不动产所有人对非法侵入者的安全保障义务比较研究_民商法网刊

2005年俞某与李某签订房屋租协议，将自己所有的房屋交由其居住使用。协议中未约定承租人可以转租房屋。李某租赁房屋后在出租人并不知情的情况下将该房屋转租给王某居住使用，2006年1月，王某在房屋内使用燃气热水器洗澡时一氧化碳中毒身亡。事后查明出租人在房屋出租期间未按有关规定对燃气热水器进行定期清洗保养，且该类型热水器且自2000年开始已经禁止销售，上海的日常报刊上也刊登了以旧换新的公告。王某在洗澡时紧闭门窗，未能保持室内空气流通。受害人王某配偶等近亲属作为原告起诉俞某要求其承担侵权赔偿责任。法院认为，俞某作为出租人应保障该房屋内所附燃气热水器的安全使用，俞某未定期对热水器进行清洗保养存在过错，王某未经俞某同意在该房内居住且在门窗紧闭的情况下使用热水器也有过错，故判决俞某对损害承担42％的赔偿责任。[i]

本案的焦点在于：作为出租人的被告与作为违法转租次承租人的受害人之间并无直接的法律上关系，被告对受害人所负义务的来源是什么？首先，根据合同的相对性，出租人与承租人、承租人与次承租人之间的租赁合同分别只能拘束双方当事人，出租人并不直接对次承租人负有合同法上的房屋及屋内设施的维护修缮义务。其次，受害人是以次承租人的身份而非承租人的家庭成员、受雇人身份居住使用房屋及屋内设施，也不属于附保护第三人作用合同所可保护的对象。[ii]再次，侵权法上的侵权行为以积极作为的侵权行为为原则，消极不作为的侵权行为则限于法律规定、合同约定、先前危险行为，本案判决中作为被告承担责任依据的保障出租房屋内所附设施的安全使用的义务作为一种积极作为的义务其来源显不属于以上三种，其义务来源究竟为何？另本案受害人作为违法转租之次承租人在租赁房屋内所受伤害是否受法律保护？笔者认为，以上问题只能在安全保障义务制度项下得到解决。

