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| 从微软垄断案看市场支配地位及其滥用问题 |
| ——兼论我国反垄断立法相关问题 |
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王先林 上海交通大学法学院 教授
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| 上传时间:2006-6-12 |
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目次
一、微软垄断案及其对我国反垄断立法的启示
二、反垄断法中市场支配地位的界定
三、反垄断法中对滥用市场支配地位的确认
四、反垄断法中对滥用市场支配地位的抗辩与制裁
一、 微软垄断案及其对我国反垄断立法的启示
1999年11月５日，美国联邦地区法院法官托马斯·彭菲尔德·杰克逊就美国司法部和１９个州控告微软公司实行垄断一案作出了举世瞩目的初步裁决。该裁决认定美国微软公司为垄断企业，从事了垄断行为。杰克逊法官公布的事实认定书中提出了三条理由：第一，微软在全球个人电脑操作系统的占有率已经稳定地保持在95％以上；第二，微软的市场占有率受到进入该产业高入门障碍的保护；第三，由于微软产品的高入门障碍，消费者缺乏商业上显著的替代性选择。裁决书中说，微软公司的经营显示，如果有其他企业坚持生产可能会加剧与微软的任何核心产品相竞争的产品，微软公司“将利用其庞大的市场力量和巨额利润来打击任何一家这样的公司”。杰克逊法官认为，微软在个人电脑操作系统方面有利用其影响力惩罚竞争对手、阻碍科技创新的垄断行为，从而严重侵犯消费者的权利。虽然目前杰克逊的这一裁决只是“对事实的认定”，尚未对微软案作出最后的判决。但是根据美国的司法制度，联邦法院的初审主要是“事实审”，即首先要认定原告指控被告的事实是否存在，进而再依法对被告作出制裁的判决。当事人不服的，可以上诉至联邦上诉法院。但上诉法院一般只对案件进行“法律审”，主要对初审法院的程序和法律适用进行审查。因此，杰克逊公布的这份长达207页的“事实认定书”使微软公司的这场诉讼中处于不利地位。
在杰克逊法官公布初步裁决不久，美国《时代》周刊依据该事实判定报告，为微软董事长比尔·盖茨列出了7大罪状：1．为了阻碍美国网景公司开发研制新一代浏览器，便将自己的IE浏览器与“视窗”系统捆绑销售，即向购买视窗的用户免费赠送IE；2．美国英特尔公司1995年开发过一种可能会对视窗有影响的新的软件规格技术，后因微软频频威胁，不得不停止了研究；3．强迫美国苹果公司使用微软的IE浏览器；4．严密监视美国在线网站，以防该网站为网上用户提供网景公司软件；5．强迫美国康柏计算机公司使用微软的网站图标，作为交换条件，微软向康柏降价出售其视窗系统；6．以100万美元作为交换条件，要求美国英特尔公司放弃原来使用的浏览器而改用微软的IE浏览器；7．由于JAVA语言有可能威胁视窗系统，1995年微软开发出只能在其视窗系统下运行的JAVA语言。
视窗软件确实是计算机应用领域的一大贡献。微软凭借这一技术优势控制了全球个人电脑操作系统的绝大部分市场。近年来新出厂的个人电脑几乎都配用视窗操作系统，微软从每台电脑的销售中约可提取12％的收入，利润颇丰，单在香港就是一年一亿港元。微软还硬性规定使用视窗的电脑一定要搭配微软的因特网浏览器。这就把先开发成功，性能也不错，并且一度占有最大市场份额的网景浏览器逼进了死角。在英特网和电子商业日新月异，将很快在经济中扮演主要角色的时候，微软的这种垄断地位越来越引起电脑业界的不安。主管公平竞争事务的美国联邦政府贸易委员会早在1991年就接到投诉，开始调查微软的垄断行为。美国司法部和欧盟后来也分别进行独立调查。微软在1994年曾作出一定让步，同意改变电脑公司使用其操作系统的一些条件，与联邦政府达成了协议。但在微软于1995年推出视窗95和因特网浏览器2．0，并把两者的使用权捆绑在一起之后，又把网景等对手置于不利地位。1997年微软推出浏览器4．0后，情况更甚。美国司法部在当年10月正式起诉微软违反1995年的协议，以不正当竞争手法垄断市场。在这场诉讼中，微软的辩护要点是强调竞争和科技进步。微软有今日之地位盖因其成功开发了先进产品，是优胜劣汰的结果。市场对微软的肯定使微软有充足的资源和动力去开发更先进的技术和产品。约束微软这样成功开发新技术的公司在市场上的自由运营，可造成阻碍科技发展的后果。但杰克逊法官指出：微软在个人电脑操作系统市场稳定占据的份额过大；微软对市场的占有是通过对参与竞争设置过高要求实现的；由于这种参与竞争的障碍，消费者缺少对个人电脑操作系统的可选择性。而阻碍竞争也就阻碍了创造发明。而且，美国19州总检察长还表示他们要此案进行到底的决心：尽管起诉微软公司违法反垄断法的官司将拖延多年，也不论下任总统或司法部长是谁，若必要的话，19个州政府将把这起划时代的诉讼案提交最高法院审理。
