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理论法学
与《罗马法与中国古代契约法》一文作者商榷
徐忠明  中山大学法学院  教授
上传时间:2006-11-7
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  学界通说认为,中国传统法律文化与西方法律文化的接触、碰撞,乃至吸收、融汇,始于晚清变法修律。最近,胡留元、冯卓慧两位教授发表《罗马法与中国古代契约法》(以下简称胡冯文)一文〔1 〕,从中外经济文化交流史视域研究,另创新说,认为中国在汉(东汉)唐时期已经吸收、融汇了罗马法律文化的有益成份。对此,笔者不敢苟同,提出如下商榷意见,求教于胡留元、冯卓慧两位教授。
         


     胡冯文认为:“随着社会的进步,在中国历史上的几个商品经济发展高峰时期,如周、汉、唐、宋、明等朝代,中国的对外商业贸易交流范围均愈来愈扩大,而通过外事商业往来,在法制建设中自然吸收、融汇了外民族、外国家的法律文化。”(着重号系笔者所加,下同)特别是,随着汉代丝绸之路的开通,中国与罗马两国之间有着频繁的、长期的贸易活动,因此,“中国法律文化必然接受、吸收、融汇罗马法的有益成分,自然,中国民法也从罗马法中汲到营养,发展自己”。又说:“这种融合,最突出的表现,则在中国古代契约法中。”进而又说:“东汉以后,随着丝绸之路的开通,中国古代契约概念开始有了变化”;“南北朝至唐代,契约概念发生了质的变化。”细绎胡冯文的论证逻辑和方法,我们可以发现:首先,由于中国与罗马帝国之间随着丝绸贸易的发展,契约法作为一种连结贸易的纽带有了接触的可能;其次,由于罗马契约法是当时世界上最为发达的;再次,恰好在中国与罗马帝国之间丝绸贸易频繁展开之后,中国古代契约法概念、内容及种类出现了若干与罗马契约法相似的因素;最后,结论也就是中国古代契约法必然吸收、融汇了罗马契约法的有益成果。但是,笔者认为,这其间有些问题值得深思,有待证实。

     (一)我们先从中国对罗马帝国的认识水平来考察。虽然随着两国之间丝绸贸易的迅速发展,对于相互间的认识与了解也不断加深。从中文史料看,以《后汉书》对于罗马帝国的记载比较全面,由于文字太长,兹不俱引〔2〕。但是,从现存所有汉唐时代中国的文献资料看, 没有任何有关罗马法律,尤其是契约法的蛛丝马迹的记载。例如,《后汉书》有关文字对于罗马帝国的方方面面均有扼要记载,包括政治体制;但是,对于世所瞩目的罗马私法制度,并无只字述及。这在一定程度上告诉我们,可能当时中国对于罗马法制并无深刻的印象;即使当时从事对罗马进行丝绸贸易的官私中国商人对于罗马法有所了解、接触,但也没有引起统治阶层的注意,以致在现存史乘中茫无痕迹。

     (二)我们再从中国对罗马帝国的贸易关系来考察。笔者认为,在这里简要地讨论一下中国与罗马帝国之间的贸易关系是很有必要的。这是因为:首先,中国不仅是世界上迄今所知最早的产丝国家,早在公元前5000年我国就有蚕丝的生产〔3〕;而且也被认为是在公元6世纪东罗马帝国引入养蚕技术以前世界上唯一的产丝国家〔4〕。其次, 西方各国对于中国的认识也主要是从丝绸开始的,现在有称中国为“支那”者,实源于丝绸〔5〕;赛里斯(Seres,丝)“即古罗马语对于中国人之称呼也”〔6〕。再次,在中国与罗马帝国的贸易中, 丝绸虽然不是唯一的物品,但也是最为重要的物品,以致英国学者赫德逊认为:“对罗马来说,丝绸贸易和对中国的贸易实际是一回事,……丝绸至少占中国对罗马出口的90%。”〔7〕最后,也是最为重要的,为了回应胡冯文的立论前提,笔者仅择有关问题稍拟讨论,以期探明:在中国与罗马帝国之间进行的丝绸贸易,究竟在多大程度中能导致中国古代契约法制吸收、融汇罗马契约法制?其中有无必然性?