安全保障义务在我国法律上规定于2003年最高院《人身损害赔偿司法解释》第6条第1款，同我国其他法律制度的继受一样，安全保障义务也是大陆德国法系的民事法律制度的舶来品，在我国司法解释中其含义是指“从事经营或其它公共活动者，对消费者或其它相对人的人身和财产负有保障其安全的义务”[iii]。而另一种权威观点将其界定为“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其它社会活动的自然人、法人、其他组织，应尽的合理限度范围内的使他人免受人身损害的义务”[iv]。第一种观点中强调了其他社会活动的“公共性”，而后一种观点在定义中虽没强调活动的公共性，但认为“只要该活动具备了与社会公众接触的主动性和客观上的可能性、现实性，即为本条规定的社会活动。”[v]同时又认为社会公众不限于不特定的多数人也包含特定部分人如物业管理区域内的业主、会员制俱乐部的会员。可见在两种观点中均认为社会活动应具有一定公共性或公开性即活动应该是由特定的或不特定的多数人在特定时间、空间范围内可以聚集在一起从而与组织者或经营者形成“特定时空范围的相对关系”。可见我国的安全保障义务是有较为严格的适用范围限制的，从立法者的解释来看，在公共性的社会活动场合之外的个人对个人的私人活动空间发生人身伤害是不适用安全保障义务的。司法解释出台四年来，从我国的司法实践来看，安全保障义务的实际适用范围并未超出司法解释的规定范围。安全保障义务在大陆法系国家是为了弥补行为不法性中侵害权利项下积极作为义务的不足而通过法官造法创造出来的，但在我国，由于充分利用了立法领域的后发优势，因而安全保障义务实以一种法定义务的面貌出现的，且其适用范围受到严格限制。尽管其同合同法上的先契约保护义务以及附随义务在内容和功能上有相似性，从而在某些领域可能构成请求权的竞合，但安保义务毕竟不以双方存在契约关系或缔约接触关系为限，即不限于交易上的必要注意义务而是一种一般社会活动安全注意义务。安全保障义务本身并不是一种特殊侵权行为类型，而只是侵权法上一般过错侵权违法性要件中侵害他人权利项下一种积极作为义务来源的依据，但因为其义务来源的特殊性及其使用范围的多样性从而在长期的司法实践中形成了多种侵权类型，而且成为了大陆法系侵权法过错从主观向客观转化的一个突破口，从而在某些学者眼中违法安全保障义务侵权类型的责任构成要件可以简化为：安全保障义务存在、违反安全保障义务、造成损害、二者之间具有因果关系这样新的四要件。[vi]违反安全保障义务侵权类型适用过错责任原则而不是过错推定责任原则[vii]，安全保障义务只是一种一般的抽象的法定义务，其内容和注意程度只能在特定情况下依据善良管理人或其它标准具体确定，不同于以保护他人为目的法律所规定的法定义务对义务的内容和程度都作出了明确规定，违反该义务即可推定为有过失，是否违反安全保障义务的认定过程除了是对违法性的认定同时本身也是对是否存在过错的认定。安全保障义务是一种积极作为的义务，传统民法都是以权利为本位的，促进权利人行使自己的权利，保障权利人行为自由，因而法律并不施加普遍的积极作为义务以避免或消除给他人可能带来的损害，除非法律有明确的规定或有合同约定。后来又扩展到因自己的先危险行为而负担积极作为的义务。随着人的社会活动范围、深度与频度的急剧扩展，因不合理的安全隐患引发的各类社会活动安全事故频发，为了在权利人行使权利自由与受害人获得有效救济之间求得平衡，遂有了安全保障义务的产生，安全保障义务的出现使得消极不作为侵权摆脱了例外规定的地位而有一跃成为融入一般性侵权行为条款的可能性。

关于安全保障义务与物件致人损害赔偿责任（工作物致人损害赔偿责任）之间的关系，有观点认为前者是后者产生的依据[viii]，笔者认为这种观点值得商榷，工作物责任作为一种特殊侵权行为类型在德民、法民以及继受德民的日民、台民中都是制定之初即有明确规定的，而安全保障义务则是在此后的司法实践中通过判例法发展起来的，所以不存在工作物责任建立在安全保障义务基础之上的问题，当然工作物责任与违反安全保障义务侵权责任都是建立在危险控制理论基础之上，且安全保障义务中也包含有物的安全保障义务在内，但是二者并不是重合的，因为工作物责任只适用于建筑物以及其它与土地相连的工作物，而安保义务则不以此为限。其次，工作物责任的侵权形态以“倒塌、脱落、坠落致人损害”为限，在日民、台民则规定为工作物的设置或保存瑕疵致人损害，即工作物责任可以视为“物的行为”侵权，而安全保障义务则是义务人未采取必要的防范或消除危险的措施而对他人造成损害，仍属于“人的行为”侵权。再次，工作物责任原则在大陆法系各国中普遍是过错推定，实际适用效果则一般趋向于无过错责任或严格责任。而违法安保义务侵权则仍属于一般过错侵权行为。