微软除必须面对政府的诉讼外，还面临多起私人诉讼的困扰。受杰克逊法官初步裁决的影响，1999年11月22日，３名律师代表加州几百万计算机用户，向微软公司提出集体诉讼，控告微软利用其垄断优势高价出售“视窗95”和“视窗98”，赚取消费者过高利润。紧接着，在佛罗里达州又提起了另一起针对微软的集体诉讼，该州的消费者指责微软的经营行为违反了州《欺诈和不公平贸易法》和联邦反托拉斯法。他们在起诉书中写道：“微软利用其垄断优势非法制定垄断价格，”特别表现在视窗98发行了以后，微软仍利用其垄断地位“人为地使视窗95的售价高居不下。”新奥尔良的一位律师代表美国数千万视窗９８的用户对微软提出指控，认为微软利用胁迫手段减少消费者的选择权，提高微软产品的价格。纽约一家广告公司也代表该地区数十万消费者的利益对微软提起诉讼。此外，欧盟经济委员会已经就所有对微软在欧盟范围内违反反托拉斯法的指控展开调查。
本案的最终胜负还有待时日，不论其最终结果如何，它都是有重要意义的。微软垄断案不是偶然的，它只是美国历史上一系列反垄断诉讼活动的最新进展。美国是现代反垄断法的发源地，其1890年的《谢尔曼法》是现代各国反垄断法的鼻祖和样板。同时，尽管美国在实施反垄断法的过程中也因不同的经济形势、不同的政策主张和不同的法理依据等因素而在不同时期的宽严程度有所不同，但是美国仍然是世界上公认的实施反垄断法最严厉的国家，这尤其表现在其运用切割和解散大企业的制裁措施上。美国的一些著名大公司都曾受到过违反反垄断法的指控。例如，本世纪初，标准石油公司被控通过收购对手公司、迫使铁路公司拒用其他公司石油等手段，垄断石油业百分90%的市场。1911年，标准石油公司被判罪名成立，最终要分拆成34个公司，包括现在是全球最大石油公司之一的埃克森和美孚。美国烟草公司亦曾被控以超低价及其他手段，垄断美国95%的烟草市场。它同样在1911年被认定指控成立，最后被强行分拆成16个公司。1982年，美国电话电报公司被指控垄断电信行业，政府强制其解体，公司设在各地的业务部门纷纷独立，目前，该公司仅保有经营长途电话的权利。国际商业机器 (IBM)也曾被控对电脑行业进行垄断，诉讼持续13年之久，是美国政府首次挑战电脑行业。不过，司法部在1982年放弃起诉。另一家曾被政府起诉的电脑业公司是英特尔晶片(芯片)制造商 (Intel)。政府指它非法利用垄断权力，攫取三家对手公司的技术。1999年3月，美国英特尔公司就其被指控垄断案与政府达成庭外和解，被迫与其它公司分享其技术。
引人瞩目的是，司法部对微软的反垄断行动是在政府对公司兼并的管理日趋宽松的情况下发生的。近年来，美国政府为一系列巨型兼并活动开了绿灯。此外，微软公司1998年的销售额为１４５亿美元，在美国５００家大公司中仅排第１０９位。这表明美国政府在对一家公司进行反垄断时所考虑的已不只是其规模，更主要的是看它是否利用自身规模来限制竞争和损害消费者的利益。也就是，美国反垄断法所要反的并不是市场支配地位本身，而是对该地位的滥用。事实上，美国的垄断规制制度有一个从结构主义向行为主义转变的过程，在不同时期认定构成垄断的标准可能是不同的。如1945年的“美国铝公司”案和1964年“美国诉Grinnel Corporation”案虽然均被判构成垄断，但前者依据的是结构主义，即基于美国铝公司当时占有铝铸块市场的90％的市场份额，而后者依据的则是行为主义，即该企业作出了取得和维持市场支配地位的种种积极行为，而不是仅基于其在市场中的占有份额及由此产生的市场支配力量。但是，既然美国反垄断法仍然保留着切割和解散大企业的制裁措施，也就保留着改变市场结构的功能，其在注重市场行为的同时还带有结构主义的色彩，可以说是准结构主义。因此，美国现代反垄断法并未完全放弃结构主义的成分，更没有放弃反垄断法本身。正是在这样的背景下，微软公司被政府指控非法垄断一案极为引人关注。
本案对于我们加深对反垄断法的认识以及加快我国反垄断立法的进程也是有重要启示意义的。
美国联邦政府控告微软公司所援引的反垄断法，旨在保护自由公平的竞争秩序，保障合法经营者和消费者的利益避免因为他人的垄断行为而受损，维护市场竞争机制作用的正常发挥。正象国内报刊所评论的那样，微软财富固然值得珍惜，但与其它大企业的不同在于，微软以自己的实力损害了一种机制，一种能让更多的微软诞生的机制，那就是市场经济公平自由竞争的机制。正是这种机制造就了微软，美国人可能还想有更多、更大的微软，基于这种观念，忍痛牺牲一个微软也就没有什么可惜的了。
一般认为，以维护自由公平竞争为己任的反垄断法是现代各国发展市场经济所不可缺少的，是现代经济法的核心，甚至被一些国家视为“经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业大宪章”等。但在我国，人们对于反垄断法的认识尚不完全一致，一些人呼吁尽快制定中国的反垄断法，而另一些人却基于种种理由认为中国不需要、至少现在不需要反垄断法，这在一定程度上影响了我国反垄断法的出台。事实上，我国现实经济生活中也面临着严重的垄断问题，除了我国作为经济体制转轨过程中尤为突出的行政性垄断外，纯粹由市场而产生的经济性垄断也有日益明显之势。面对微软这样的垄断者，美国如此强大的产业力量，如此众多的竞争对手都无可奈何，最后不得不靠政府依靠反垄断法来加以限制。由于我国尚没有反垄断法，因而面对微软在中国的明显的垄断优势（包括市场占有率、竞争进入壁垒及用户可选择的替代产品）远远高于美国市场的情况，面对微软在中国市场比在美国国内市场受到指控的价格还要高得多的垄断价格，我们似乎对其无能为力。有趣的是，强大的微软至今不承认自己在搞垄断，而我国的长虹却公开宣称：要进入垄断。唯一的理由就是中国没有反垄断法。