     (1)汉武帝时代丝绸之路的开通, 一般以张骞“凿空”(公元前138年)为标志,尽管中国与罗马之间的丝绸贸易有极大的增长,但是,两国的丝绸贸易基本上是间接进行的。这点,胡冯文也承认:“中国的商品甚至辗转运输到大秦,即罗马帝国。”杨共乐先生说得更为明白:“尽管有了丝绸之路,但在公元1 世纪以前罗马帝国和中国汉朝之间并没有直接的商业往来。罗马商人未能经由陆路直接去中国,中国人也未能取道陆路直接到罗马。他们之间的商业往来全靠各种中间人,尤其是靠帕提亚(即今日伊朗)的中间人。”〔8〕这其间, 中国丝绸辗转输入的主要也是罗马帝国的东方行省,如埃及与叙利亚。美国学者斯塔夫里阿诺斯指出:“‘罗马’商人多半是希腊人和叙利亚人。”〔9 〕如所周知,埃及(公元前30年)和叙利亚(公元前64年)虽属罗马行省,但是,其在社会政治、经济、风俗诸方面并没有受太多的罗马文化影响〔10〕。因此,其对中国进行丝绸贸易时是否全然依照罗马契约法准则,是一个未知因素〔11〕。另外,根据《后汉书•西域传》的记载,罗马帝国商人首次直接进入中国,是在东汉和帝永元十二年(公元100年),文云:“冬十一月,西域蒙奇、兜勒遣使内附,赐其王金印紫绶。”〔12〕其中“蒙奇”、“兜勒”究系何国人氏,学者多有争议。据林梅村先生的考证,是马其顿(Macedonia,蒙奇)与推罗(Tyre, 兜勒)均是罗马帝国的东方行省。其后,见诸中国史载的也有数则〔13〕,其中有些所谓“使节”,学者一般认为是一些商人,为谋取私利假冒的〔14〕。然则,丝绸贸易仍是比较间接的。对此,赫德逊先生认为,从公元200—600年当中的大部分时间,尽管中国政治上处于分裂和混乱局面,但是,丝绸贸易还是继续进行。同时又指出:在北方,这种贸易似乎主要是由粟特商队进行的〔15〕;在南方,则由于中原板荡,社会动乱,丝绸贸易反而有所扩大,但是,这种贸易又是由马来半岛、苏门答腊、爪哇、婆罗洲等航海民族维持的〔16〕。在此情况下,中国汉唐时期如何吸收、融汇罗马契约法律,便产生诸多疑问。

     (2)沈福伟先生指出“中国丝绸最大的主顾是罗马帝国”〔17〕。在罗马共和国末期,凯撒因为穿着绸袍出现在剧场,当时还被认为是奢侈已极。但是,从此以后,罗马男女贵族都争穿丝绸衣服,甚至“连搬运夫和公差都不例外”〔18〕。