安全保障义务起源于德国，最初是作为开启或维持某项可供公众通行的道路交通者因道路设施、路旁树木等的不合理安全隐患而致行人损害的赔偿依据而设定的，因而又被称作交通安全义务（Verkehrssicherungspflicht），后来又扩展及其它类型的社会交往活动，王泽鉴先生将其译为社会活动安全注意义务（Verkehrspflicht），而齐晓琨和杨立新都译为交往安全义务，笔者认为二者之间没有实质性差别，因后者更简洁可采后者。交往安全义务的设定目的在于避免和防止社会活动中不合理的危险并合理分配由此而造成的损失，其内容则可概括为“如果某人创造了一个危险的根源，也就是说，如果他使这一危险的根源产生并且延续….那么他就要根据情况为了保护他人而采取必要的安全措施。”[ix] 经过近一个世纪的判例积累，在德国法上交往安全义务存在的场合主要分为以下三类：1、对自己掌控范围内的安全责任；2、因承担任务而负责任；3、因事先行为特别是事先危险行为而产生的责任。[x] 王则鉴先生则界定为：1、因自己行为致发生一定结果的危险；2、开启或维持某种交通或交往；3、因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。[xi]。而德国北威州克里斯蒂安.卢克斯.维森纳法官则根据其审判实践将交往安全义务类型划分为以下三种：1、道路、土地和公共场所；2、物的所有人，如果物是有害的，物的所有人须承担安全监管义务；3、特殊职业。[xii] 可见在德国法中交往安全义务的适用范围非常广泛，凡是在某人可控制范围内存在不合理的安全风险可能致人损害的场合，其本人都有采取必要措施消除危险避免或防止损害发生的积极作为义务，而非像我国安全保保障义务仅适用于营业活动以及其他公共性活动场合。

法国法上的安全保障义务的发展则与德国完全不同，法国民法典第1383条明确规定侵权人不仅要对其作为所产生的损害承担赔偿责任，而且还要对其因为懈怠或疏忽所产生的损害承担赔偿责任。因此，法国民法典在原则上允许他人就其不作为承担过错侵权责任，法国司法判例中也认可消极不作为的侵权责任。[xiii]另外，1384条规定：任何人不仅对其自己行为所致损害，而且对其监管下的人或物致人损害负责。二十世纪以来，法国司法界已将该条规定发展为适用范围广泛的无过错责任原则，某人监管下的物致人损害案件包括：煤气罐爆炸、高尔夫球伤人、一棵树倒下妨碍交通、被邀请者、许可者、甚至非法进入者在他人土地建筑物上受损等都由监管者承担赔偿责任，[xiv]而在德国法上这些类型案件都属于交往安全义务的范畴。可见法国民法上人的安全保障义务适用过错责任原则，而物的安全保障义务则适用无过错责任原则，笔者认为，法国法上监管下物致人损害责任归责原则过于严格，在我国以及德国民法上只有高度危险物品致人损害才适用无过错责任原则，鉴于我国安全保障义务与德民交往安全义务的同源性，笔者认为，在我国的司法实践中，德民的交往安全义务更具可借鉴性。

在英美侵权法中，与大陆法交往安全义务差可比拟的是注意义务（duty of care），英美侵权法是在判例的基础上发展起来的，因而不存在类似大陆法系的抽象的一般的侵权责任条款，而是在长期的判例积累过程中形成了各种不同的侵权类型，其中过失侵权类型是为弥补传统侵权责任类型不能解决日益增多的各种社会活动危险导致的事故型损害纠纷而发展起来的，注意义务是过失侵权（negligence）责任类型中的构成要件之一，其含义是指：在过失侵权中，在给定的条件下一个人被要求做到的行为，该行为既包括了对可能发生的危险、错误、隐患等给予应有的关注也包括了采取合理措施以保证以上危险不会发生。[xv]虽然英美法上同样不要求每个人都成为“好的撒玛利亚人”即法律并不施加行为人以普遍的积极作为义务，但因为英美侵权法是判例法而非制定法，法官可以在个案中根据具体情况适当的给行为人施加防范损害危险的积极作为的注意义务，故在英美侵权法中注意义务包含了积极作为的义务和不作为的义务。在美国司法实践中具有较强示范与指导作用的第二次侵权法重述第二编第十二章第284节中也规定：过失行为可以是以下两种情形中的任何一种：（a）行为人所采取的是一种作为，而行为人作为正常人应该意识到该作为所包含的引起对他人权益侵犯的风险，或（b）行为人所采取的是一种不作为，而该作为是保护或救助他人所必须的，且行为人有义务采取该保护或救助。随着过失侵权的确立以及不断扩张，起到了类似大陆法系侵权法上一般侵权条款的作用与地位，注意义务的适用范围也不仅仅限于过失侵权，在过失侵权产生之前即已确立的诸如失火责任、动物致人损害责任等严格责任类型都已经或多或少的渗入了注意义务的要求，虽然在不同责任类型中注意义务的标准不尽相同。英美侵权法中功能上等同于大陆法系安全保障义务类型的主要有以下几类：1、土地占有人对进入者的注意义务；2、旅馆业主对旅客的注意义务；3、运输业者对乘客的注意义务；4、雇主对雇员的注意义务；5、律师、医生等专家对第三人的注意义务。