现代各国反垄断法的实体规范主要是由禁止卡特尔等垄断协议的规定、禁止滥用市场支配地位的规定、控制企业不适当合并等经济力量过度集中的规定以及某些合法限制竞争的允许或者豁免的规定几部分组成，尽管在不同的国家其侧重点可能有所不同。其中，禁止滥用市场支配地位的规定在反垄断法中占有非常重要的地位，它对于维护竞争的自由和公平是必不可少的，典型地体现了反垄断法的本质和特点。我国在制定反垄断法时也必然要涉及到对滥用市场支配地位的规制问题。由于微软垄断案正是基于违反美国反垄断法中的禁止滥用市场支配地位的规定而引起的，因而其对于我国建立相应的法律制度有着借鉴的意义。
二、反垄断法中市场支配地位的界定
反垄断法禁止滥用市场支配地位，这属于行为规制的范畴，但又是与结构有关的行为规制，即结构性行为规制。由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性，其相对于其他企业更容易从事违法行为，因而反垄断法需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。正如德国学者希格费里德·克劳（Siegfried Klaue）指出的：“按照竞争法，具有控制市场地位的企业应该承担特别的义务。譬如，在没有正当理由的前提下不允许不平等对待其他企业。……国家对具有控制市场地位的企业掌握着特别的干预权。”为此，反垄断法首先需要对市场支配地位进行界定，以确定行为的主体；同时，市场支配地位本身并不违法，只有在具有市场支配地位的企业有滥用这种市场支配地位的行为或者具有其他违法性时，才受到反垄断法的禁止。因此，对市场支配地位进行界定是反垄断法、尤其是其中的禁止滥用市场支配地位制度的一项重要和复杂的基础性工作。
市场支配地位（market dominant position），又称市场优势地位或市场控制地位，是指企业（undertakings）的一种状态，一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。尽管各国反垄断法中不一定都使用市场支配地位的概念，而分别有垄断状态、独占、垄断力以及占有经济优势等不同的称谓，但它们所指的经济现象却是大致相同的。
对于市场支配地位的界定，西方国家曾经讨论过不同的标准，包括市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案等。依市场结果方案，企业的销售价格和生产成本之间的显著差别而产生的非同寻常的盈利可归结为缺乏竞争，从而可得出企业取得了市场支配地位的结论。依市场行为方案，一个企业如果在确定其销售和价格政策的时候，不受其竞争者的销售和价格政策的影响，这个企业就是占支配地位的企业。而依市场结构方案，一个企业在特定市场上占有相当大的市场份额，就决定了该企业具有市场支配地位。在反垄断法实践中，市场结果方案、市场行为方案都不能单独作为确定市场支配地位的基本依据，而市场结构方案则是被优先使用的。尽管市场份额不是决定市场支配地位的唯一标准，还必须同时考虑其他因素，如对新的竞争者进入市场的障碍、企业的财力、企业垂直联合的程度、企业转向生产其他产品的可能性、交易对手转向其他企业的可能性以及市场行为等，但是市场份额在确定市场支配地位中仍然具有决定性的意义。在微软垄断案中，杰克逊法官也主要是基于微软在全球个人电脑操作系统的占有率已经稳定地保持在95％以上的事实而认定其为具有市场支配地位的垄断企业。
许多国家反垄断法在规定禁止滥用市场支配地位时都试图对市场支配地位本身作出界定，这种界定是从各国自身的实际情况和具体的政策取向出发的，因而各自规定的具体内容就不尽相同，由此也在一定程度上反映出各国反垄断法之间宽严程度的差异。但多数国家的立法也都是以市场份额作为企业具有市场支配地位的法定推断的。
由于市场支配地位本身又有不同的形态或程度，如独占、准独占、寡头分占和绝对优势地位等，因此有些国家的反垄断法为了界定市场支配地位，分别针对市场支配地位的不同情形作出规定。如德国《反限制竞争法》第22条规定，一家企业“作为某种特定商品或劳务的供应者或者需求者没有竞争或者没有实质上的竞争”，这构成独占和准独占；一家企业因其占有的市场份额、财力、进入采购或销售市场的渠道以及与其他企业的结合情形和其他企业进入市场的事实上与法律上的障碍等因素而拥有较其竞争者优越的的市场地位，这构成绝对优势；在总体符合前两项的情形下，两个或两个以上企业就某种特定商品或劳务上没有真正的竞争，或因实际原因在一定市场上不存在真正的竞争，这构成寡头分占。此外，为了更有效地控制拥有市场支配地位企业的行为，该条还具体规定了可以推定为具有市场支配地位的情形：1．