合同法释义（二十六）_法学教室

第一百零六条债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

释义：
此条是关于混同的规定。混同是债的关系消灭的原因之一。所谓混同就是指债权和债务同归一人。从原则上说，混同可以导致债的关系消灭。在例外情况下，即如果因混同而消灭债的关系会损害第三人的利益，则混同并不导致债的关系消灭。例如，债权已经成为第三人的质权的标的。

需要指出的是，在我国台湾地区“民法典”上，如果法律另有规定，则混同也不导致债的关系消灭。例如，台湾地区“民法典”第1154条规定：“为限定之继承者，其对于被继承人之权利义务，不因继承而消灭。”

前述诸条是关于债的关系消灭的原因的规定。必须指出的是，在传统民法上，债的关系消灭的原因还有一个，即债的更新。所谓债的更新，也称为债的更改，是指设定一个新的债的关系，以代替旧的债，而旧的债就因此而废止。认定债的更新的标准有两个：第一，当事人之间是否有债的更新的意思；第二，旧债和新债之间是否有实质性的区别。可惜的是，我国合同法并没有对债的更新作出规定，这就造成了一个法律漏洞。

第七章违约责任
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

释义：
本章是关于违约责任的规定。而本条一般被认为是违约责任的一般规定。

学者一般认为，本条规定确立了我国违约责任的一般归责原则为严格责任原则。对于我国《合同法》采纳严格责任原则的原因，学者有如下解释：第一，民法通则和原来的涉外经济合同法、技术合同法都已经将违约责任规定为严格责任。第二，严格责任是合同法的发展趋势。如联合国《国际货物销售合同公约》、国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》对违约责任都规定为严格责任。第三，方便裁判，有利于诉讼经济。因为当事人双方都不必对过错或无过错进行举证。第四，严格责任原则更符合违约责任的本质。因为违约责任是由合同义务转化而来的，本质上出于当事人的约定，不是法律强加的。合同相当于当事人双方为自己制定的法律。法律确认合同具有拘束力，在一方不履行时追究违约责任，不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此，违约责任与一般侵权责任比较，应该更严格。第五，严格责任原则有利于促使当事人严肃对待合同，有利于合同的严肃性。另外，有学者指出，严格责任原则并非太苛刻，因为当事人完全可以通过约定免责条款来规避此种严格责任。

但是，这些为严格责任的合理性所进行的论证确实值得商榷：

第一，从体系解释的角度来看，将民法通则的违约责任认定为严格责任难以成立。因为民法通则关于违约责任的规定，是第106条第1款。如果违约责任以无过错责任为归责原则，就应与第106条第3款（此款为关于无过错责任的规定——笔者）放置在一起统一规定，才合逻辑。违约责任的归责与无过错责任并列规定，正表明违约责任未采无过错责任。

第二，从历史解释的角度来看，将民法通则的违约责任认定未严格责任也难以成立。因为从王汉斌同志《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》以及曾经亲自参与民法通则的起草的专家的著作来看，他们都认为我国民法通则是采纳过错责任原则。

第三，诸国际公约关于严格责任的规定并不意味着严格责任是国内合同法的发展趋势。公约是用于规范国际货物买卖的，其适用对象均为商人，彼此之间具有相当的交涉能力和注意能力，因而其中的一些规则、原则实际上是以此种平等的交涉能力为基本前提的；而在我国所要制定的合同法上，其规范对象固然有商事合同，然并不局限于商人之间有其适用，而是普遍适用于所有的民事主体，如此，所谓交涉能力平等之前提假设即成为了虚空，对此不予注意而迳套用国际公约中的规则，难免不生东施效颦之结果。

第四，关于当事人可以订立免责条款来规避此严格责任的说法，不仅大大超出人的智力水平，而且会导致交易成本的急遽增加。合同法存在的一个主要前提假设就是，人是有限理性的，民事主体不可能订立完备契约。因此，才有必要由合同法的任意性规范使不完备的合同变得完备，并妥善解决合同纠纷。

如果采纳严格责任原则，则当事人为了规避此严格责任必然要订立尽可能完备的合同，尤其是免责条款。因此，将大大增加当事人的交易成本，不利于鼓励交易。而采纳严格责任原则会带来如下弊端：
第一，在很多情况下不利于准确认定责任。如在某些情况下，必须要根据当事人的过错确定责任。例如，《合同法》第202条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损灭失的，应当承担损害赔偿责任。”如果并不是因为承租人保管不善造成租赁物毁损灭失的，要求其承担责任未免过于苛刻。