本文在此主要对土地占有人对进入者的注意义务进行介绍和简析。不动产权人侵权责任类型在英美法上有的称为occupier liability,有的称为owner and occupier liability,从其名称上看有的责任主体似乎是定义为占有人，而有的则定义为所有人或占有人，实质上在英美侵权法上该类型侵权责任主体都是指对不动产有权实际支配、控制的人（possessor），在房屋或土地被出租的情形下，是出租人还是承租人对进入者负担注意义务及承担责任要看导致损害发生的危险在谁的支配或控制之下。英美侵权法对此问题的原则是，不动产出租后，应由承租人对因该不动产上危险给第三人造成的损害承担赔偿责任，这是因为在英美财产法上，租赁权是一种独立的物权性权利，承租人对租赁物享有可以对抗任何人包括出租人的排它的支配权利，出租人不负有对租赁物的维修义务，故注意义务应由承租人负担，当然该原则也存在例外，那就是在出租人仍旧通过不同方式对租赁物保持一定的控制力，例如租赁合同特约出租人负担对租赁物的维修义务、出租人未将其知悉的出租前即已存在的隐藏危险告知承租人等[xvi]。但是在我国以及其他大陆法系国家则刚好相反，租赁权只是一种物权化的债权，对出租房屋的维修义务原则上仍由出租人负担，除非双方作出相反约定。因此笔者认为，在出租人的维修义务范围之内出租人作为租赁物的possessor应就租赁物的安全危险对承租人或进入者承担注意义务，但是应该注意的是，出租人与承租人的注意义务往往是紧密相连甚至交叉的，对租赁物进行实际占有的是承租人，出租人注意义务的履行以承租人尽到合理注意及时发现、通知不合理安全危险为前提，如承租人怠为此必要注意而导致进入者遭受损害，则应由承租人作为危险控制者承担赔偿责任，但在租赁物交付占有前即存在隐藏危险的除外。英美侵权法上通常对进入他人占有的不动产上的人区分为：受邀请人（Invitee）、被许可人（Licensee）、非法侵入人（Trespasser）。身份不同，注意义务也就不同。其中对受邀请人承担的注意义务程度最高，而对侵入土地的人原则上不承担使土地安全的注意义务。下文将分别阐述土地占有人与三类人之间的关系。