企业就某种特定的商品或服务，在大多数情况下具有1/3的市场比重，而且在上年度营业额超过2亿5千万马克，应推定其拥有市场支配地位；2．某种特定的商品或服务，三个或三个以下的企业在共同拥有50%或50%以上的市场比重，抑或五个或五个以下的企业在其共同拥有2/3或2/3以上的市场比重时，应推定各企业拥有市场支配地位。但是，当所涉及的企业在上一年度的销售额小于1亿马克，上述推定则不适用。这就为确定有关市场支配地位提供了进一步的量化标准。英国《公平贸易法》规定的垄断即市场支配地位主要有两种情形：一是一种特定的货物或服务中不少于1/4由一个人、一组相关的法人团体或两个和两个以上彼此限制竞争的人供应或被供应；二是由于协议或策划使某些货物在英国根本无法获得供应。匈牙利《禁止不正当竞争法》规定的占有经济优势的确认标准是：（一）拥有他人不能得到或仅能在显著不利的条件下得到的货物；或者能订购到他人不能买到或仅能在显著不利的条件下买到的产品；或占有市场份额的30%；（二）几个企业在一定市场上相互间不存在竞争；（三）三个最大的企业占有市场份额的50%以上。
一些国家反垄断法中对市场支配地位的界定不是来自立法中的明文规定，即不对其作一般的法定推断，而是在有关判例中确立的规则，因而这种规则就并非连贯的、一致的。美国法院在认定企业在相关市场上是否具有垄断力时，曾经以企业占有的市场份额作为唯一的判断标准。但后来美国最高法院在1956年的杜邦公司案中将垄断力（monopoly power）定义为企业控制价格的力量或者排除竞争的力量。因而市场份额就不是衡量市场支配地位的唯一的指标。欧盟竞争法中的市场支配地位也不是立法明确加以规定的，而是由欧洲法院用判例加以确定的。欧共体法院在1978年的Chiquita一案中指出，市场支配地位是指企业可以不受限制地开展经营活动的能力，且本身构成其他企业进入市场的障碍。欧洲法院在1983年的Mechelin案的判决中认为，市场支配地位是指“一个企业所享有的经济能力地位。这种能力地位能够使该企业无需考虑其竞争者、顾客和最终消费者反应，而采取显著程度的独立行动，来妨害相关市场内有效竞争的维持。”但是由于市场支配地位本身含义的不确定性，因此认定一个企业是否具有支配地位是不容易的，对法学家来说尤其是这样，欧盟委员会和欧洲法院也都没有作出一个明确的和令人信服的裁决。
由于我国向来是一个成文法国家，因此在我国制定反垄断法时对市场支配地位的认定作出明确的规定是必要的。这一方面有利于增强相关企业对自己行为后果的预见性，另一方面也有利于增强法律规范的可操作性，便于法律的适用。此外，在我国目前还存在一个立法者对执法人员和司法人员不够信任的问题。在具体规定时，既要充分借鉴其他国家的有益经验，吸收其合理的法律规定和判例规则，又要从我国现实的市场竞争状况和竞争政策出发，使之真正适合我国的需要。在认定市场支配地位时，市场份额无疑也是一个基本的衡量标准。因为，在一般情况下，只有当一家企业独家占有或几家企业共同占有某一市场的相当大的市场份额时，其才有足够的实力排除竞争，控制市场。这正如P • 贝伦斯教授指出的：“一个市场份额达到了50%的企业，仅当根据其他因素可以明确地作结论说，市场上仍然存在着强度足够大的残余竞争，方可不被视为占市场支配地位的企业。在另一方面，一个市场份额占25%的企业，仅当其他因素明确地说明，该企业的竞争者及其交易对手仅占有一个相对弱的市场地位的时候，方可被视为占市场支配地位。”因此，我国反垄断法在界定市场支配地位时，市场份额是一个首先应考虑的因素。当然，市场份额也并非是认定市场支配地位的唯一因素，其他相关因素也是很重要的，尤其是新竞争者进入市场的障碍和市场上替代商品的情况。
基于上述情况，我国反垄断法在对市场支配地位进行界定时，在列举各种具体的表现形式或相关要素前，对市场支配地位的实质含义作一集中概括是必要的。根据前述分析，市场支配地位可概括为企业在特定市场上具有控制商品价格、排除市场竞争的力量，也就是企业取得了可以不受竞争压力影响的地位，从而其市场行为可以在较大程度上不必顾及同行竞争者和交易相对人（供应商、顾客和最终消费者）的反应。这样可使人们从总体的把握市场支配地位，也可避免将市场支配地位与市场份额完全等同的情况。在这一总括规定下，再规定认定市场支配地位的各种具体情形。这大致上可包括以下情形：第一，企业在相关市场上完全没有竞争者，这主要是指处于独家经营的垄断状态，它既可以是一种自然垄断，也可以是依法律规定而获得和维持的。第二，企业在相关市场上虽有竞争者，但由于其居于非常显著的或者压倒性的市场地位，其他企业难以进入该市场，从而不存在实质性的竞争的准垄断状态。这一般需要从市场行为和市场结构的结合上去把握。以上都是就单个企业而言的，但除此以外，也还存在两个或两个以上的企业取得市场支配地位的情况。“不仅仅一个企业可以取得一个市场支配地位，经验表明，一个相互间没有实质性竞争的企业集团，也可以在相互不存在卡特尔协议的情况下，共同支配市场。”因此，在相关市场上虽有竞争者，但两个或两个以上的企业相互之间不存在实质性的竞争的情况也是市场支配地位的表现形式，这属于寡占状态。