第二，不利于惩罚有过错的行为，实现合同正义。一个人只有对他的过错行为负责，才是符合道德原则的。在合同法中也同样要体现这一原则。违约行为在道德上的应受非难性，历来是合同责任存在的重要依据。合同正义要求违约责任既要对受害人提供充分的救济，又要体现对违约行为的制裁。

第三，造成合同法体系内部的矛盾。改采严格责任原则，势必会使本来构筑于过错责任原则基础上的各项制度失其基础、倾倒零落，致使法律内部结构零乱不成系统，自相矛盾之处自属难免。比如，过失相抵制度要作如何的调整（在英美普通法上，与有过失规则在合同法领域的地位是不明确的）？
第四，严格责任原则不符合我国民法对“人”的假设。具有普遍性的法律规则只能根据人的普遍类型来制定——而且对不同的法律时代而言，多样态的不同的人类特性表现为典型的、本质性的，是法律规范化的重要出发点。我国民法中，究竟应当以何种“人”为假设前提？这当然是一个立法者的选择问题。我认为，我国可以以一般的民事主体为基础来构建民法，也可以以一般的商事主体（即精明能干的商自然人）来构建民法。但是，无论如何，我国是不能以具有极其强大的经济实力和交涉能力的活跃于国际商事活动中的商人为基础来构建民法，如此，我国的民法将严重脱离生活实际。因此，我国合同法不应当采纳严格责任原则。因为联合国国际货物销售合同公约、国际统一私法协会起草的国际商事合同通则这些规范都是以具有极其强大的经济实力和交涉能力的活跃于国际商事活动中的商人为规范对象的。

总之，我认为，我国合同法应当遵循大陆法系国家的一般做法，规定违约责任的一般归责原则为推定过错责任原则。

第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

释义：
此条是关于预期违约的规定。我国合同法在68、69条继受了大陆法系国家的不安抗辩制度，同时又在本条继受了英美法系国家的预期违约制度。这充分表现了我国民事立法中博采众长的态度。

英国学者猜图(Treitel)曾指出，在规定的履行期到来前，合同一方当事人表示了他将不履行，或者不可能、无能力履行，这样的行为有时被称为预期违约。预期违约也称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不愿或者不能履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不愿履行或不能履行合同。

按照有些学者的看法，预期违约制度是以承认效率违约为其前提的。但是，从预期违约的起源来看，其时效率违约理论并没有被学者提出，法官也不是依据此原理作出的判决。究其实质，预期违约是为了避免因非违约方坐等履行期届满，而造成社会财富的浪费而形成的制度。

此处所说的“不履行合同义务”，应当是指不履行合同的主要义务，以及其他义务，从而构成根本违约。因为预期违约制度实际上导致了合同的解除，对于合同解除我国合同法引进了英美法的“根本违约”的概念，从而对合同的解除给予严格的限制。
对于“以自己的行为表明不履行合同义务”应当如何认定，我认为，可以参考合同法第69条的规定，即一方当事人，必须有确切证据证明对方有下列情形之一：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。也就是说，一方当事人必须证明对方当事人会根本违约。

需要指出的是，在一方根据客观事实预见到另一方在履行期限到来时不履行合同的情况下，美国《统一商法典》第2-609条规定了二种救济办法：其一，预见方有权要求对方对及时履行提供充分保证，但不能简单地解除合同。因为这些预见毕竟是一种主观推断，为了准确证实对方是否会违约，必须要求对方就履约作出充分的保证。如果对方在30天内不能提供根据实际情况能按时履行的充分保证，即为毁约，则预见方完全可按预期毁约的办法而获得救济。其二，可以暂时中止履行自己的合同债务。这一规定主要是为了保障债权人的利益，减少其损失，但暂时中止合同以后，如对方提供了充分的履约保证，就应当立即恢复合同的履行。但是，我国合同法并没有关于这两种救济办法的规定，我认为，在默示预期违约的情况下，应当增加对于这两种救济办法的规定，以保障被认为构成默示预期违约一方当事人的利益。

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