     对此,我们必须指出以下两点:其一,“中国丝织品向西方输出,大约通过三种渠道,即中国政府向西方少数民族的赠赐,中国政府与少数民族以物易物的交换,以及奔走在丝绸之路上的商人的活动”〔19〕。武伯纶先生又说:“除了大宗赏赐外,中原政府与边境少数民族政府之间的交换,也为数不少。”〔20〕其中输入西方少数民族的丝绸,有些也被辗转销往罗马帝国。这样,从中国直接通过贸易输出的丝绸也就比想象中的要少得多。其二,诚如学者已经指出:“中国的丝绢大都由外国商人运出,并非都由中国人输出。”〔21〕这样,奔波于南北丝绸之路的外民族、外国的商人,一旦进入我国境内,那么,他们就必须遵守中国的有关法律规定。在汉代,对外贸易实际采取两种方式:一是政府官办,称为使节;二是民间私营,必须经政府许可〔22〕。关于外民族、外国的商人所应遵守的法律的具体规定,史书有缺,无法详论;但是,从汉代司法实践的个案看,则采用属地主义原则,也即外国商人必须遵循中国法律〔23〕。由此也可以推测,外民族、外国的商人在我国境内与中国臣民贸易时,自当适用中国法律。及至唐代,中国政府关于对外贸易的法律控制尤严〔24〕。另外,有关对外贸易的限制及其管理体制,唐代法律也多有规定,学者对此也有所讨论〔25〕。这里,我们再摘引两条唐代有关涉外法律关系的适用原则。《唐律疏议•名例》“化外人相犯”规定:“诸化外人,同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以律论。”这是属人主义与属地主义相结合的原则。然而,如从外国商人与中国政府、商人贸易角度观察,应该是适用中国法律的。《唐律》的另一条规定透现了其中的某些消息。《唐律疏议•卫禁》“越度缘边关塞”疏议规定:“其化外人越度入境,与化内人交易,得罪并与化内人越度、交易同,仍奏听敕。”据此,外民族、外国商人与中国进行贸易,显然也必须遵守中国法律。所以,很难设想罗马帝国商人能够依据本国法律准则与中国政府及商人进行贸易;中国曾自觉地考究罗马契约法制,并且加以吸收,以便改造中国法律。如果考虑到汉唐时代中国的国际声望,也不致对自身的固有法制缺乏信心。如果从夷夏之辨,天朝中心的意识形态及儒家伦理的价值准则看,也难以吸收、融汇外国法制。

     综上所述,笔者认为,在中国与罗马帝国之间进行丝绸贸易的过程中,即使有可能接触到罗马法律文化,特别是契约法,也不一定就会吸收、融汇罗马契约法。退一步说,即使可能吸收、融汇罗马契约法,也只是一种可能的推测,而不一定就是胡冯文所讲的“自然”、“必然”。另外,考虑到丝绸贸易本身的曲折性、中介性,那么,这种可能也不会很大,而且更有待证实。也许有论者要问:胡冯文不是已经给出了若干例证了吗?对此,笔者认为,这仅是一种附比,不是论证。

         


     胡冯文关于中国古代契约法吸收、融汇罗马契约法的基本看法是:东汉以前中国契约仅注意其制定的形式和考虑其在财产争讼中的凭证作用。东汉以后,契约中出现了“合同”一词。南北朝至唐代,契约概念发生了质的变化。契约签订时十分强调立约双方意思一致,并且将此概念规定于国家法典之中。对此,我们必须稍加分疏。首先,胡冯文认为:“合同”蕴含着契约当事人意思一致的含义。这是对的。对此,张传玺先生也说:“合同就是会合齐同之意。写‘同’或‘合同’,既为合券制作了验证的标记,又体现出了缔约各方的意思表示。”〔26〕从第一种意义上讲,“合同”实质上与西周所谓“质剂”、“傅别”和“约剂”一类的“判书”并无根本区别。因为“合同”可以把它理解为把“同”字合起来加以验证的契约〔27〕;更为值得注意的是,这种“判书”形式的契约不仅在中国古代有,在罗马契约史上也曾经采取过这种形式。凯瑟先生指出:“现存罗马契约文书的范例是作证,在形式上与中国汉代的文书极为相似。通常,它们也刻于木简上,一式两份,由当事人分掌。原文按第三人叙述的方式书写。证人的姓名附于其后。发生争讼时,所列证人被传作证。”〔28〕显然它们是各自独立形成的〔29〕。从第二种意义上讲,“合同”意味着缔约各方当事人的意思表示一致,应是古今中外契约行为之通例;大凡契约之所以成立,必得各方当事人的同意,只是在法律认识上有深浅、详略、重轻之别。事实上,罗马契约理论非常发达,中国则对之了无阐述,即使唐代以后亦然,原因在于两种文化性格、政治、经济结构的深刻差别。这种契约行为的合意性,也并非胡冯文所谓在东汉以后方才形成的。根据西周共王时代《五祀卫鼎》记载:五大臣听了裘卫要求交换土地的要约后,“正乃讯历曰:‘汝guǎ@①田不?’历乃许,曰:‘余@②guǎ@①田五田’。”〔30〕这在西汉也不乏其例。如《史记•陆贾列传》载:陆贾与五子就家产分析和赡养达成协议。又如王褒《僮约》载曰:当初杨惠丈夫买奴隶便了时,曾与便了就“但要守冢”达成一致意见。