同时，为增强法律规范的严密性和可操作性，还需要在上述情况之外根据市场份额作出必要的法律推断。这方面，在《中华人民共和国反垄断法大纲》（1999年11月30日稿）中的规定是：一个经营者就某种特定商品的市场占有率达到1/2以上的；二个经营者就某种特定商品的市场占有率达到2/3以上的；三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到3/4以上的。上述推定的标准相对于德国、英国等来说是比较宽松的。考虑到我国地域辽阔、市场需求差异大的特点，这种推定基本上是适当的。但是，可以考虑借鉴韩国《公平交易法》的规定，在确定三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75%以上时对其中市场占有率未达到10%的可不记入，因为市场份额太小的企业是难以确认其取得市场支配地位的。还可以考虑借鉴德国《反限制竞争法》的规定，增加在依市场份额推断市场支配地位时的总销售额方面的限制性规定，或者明确授权反垄断执法机构根据不同时期的情况作出规定。同时，还要明确赋予被推定占市场支配地位的经营者有进行反驳或者推翻推定的权利。这样做的目的是要使对经营者市场支配地位的推定尽可能建立在经济、科学、合理的基础上。
由上可见，我国反垄断法在界定市场支配地位时虽然没有将市场份额作为唯一的指标，但市场份额无疑是最重要的指标，其意义是显而易见的。因此，对市场份额的确定就是非常重要的。而这又涉及到相关市场（relevant market）的界定问题。市场支配地位只有置于相关市场上才是有意义的。如果不能首先明确市场的范围，那么市场支配地位也就无从确定。如在企业的年销售额确定的情况下，如果将该企业放到一个较小的市场上，它就占有较大的市场份额，而如果将该企业放到一个较大的市场上，它就占有较小的市场份额，相应地，这也影响到市场支配地位能否构成。因而，界定相关市场是确定市场份额并进而确定市场支配地位等的重要前提。当然，这一般是一个事实的认定问题，而不是一个立法上的规定问题。这方面西方国家的判例和法学理论上都有很多成熟的做法和精辟的见解。相关市场一般包括产品市场、地区市场和时间市场，其中前两个是基本的。产品市场的确定主要是看产品之间在购买渠道、性能和价格方面是否具有可相互替代性。确定地区市场的主要方法是考察企业的销售范围。在某种意义上，企业的销售范围等同于地区市场范围。另外，消费者是否能方便地选择竞争产品也可作为考察地区市场范围的补充。影响地区市场范围的的主要因素是运输成本和产品特性。由于我国是一个幅员辽阔的国家，各地市场差异较大，因而在确定地区市场时不宜范围太大，这一点与西方一些国家国土面积不大、经济发达、交通便利的情况有所不同。确定了相关市场的产品因素和地区因素后，往往还有一个时间因素的问题。这是由于某些产品因有季节性、时尚性或过多为技术发展所左右，其相关市场只是暂时存在，或者长期连续供应的产品在消费者选用前，其与其他类产品的需求交叉弹性很高，消费者一旦选用后，其与他类产品的交叉替代性因安装费用高而大大降低。但它不象产品因素和地区因素那样具有普遍性。
三、反垄断法中对滥用市场支配地位的确认
禁止滥用市场支配地位的法律制度是一种针对特殊主体的责任制度，市场支配地位是决定企业应否承担某种特殊法律责任的资格证明。在这一制度中，对市场支配地位的确认是前提和基础，它是为确认滥用市场支配地位行为作准备的。但是，市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的。因此，我国在制定反垄断法、建立禁止滥用市场支配地位的法律制度时，如何确认滥用市场支配地位的行为就成为关键的问题。
正是由于市场支配地位本身并不违法，因此在确认滥用市场支配地位的行为时需要在合法的利用市场支配地位（合法的合同自由）和违法的滥用市场支配地位（违法的合同自由）之间划一条界限。而这又往往是很不容易的，各国或地区的反垄断立法一般只是根据本国的情况列举出滥用市场支配地位的若干典型表现，而没有关于“滥用”的一般性定义，司法判例中对此也少有明确的和概括性的表述，一般也只是就个案的具体情形来分别作出认定的。欧洲法院在1979年在审判霍夫曼公司诉欧共体委员会一案时，曾涉及到对市场支配地位的解释问题：“滥用支配地位的概念是与具有支配地位的企业的行为相联系的概念。有关企业由于存在着这种地位，不仅影响了市场结构，而且通过采取与商业交易中产品和服务的正常竞争所不同的手段，具有妨害现存市场上竞争程度的维持或者竞争发展的作用。”这在一定程度上揭示了滥用市场支配地位的性质和特点。