第二次侵权法重述第329条把侵入土地的人定义为:没有权利进入他人的土地或在土地上停留的人，该权利来源于占有人的同意或其它。对非法侵入者不要求有故意侵害不动产占有人合法权益的意图，只要存在未经同意或无其它权利而侵入的行为就构成侵入者。[xvii]侵权法第二次重述第333条规定:“针对侵入土地的人，土地所有人既没有义务保证土地合理的安全和警告潜在的危险，也没有义务采取必要的措施使侵入土地的人不受人身伤害。”对非法侵入人土地占有人原则上不负有合理的注意义务，对其在占有人的不动产上所受损害不承担过失侵权责任即使“土地占有人稍微尽力就能做到发现和警告或者保护不法侵入者”[xviii]。但是该原则也有例外，首先土地占有人须承担其故意造成非法侵入者人身伤害的侵权责任。其次，美国的一些判例认为土地所有人应承担因其重大过失(Wanton or reckless misconduct)[xix]给侵入土地的人造成人身伤害的责任。但因为这种做法未考虑到受害对象的可预见性，因而并没有被其他一些法院和第二次侵权法重述所采纳，但几乎所有的法院都判决认为: 土地所有人知道或基于侵入者经常侵入一块有限的土地而应当知道侵入者侵入其土地时，土地所有人应承担因其重大过失行为给侵入土地者造成损害的侵权责任。侵权法第二次重述第334条和335条要求损害后果的高度严重性、侵入者对该危险的无法发现，而要求采取的合理措施也不过是对该土地上存在的潜在危险向侵入者进行警告，而不需其他一般合理谨慎的防范危险的措施。可见对非法侵入者的注意义务标准无论在结果、受害人预见上还是损害防范上都远较过失侵权下一般合理的注意标准低很多，占有人很容易能做到。对侵入土地的儿童，由于其好奇心强，识别能力差，因而英美侵权法上对其提供了比成年人更高程度的保护。美国大多数法院采纳了“引诱性公害原则”(Attractive nuisance doctrine)即土地上的某种人为状况对儿童构成一种诱惑会吸引其到土地上来,土地所有人对侵入土地的儿童承担的义务基本上相当于合理注意义务[xx]。

被邀请人包括公共被邀请人和商业被邀请人。公共被邀请人是指作为公众的一员被邀请进入公众场所从事交易的人，土地占有人从事的交易属于向社会公众提供公共产品或服务的公用事业，如公用电话亭、邮局、车站等，此外还包括参加面向公众的免费的音乐会、演讲等公共活动。因为土地是对公众开放的，进入者不需要得到土地占有人的明确邀请就可以被视为被邀请人。而商业受邀请人是指为了与占有人从事商业交易而进入土地的人。包括虽没有商业目的与受邀请人一同进入的人在适当情形下也有可能被认定为受邀请人，如陪受邀请人一起逛商场的人、在旅馆会见受邀请人的访客等。土地所有人对被邀请人负有的注意义务则完全是过失侵权中的合理的注意义务，即土地占有人应当尽到合理的谨慎保护被邀请人的人身安全。具体而言，土地占有人不但有义务警告被邀请人隐藏的危险状况的存在，还要检查土地上的潜在的危险状况以确保土地安全。对受邀请人知道或应当知道的危险，如果可预见到受邀请人会遭受损害，占有人仍有采取必要措施以避免或防范对受邀请人发生损害的合理注意义务。除了物的注意义务，占有人对被邀请人还负有使其免受第三人犯罪所造成的人身伤害的人的注意义务，例如旅馆、银行通常配备保安人员防止被邀请人被盗窃、伤害事件的发生。

第二次侵权法重述第330条把被许可人定义为:经土地所有人同意进入土地上的人，这里的同意包含明示与默示。其实，被许可人和被邀请人都是经土地所以人同意进入土地上的人，他们的重要区别就在于被邀请人是为了土地占有人的商业利益而进入土地上的;而被许可人却没有任何的商业目的，只是为了自己的个人目的。被许可人中主要是社交访客，其次包括为了其私人目的而非为占有人利益的被允许进入者，如四处游荡的观光客、利用已有捷径而穿行的人，此处的占有人利益应理解为“直接的利益”，任何只是能为占有人带来间接利益的人都只能视为被许可人而非被邀请人，如为了取宠以便将来升职而邀请老板到家里做客，此时老板对于占有人只是被许可人而非被邀请人。再次，被许可人还包括其他一些非典型的群体，如上门拜访的推销员、进入酒店大厅只为投邮或打公话的路人等等。此外，基于某种特权而进入土地上的人也属于被许可人，例如消防队员和警察。土地占有人对被许可人的注意义务要明显高于对非法侵入者的注意，占有人只在有限的情况下才对非法侵入者负担警告隐藏的不合理危险的注意义务，而在被许可人场合，该义务则成为一般义务，承担该义务的前提是“占有人知道或应当知道该危险状况的存在，认识到该危险状况会给被许可人造成不合理伤害的危险”、“被许可人不知道或有理由不知道该危险状况的存在”[xxi]，而有学者认为，如果占有人不知道该危险就不负责任，即使其尽到合理注意就能发现该危险。[xxii]美国也有判例认定：对危险没有明确认知即不承担责任。[xxiii]占有人对被许可者负担注意义务的内容原则上只是警告隐藏的不合理危险的义务。以上是对物的危险的注意义务，占有人就自己在不动产上活动所带来的危险而对被许可人所负的注意义务则提高到过失侵权下的合理注意义务[xxiv]。虽然有以上种种变化，但占有人对被许可人所负义务的一个不容妥协的原则是：占有人不负单独为了被许可人利益而额外对不动产安全进行检查的义务。[xxv]依据则是：“作为客人不应该拿比主人关注其自身安全更高的标准去苛求主人关注他，如果主人没有为了自身安全去检查和维护自己财产的话，那么客人也不应该要求主人特意为了他而这样做。”[xxvi]这种观点同大陆法系与处理自己事务为同样注意的标准如出一辙。