     其次,我们再来考察一下胡冯文中以为“合同”一词出现例证的《建宁元年马氏兄弟买山》。这里,东汉时人将“合同”称为“bié@③’,本身就意味着当时人们对“合同”与“bié@③”并没有作出具有实质意义的区分。那么,“bié@③”是什么意思呢?刘熙《释名•释书契》曰:“bié@③,别也。大书中央,中破别之也。”这与东汉郑玄释“傅别”相若。对于“bié@③”这种契约形式,国学大师王国维释云:“bié@③者,乃两书同别之”;其形制为“táo@④瓦为之,状如半tǒng@⑤,面有两yuē@⑥,盖象剖竹之形”。〔31〕可见,东汉出的“bié@③”,也是一种“判书”形式的“合同”。据此,笔者认为,东汉开始出现的“合同券”,与先秦以来的“判书”是一脉相承的;对此,不应遽然断定是受了罗马契约法的影响。另外,“合同契”的出现与书写材料的变化也有很大关系〔32〕,也许这是一个比较根本的原因。所以,我们在研究中国古代契约法制时不必强与罗马契约法制攀附。

   最后,我们来分析一下胡冯文特别强调的从南北朝到唐代契约的“两和立券”、“先和后券”及“和同”,也即强调双方当事人意思一致的问题。第一,笔者认为,说“和”或“和同”或“两和”是契约各立当事人的意思表示一致,这是没有疑问的。张传玺先生认为:“这样的契约的意思表示也反映出其为合同契来。例如‘唐天授元年(690 年)张文信租田契,曰:“两和立契书,执契两本,各执一半”(《敦煌资料》第一辑第454页)。‘两和’与‘两合’同意, 在《唐律疏议》和《宋刑统》中,谓之‘和同”。也就是‘合同’。”〔33〕这,可以理解为“两和”或“和同”契约是从中国古代契约法本身的理路发展而来,并非源于什么罗马契约法制。第二,所谓“和”是与“不和”或“强”相对而言;晋代著名律学家张斐注云:“不和,谓之强。”〔34〕对于强制他人立地契的行为,早在秦汉时代就有禁律。例如,秦律规定:“百姓有责(债),勿敢擅强质,违者赀二甲。”〔35〕实际上,契约的合意,在中国古代婚姻契约中表现得更为明确。《礼记•昏义》说:“婚礼者,将合二姓之好……。”如何“合”法?一则必须有“父母之命,媒妁之言”;二则必须行婚姻“六礼”。其中虽有媒妁穿针引线,但是,订立婚约的双方当事人(父母)意思之一致,是完全可以肯定的。这起码也是西周以来的传统。这与《唐律疏议•杂律》“诸买卖不和,而较固取者,……杖八十”并无本质不同,只是唐代较之前代更加自觉而已。况且唐代法律对于契约合意,也并无任何理论的探究;如此以与罗马契约理论对合意的定义,则有不同。因此,胡冯文认定是在“罗马法的影响下”实在是太过武断了。