在微软垄断案中，杰克逊法官作出的初步裁决也可在一定程度上说明滥用市场支配地位行为的特点。如前所述，杰克逊法官公布的事实认定书中提出了三条主要理由。其中，第一条属于对微软公司市场支配地位本身的认定，第二、第三条则属于对其市场支配地位滥用的认定。本案的关键问题在于对微软在其视窗操作系统中捆绑销售互联网浏览器IE的行为的性质的认定。司法部认为，这种行为构成搭售，违反了联邦反托拉斯法。而微软则坚持认为IE是视窗 98 不可分割的组成部分。杰克逊法官表示，IE浏览器并非不能从视窗操作系统中脱离。虽然证据表明，IE在改善浏览器软件质量、降低销售价格、增加使用量，进而使用户受益方面颇有建树，但该行为仍属违反联邦反托拉斯法，并在市场份额上最终击败了网景的浏览器。根据谢尔曼法及最高法院的判例，搭售行为属于“本身违法行为”，即该商业行为本身具有明显的反竞争性质，则“无须详细了解它所造成的损害的精确程度以及采用这种行为的商业理由，可以肯定地认为它是不合理的和非法的。”杰克逊法官认定微软公司“损害了竞争者”，造成竞争对手销售额下降40％。对认定微软滥用市场支配地位的另一个重要因素是其损害了消费者的权益。消费者认为他们在微软产品的价格上受到了不公正对待。杰克逊法官的裁决透露，根据微软的内部文件，视窗９８升级版以４９美元出售即可获得利润，但该产品的价格从来没有低于８９美元。杰克逊法官还认为微软公司“拒绝尊重消费者的选择权”，对消费者造成了“间接损害”。
根据滥用市场支配地位行为的性质和特点，这里试图对滥用市场支配地位大致作如下一般性的解释，即它是具有市场支配地位的企业凭借其这种地位，在一定的交易领域实质性地限制竞争，违背公共利益，明显损害消费者利益，从而为反垄断法所禁止的行为。在这里，滥用行为与市场支配地位之间有着明显的因果关系，即企业之所以能够实施滥用行为，就是因为其具有了市场支配地位。同时，滥用其市场支配地位行为给市场上的有效竞争带来了危害，使同业竞争者和交易相对人的利益受到损害。德国法学家狄特瑞希·霍夫曼（Dietrich Hoffmann）对滥用的解释也正说明了这一点，他指出：“‘滥用’本身并无道德上或刑事上的因素，一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争，但若由拥有市场支配地位的企业实施就构成‘滥用’并受到禁止，因为在第二种情况下该行为对市场结构将产生充分的影响并将威胁到有效竞争。”这也正是前述要求具有市场支配地位企业负有特殊义务的原因之所在。
尽管任何列举都是有限的，不可能穷尽被列举的事物，但是在许多情况下又是不得不如此。出于同样的原因，我国在制定反垄断法时也必须对滥用市场支配地位行为作出必要的列举，以确定哪些典型行为是依法应当禁止的。当然，在这里的兜底条款显得更为重要，而不论出于何种原因都不能再象我国《反不正当竞争法》那样具有封闭性。这方面，《欧共体条约》第86条作了如下规定：“一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止；特别是禁止包含下列内容的滥用行为：（a）直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的；（b）限制生产、市场或者技术发展，损害消费者利益的；(c) 在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的：（d）要求对方当事人接受与合同主题在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。”德国《反限制竞争法》第22条第4款和法国新竞争法86—1243号命令第8条第1款第1项等也都作了相应的列举。前述《中华人民共和国反垄断法大纲》第九条也结合中国的情况对滥用市场支配地位的行为作了列举：“处于市场支配地位的经营者不得进行下列行为：（一）不正当地确定、维持、变更商品的价格；（二）不正当地改变或调整商品的供给；（三）不正当地妨碍其他经营者的活动；（四）不正当地妨碍新的竞争者进入；（五）其他有可能对竞争者构成实质性的限制或明显损害消费者的行为。”我认为，这种列举基本是合适的，涵盖了滥用市场支配地位的行为的典型表现，从控制价格、供给到妨碍现实的和潜在的竞争者，从影响同业竞争者到影响交易相对人（包括供应者、顾客和最终消费者），并有所谓兜底条款解决在列举以外的其他滥用行为。因此，该规定是比较合理的。
任何企业在参加市场竞争的过程中都要涉及到不同的主体（竞争者），根据这些主体所处的经济阶段，可以将他们分为同一经济阶段的竞争者（同业竞争者）和不同经济阶段的竞争者即交易相对人（包括供应者、顾客和最终消费者）。后者又可分为前置经济层次的供应人和后置经济层次的购买人。因此，滥用市场支配地位行为也可以分为两种基本类型：一是针对同业竞争者所实施的滥用行为，另一类则是针对交易相对人所实施的滥用行为。前者主要包括低价竞销（掠夺性定价）、独家交易、搭售和附加其他不合理交易条件等；后者主要包括价格歧视等差别待遇、拒绝交易、强制交易和垄断性高价等。针对同业竞争者所实施的滥用行为的构成主要包括无正当理由妨碍了他人的公平竞争，并且产生了实质性的影响。针对交易相对人所实施的滥用行为的构成则主要是其不正当或不公平。这就是说，对滥用市场支配地位行为是适用所谓“合理原则”的。上述滥用市场支配地位行为的绝大部分在前述的《中华人民共和国反垄断法大纲》中第二章“滥用市场支配地位”的其余条款中都有规定。相对于该大纲的前一稿（1998年9月25日稿），本次大纲稿对于其中规定的禁止限制转售价格的行为不放入本部分，而移到第三章“垄断协议”部分是适当的，尽管它确实是不当限制竞争的非法行为。同时，在本次大纲稿中，作为专门规制滥用市场支配地位行为的第二章明确规定各类行为的主体都是处于市场支配地位的企业也是很有必要的，相对于该大纲的前一稿也是一个改进。因为，这里的不少行为的合法与违法界限往往难以划分，有些行为若由一般的企业来实施是合法的，但若由处于市场支配地位的企业来实施就可能是非法的。这也正是在认定滥用行为之前要先行认定市场支配地位这一特定主体资格的原因。