     (二)关于中国古代契约种类内容方面的问题。胡冯文中还提到了汉唐契约法制在其他方面吸收、融汇了罗马契约法。其一,认为“中国汉唐契约种类之增多,几乎与罗马法大致相同,这说明中国自丝绸之路开通之后,契约种类已与罗马法制有了相互融合”。这种“论证”的方法,实在令人吃惊。因篇幅所限,这里暂不深论。其实,只要把中国古代汉唐时代契约种类的增多放在当时社会经济发展内部稍加考察,便可以发现,这是中国古代社会经济发展变迁的必然结果。其二,更为引人瞠目结舌的是,胡冯文认为:罗马关于租赁契约的法律规定已全盘为中国汉唐以后的租赁契约所吸收,这种吸收已不仅是契约的内容的吸收,包括法律名词的吸收,如“庸赁”一词。说得如此铁板钉钉,似乎铁案如山。但是,胡冯文只是类比了罗马与中国汉唐租赁契约三个相似的方面:意思表示一致;租金达成一致意见;标的种类。实质上作为租赁契约的这三个方面,我们在先秦时代的文献中也可以发现其端倪,如《韩非子•外储说左上》云:“夫卖庸而播耕者,主人费家而美食,调布而求易钱者,非爱庸客也,曰:如是耕者且深,耨者熟耘也。庸客致力而疾耘耕者,尽巧而正畦陌畦畴者,非爱主人也,曰:如是羹且美,钱布且易云也。”这段文字虽非先秦雇佣契约文书,而是宣示一种道理;不仅文字颇有文学色彩,而且文辞也有些抽象;但是,就雇佣契约而言,则可以看出上列三个方面均已蕴含。秦汉(西汉)时代资料虽然不多,但是,综合文献记载与考古资料看,也是三个方面齐备,用语也与唐代大致相同〔36因之,中国的古代租赁(或庸赁)契约〔37〕,是在自身的社会经济环境和法律发展历史中完备起来的,与罗马租赁契约没有什么关系。例如,租赁契约是罗马四类诺成契约之一,什么是“诺成”呢?这在中国数千年发展形成的古代法律术语中是没有的。反问一句,如果说中国汉唐以来的租赁契约已经全盘吸收罗马契约法制,那么,这么重要的法律术语却拒不引进,不使人感到非常奇怪吗?这,正是问题的要害。

     通过上面两节文字的考察、分析,笔者的初步结论是:第一,胡冯文的论断是不能成立的;第二,中国汉唐时代的契约法制基本上是自身独立发展完善起来的。 
  
注释:
  〔1〕胡留元、冯卓慧:《罗马法与中国古代契约法》, 《法律科学》1995年第5期;下文凡是引征该文,不另注明。

     〔2〕详见《后汉书•西域传》。 其它文献资料可以参见黄时鉴主编:《中国关系史年表》,浙江人民出版社1994年版。

     〔3〕参见日知:《张骞凿空前的丝绸之路》, 《传统文化与现代化》1994年第6期,尤其是该文注⑥;另外, 有关中国古代丝织生产的简要文献与考古方面的讨论,可以参见武伯纶:《传播友谊的丝绸之路》,陕西人民出版社1983年版,第1—17页。

     〔4〕沈福伟:《中西文化交流史》,上海人民出版社1985年版, 第20页。

     〔5〕例如,朱龙华先生认为:西方古代文献中最早提到丝绸的, 是犹太人的《旧约全书》,称中国为“西尼”,看来也与丝绸的读音有关,详见朱著:《罗马文化与古典传统》,浙江人民出版社1993年版,第351—352页。又如,“希腊文Σηρ,(Σηρρεб[即拉丁文Seres]),之被确认东方产丝民族[中国人]”,参见注〔1 〕日知文;再如,“古罗马人称中国‘赛里斯’(Seres),即丝国”。参见注〔1〕武伯纶书第27—28页;杨宪益先生认为:Seres 是指古代的蜀国,详见杨著:《译余偶拾》,三联书店1983年版,第147页;关于“支那”,比较详尽的讨论可以参见注〔2〕沈福伟书第26—29页。当然, 也有一种比较流行的看法认为“支那”是“秦”字的音译,详见陈茜:《川滇缅印古道初考》,《中国社会科学》1981第1期,这一说法, 比较早的提出者可能是法国著名汉学家伯希和(P.Pelliot): 《支那名称之起源》,见冯承钧译:《西域南海史地考证译丛一编》,商务印书馆1962年版;关于“赛里斯”和“支那”的概念,还可参见黄时鉴:《中国关系史年表》,浙江人民出版社1994年版,第32、41页。