这里涉及到一个主要问题是，反垄断法应否控制垄断性高价的问题。在1993年国际反垄断统一法典草案中没有将强迫接受不公平的购买或者销售价格列入滥用行为，因为草案的制定者认为，对占有优势的企业进行价格管制是很容易的事情，但这不是反垄断法的目的。反垄断法应当是直接针对市场势力的反竞争和排他性的经营策略，而不是针对它们的一般市场活动。在我国反垄断立法过程中，一些外国专家指出，北美竞争法不认为垄断性高价是滥用市场支配地位，因为它几乎不可能决定什么是“太高”，并且因为在一个竞争的市场，可以设想支配力是能通过发明创造取得的且可能因新竞争者的进入而失去。西欧国家通常认为垄断性高价可能是市场支配力的滥用，但是所有或几乎所有这样的案子均败诉了，因为没有哪一个政府能够证明价格是垄断性高价。因此，这些法律通常不被执行而且正考虑予以废除。总之，他们认为反垄断法若禁止垄断性高价就会延缓其他企业（潜在的竞争对手）进入这一领域，从长远来看，这与其说是在帮助消费者，毋宁说更多地损害消费者的利益，认为那应由专门的价格法律来解决，而不宜由反垄断法来解决。我认为，上述意见是有一定道理的，但并不全面，不足以为我国制定反垄断法时完全吸收。这是因为：第一，垄断性高价是滥用市场支配地位的比较普遍的和典型的表现形式，是具有市场支配地位的企业剥削消费者、获取垄断利润的主要形式之一。理论和实践都表明，处于市场支配地位的企业非常可能向市场提供比它实际可能的生产数量少得多的产品，而索要与其生产成本相比不合理的高价。尤其是在我国目前的市场上，一些具有市场支配地位的企业，大肆盘剥消费者，严重扭曲了市场竞争机制，如任其泛滥，则消费者利益和国家经济秩序将会受到更大的危害。虽然市场机制也可以调节这一问题（它吸引新的竞争者加入这一行业），但是这一过程可能很漫长。而且，垄断性高价既然是由处于市场支配地位的企业获得和维持的，是其滥用市场支配地位的一个表现，那么它当然也可以采取其他方面的滥用手段来阻碍其他企业（潜在竞争者）的进入。第二，虽然垄断性高价可以受到专门价格法律的管制，但是反垄断法在规制市场支配地位的过程中，对处于市场支配地位的企业滥用其这种地位而非法牟取垄断性高价的行为进行管制更方便，也可能更有效。“因为反垄断法的任务是要代替缺少了的竞争机制，这就使合同活动与竞争下的交易条件相一致。”反垄断法规制垄断性高价就是要使被垄断行为（滥用市场支配地位行为）扭曲了的交易条件得以矫正。第三，虽然证明垄断性高价并不容易，但是在反垄断法中这种情况是比较普遍的，这正是反垄断法本身的特点。如前所述，市场支配地位的认定就不容易，但不能就因此放弃或者取消这一制度。事实上，通过时间比较、空间比较以及成本与利润比较等方法也还是可以在一定程度上判定出垄断性高价的。因此，我主张我国在制定反垄断法时还是应当对于垄断性高价作出规制。否则，我国反垄断法中的禁止市场支配地位制度的作用就要大打折扣。当然，反垄断法对垄断性高价的规制也必须从其维护市场竞争的特有角度出发，而应避免成为单纯进行价格管制的法律。就是在微软垄断案中，前述微软公司谋取垄断高价也是受到指责的焦点之一，并引发了一系列的诉讼。
四、反垄断法中对滥用市场支配地位的抗辩与制裁
如前所述，反垄断法对滥用市场支配地位的规制是采取“合理原则”的，就是说，被指控实施了滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩，为自己的行为进行法律辩护。如果处于市场支配地位的企业能够对自己被指控滥用市场支配地位的行为作出了客观合理的解释，即它所采取的行为是为了维护自己合法利益的恰当手段，并且主观上出于善意，反垄断主管机关和法院就可以对其不作为滥用行为而予以认定。比如，拒绝交易是出于购买者本身的不当行为；独家交易所实施的排他性约束可以作为生产商之间开展竞争的合法手段；出于技术上和为使用者安全考虑的搭售是必要的、适当的；等等。我国反垄断法应当允许这种抗辩。允许这种抗辩的目的是要在处于市场支配地位企业的利益与其竞争者的利益之间进行平衡协调，防止明显偏向某一方。