     〔6〕武伯纶著:《传播友谊的丝绸之路》,陕西人民出版社1983 年版,第28页。

     〔7〕[英]赫德逊(C.F.Hudson):《欧洲与中国》,中译本, 中华书局1995年版,第65—66页。

     〔8〕杨共乐:《罗马史纲要》,东方出版社1994年版,第233页;孙毓棠先生也持此说,详见《汉代的中国与埃及》,《孙毓棠学术论文集》,中华书局1995年版,第415—435页;顺便指出,事实上,中国古代西南丝绸之路要比汉武帝时代张骞“凿空”早的多,详见伍加伦、江玉祥主编:《古代西南丝绸之路研究》,四川大学出版社1990年版。

     〔9〕[美]斯塔夫里阿诺斯(L.S.Stavrianos ):《全球通史——1500年以前的世界》,中译本,上海社会科学院出版社1988年版,第179页。

     〔10〕参见[美]罗斯托夫采夫(M.Rostovtzeff ):《罗马帝国社会经济史》(下册),中译本,商务印书馆1985年版,第374—434页。

     〔11〕因为在公元212年罗马皇帝塞维罗(Severo) 发布著名的“卡拉卡拉告示”以前,各行省臣民在法律地位上与罗马市民有所不同,虽然他们之间有万民法可以适用,但是,作为行省臣民的商人与远东的中国商人之间是如何适用法律呢?这一点现在尚不清楚。因为共同造就万民法的民族均为围绕地中海盆地的文明民族,在他们之间由于频繁的交往,共同的经济和文化发展,从而形成大量的共同习惯和制度,参见[意]彭梵得(P.Bonfante):《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第13页;关于万民法的讨论还可参见[意]格罗索(G.Grosso):《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第238—240页;朱健:《略论罗马万民法产生的历史条件和思想渊源》,《厦门大学学报》(哲社版)1984年第1期。

     〔12〕林梅村:《公元100年罗马商团的中国之行》, 《中国社会科学》1991年第4期。

     〔13〕参见黄时鉴主编:《中西关系史年表》,浙江人民出版社1994年版。

     〔14〕参见[英]赫德逊:《欧洲与中国》,中译本,中华书局1995年版,第63、81—82页。

     〔15〕姜伯勤先生称粟特人是东方商业民族的担当者,认为粟特人在高昌等地丝绸之路中继贸易中起着重要作用,详见姜伯勤著:《敦煌吐鲁番文书与丝绸之路》,文物出版社1994年版,第150—263页;另见黄时鉴:《中西关系史年表》,浙江人民出版社1994年版,第58、93—94页。

     〔16〕〔17〕沈福伟:《中西文化交流史》,上海人民出版社1985年版,第58页。

     〔18〕[英]玉尔(H.Yule):《中国道程志》,转引自注〔8 〕沈福伟书第58页。

     〔19〕〔20〕武伯纶著:《传播友谊的丝绸之路》,陕西人民出版社1-983年版,第28、29—30页。

     〔21〕沈福伟:《中西文化交流史》,上海人民出版社1985年版, 第57页。

     〔22〕详见张中秋:《法律与经济——传统中国经济的法律分析》,南京大学出版社1995年版,第192页。

     〔23〕详见王江川:《中国古代处理涉外法律关系的原则》,《法学文集》(第3集),中山大学学报丛书004号,1991年版。

     〔24〕有关史料与分析参见姜伯勤著:《敦煌吐鲁番文书与丝绸之路》,文物出版社1994年版。

     〔25〕张中秋:《法律与经济——传统中国经济的法律分析》,南京大学出版社1995年版,第376—387页;关于唐政府限制中外贸易的内容及原因,还可参见日本学者池田温:《八世纪中叶敦煌的粟特人聚落》,《日本学者研究中国史论著选译》(第9卷),中华书局1993年版, 第194—195页。

     〔26〕〔27〕张传玺:《中国古代契约形式的源和流》,《秦汉问题研究》,北京大学出版社1985年版,第177、175页。

     〔28〕贺卫方:《“契约”与“合同”的辨析》,《法学研究》1992年第2期。

     〔29〕参见[美]宋格文(H.T.Scogin):《天人之间:汉代的契约与国家》,《美国学者论中国法律传统》,高道蕴等编译,中国政法大学出版社1994年版,第191页;另见李启欣、 杨一凡主编:《中外法律史新探》,陕西人民出版社1994年版,第167页。

     〔30〕关于中国古代与罗马契约概念的相似之处,我们还可以找到例证。例如:在罗马,“债的特有构成要件是对某一主体的法律约束,它用下列拉丁文术语表示为:obligare(来自动词“捆绑”[Ligare]),nectere,nexum,adstringere,vinculum,contrahere,constractus”;“债(obligatio )这个词原是指这种约束即保障履行义务的法律约束”。参见[意]彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第283页。因此,“债”是“应负担履行义务的法锁”。另外,“契约”导源于“耐克逊”(nexum), 有“约束”与“连锁”的意思,参见[英]梅因(H.maine):《古代法》,中译本, 商务印书馆1959年版,第177页。在中国古代,契约、合同导源于“约”,“约”字是什么意思呢?《说文•系部》:“约,缠束也。”这就与罗马契约意为“约束”、“连锁”相若,这种“约”,具有法律效力,而且也是一个法律用语,如《史记•高祖本纪》:“与父老约法三章耳……。”又如《史记•绛侯周勃世家》:“高皇帝约:‘非刘氏不得王,非有功不得侯。不如约,天下共击之。’”等等。民间订立私人契约,往往也会在末尾写上“民有私约,如律令”。引自[清]钱大昕:《十驾斋养新录》。这在东汉出土的地产契约中颇有些。可见,其与罗马契约概念有相似之处。但这完全是承袭汉初用法。而汉初的这种特殊用法,又与传统盟誓仪式有渊源关系。可参见[日]大庭修:《秦汉法制史研究》,中译本,上海人民出版社1991年版,第263页。

     〔31〕转引自胡留元、冯卓慧:《长安文物与古代法制》,法律出版社1985年版,第63页;胡、冯两位教授后面解释说:“只要受约人表示许诺,契约即告成立。”(第65页)。笔者这里可以说是“以子之矛攻子之盾”;另见张培田:《先秦的债及其法律调整初探》,《中国法文化散论》,中国政法大学出版社1993年版,第172页。

     〔32〕王国维:《观堂集林》附《别集》二《杨绍bié@③跋》,中华书局1959年版,第1219页。

     〔33〕〔34〕张传玺:《中国古代契约形式的源和流》,《秦汉问题研究》,北京大学出版社1985年版,第177、179页。

     〔35〕《晋书•刑法志》。

     〔36〕《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1987年版,第214页;此外,“强”与“和”概念,在西汉法律中是有明显区别的,以奸非罪为例,《汉书•功臣表》:“嗣侯董朝,元狩三年(公元前120年), 坐为济南太守与城阳王女通,耐为鬼薪。”这里,和奸称“通”。《汉书•王子侯表》:“庸lǐ@⑦侯端,永光二年(公元前41年),坐强奸人妻,会赦,免。”

     〔37〕详细的讨论,参见叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第140—143页。

     〔38〕“赁”与“庸”,在中国古代往往可以通用,如《说文•贝部》:“赁,庸也。”《汉书•栾布传》:“(彭越)卖人庸于齐,为酒家保。”《史记•刺客列传》:“高渐离变名姓,为人庸保。”《南史•张敬儿传》:“家贫,每休假,辄佣赁自给,尝为城东吴泰家担水。”但是,区分也还是有的,一般地说,“赁”的标的是财物。《集韵•必韵》:“赁,以财雇物。”“庸”,则主要是指劳力。在《唐律疏议》中也大致如此。

     字库未存字注释:

     @①原字是宀下百,百下八。

     @②原字是宀下米,米下田。

     @③原字是别在艹下。

     @④原字是缶在勹里。

     @⑤原字是甬在下。

     @⑥原字是约在下。

     @⑦原字是(未攵)在厘上。
 

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