若一个企业被认定滥用了其市场支配地位，则其就应当受到相应的法律制裁。在任何情况下，这种制裁措施首先应当是由反垄断执法机构责令其停止违法行为。如果行为人在实施滥用行为中有违法所得的，还应没收其违法所得。反垄断执法机构还可以根据行为人实施滥用行为的情节，对其处以一定数额的罚款。如果有关的滥用行为是通过当事人之间的合同形式来表现的，那么这些合同应当被宣告无效。就微软垄断案而言，如果美国联邦法院作出最后的判决确认微软公司触犯了反垄断法，则其可能的制裁措施主要有三种：一是改变市场结构，切割、解散大企业。解割大企业具体方法有：1．将一个大企业分解成若干个小企业；2．大企业放弃部分产业，令自己的部分子公司脱离总公司；3．责令结合的企业分离。二是损害赔偿，由垄断企业向受害人进行3倍损害赔偿。这种损害赔偿不同于一般的民事赔偿，不是单纯性的补偿，而是惩罚性赔偿。这种高额赔偿可以起到削弱垄断企业市场支配力的作用。三是刑事处罚，其主要手段是罚金和监禁，用于情节恶劣的垄断行为，如故意违反法律、屡次违法等。刑事诉讼由美国司法部反托拉斯司提出。罚金可以针对个人或公司，监禁则只针对个人，期限在几个月至三年之间。对于微软公司的指控若最终成立，一般认为使用刑事制裁措施的可能性不大，而采用解割或赔偿的可能性较大。据透露，美国司法部在考虑分割微软公司的方案。
我国在制定反垄断法时，可以规定相关企业可以向法院提起民事诉讼，请求宣告滥用行为无效。我国反垄断法还应当规定，因滥用市场支配地位行为而受到损害的当事人（经营者和消费者）有权要求得到损害赔偿。当然，他们也可以请求行为人停止违法行为。此外，为充分发挥法律的权威，有效制裁严重滥用市场支配地位的违法者，我国反垄断法中还应当规定必要的刑事制裁条款。当然，根据我国现行的刑事立法模式，具体的犯罪构成和刑罚措施一般不在反垄断法中规定，而是以另行制定补充决定或者制定刑法修正案的形式加以规定。至于是否要在我国反垄断法中规定解割大企业的制裁措施，则要进行深入研究。基于分割大企业对于改善市场结构的特殊功能的认识，我认为在我国反垄断法中规定对大企业在特定情况下加以分割的制裁方法还是必要的。当然，在具体规定时需要严格限定其适用的条件。
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注释:
新华社1999年11月5日消息，并参见《国际金融报》1999年11月12日相关报道。
参见《互联网周刊》1999年11月10日。
参见《光明日报》1999年11月8日。
参见《国际金融报》1999年11月11日。
参见《法制日报》1999年11月24日。
ChinaByte 1999 年11月10日消息。
参见《中国经营报》1999年11月18日。
参见韦桂华：《同行竞争与长虹“垄断”》，《中外管理》1999年第4期。
转引自曹士斌《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第140页。
参见P • 贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载于王晓晔编《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第204-205页。
See Herbert Hovenkamp, Antitrust, West Publishing Co., 1986, P98.
参见王晓晔：《欧洲共同体竞争法及其新发展》，《外国法译评》1993年第3期。
参见阮方民著：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第188页。
See Valentine Korah, An Introduction to EC Competition Law and Practice (sixth edition 1997),P77.
如我国《反不正当竞争法》不允许在明确规定的十一种行为之外认定不正当竞争行为；又如，我国《合同法》在通过前还是删去了自由裁量余地较大的情势变更制度。然而，反垄断法的最显著的特点之一就是其灵活性和不确定性，因此在反垄断法中赋予执法机构较大的自由裁量权是非常必要的。
前引P • 贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监督》一文。
前引P • 贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监督》一文。
在本文，经营者与企业是作相同意义使用的。
参见阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第195页。其中，支配地位与优势地位只是不同的翻译问题。
转引自曹士斌：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第140页。
参见王先林：《试论诚实信用原则与反不正当竞争法——兼论我国〈反不正当竞争法〉封闭性之克服》，《政法论坛》1996年第1期）
尽管通常所将的竞争主要是指卖者之间为争夺市场（顾客）的竞争，但在广义上的竞争除卖者之间的竞争外，还包括买者与卖者之间的竞争以及买者之间的竞争。
参见王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第288页。
前引P • 贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监督》一文。 |
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