以上是英美侵权法上土地占有人对进入者责任原则三种传统划分，而英美法学界及司法界对该划分一直有不同意见，自上世纪六十年代以来，在美国以加州的Rowland v. Christian案为开端，更是掀起了一股要求废除该传统划分从而统一适用过失侵权下合理注意义务标准的高潮，但是最终保持该传统区分的州占半数之多，只有不到三分之一的州选择了遵从Rowland v. Christian确立的标准，剩下的州则走了一条折衷之路，即把被许可人和被邀请人划分为一类，而对土地侵入土地的人仍然按照传统的标准对待。在英国则是通过1957年占有者法案取消了被许可人和被邀请人的划分而统称为来访者（visitor），对非法侵入者仍适用传统标准[xxvii]，直到1984年占有者法案才规定占有人亦对非法侵入者负担注意义务，但其注意标准远低于对来访者的合理注意标准。[xxviii]

可以看出，我国的安全保障义务适用范围与英美侵权法上土地占有人对受邀请人的注意义务是基本一致的，而占有人对被许可人以及不法侵入者的注意义务则缺乏相应的规定，这不能不说是一大缺陷。笔者建议，在我国的审判实践中可以借鉴依进入者不同身份确定占有人不同程度安全保障义务的有效做法，关于具体的义务内容因为我国国情与英美存在较大差异，应在我们自己的审判实践中不断积累，而原则性的注意义务标准则可以确定为：对可合理预见的非法进入者，占有人负担最起码的注意义务，违反该义务构成故意或重大过失；对被许可人，占有人负担与处理自己事务同一的注意义务，违反该义务构成具体轻过失；对被邀请人，占有人负担善良管理人的注意义务，违反该义务构成抽象轻过失。

那么依据德国法上的交往安全义务或者英美法上的注意义务此类案件能否得到合理解决呢？笔者认为，从德国法上交往安全义务的适用范围来看理论上是可以的。首先，在德国侵权法上，交往安全义务是通过判例发展起来的，对其适用范围并没有制定法上的限制，其次就本案情况来讲，在德国法以及其它大陆法系国家出租房屋的维护修缮义务仍由出租人承担除非出租人与承租人之间就此作出特别约定，而本案中出租人与承租人之间的租赁合同对此并未作出特别约定。因而本案中出租人负有采取必要措施消除出租房屋以及屋内设施不合理的安全危险从而防范或避免给他人造成损害的交往安全义务，但问题的关键是出租人负担交往安全义务的对象范围界限在哪里?是不是安全义务人对出现在其可控制的危险领域内的所有人都负有安保义务呢？关于这个问题，限于笔者掌握的资料，笔者未见到大陆法系国家与我国学界对此作过认真讨论和明确的解释，英美学者也曾指出在法国等大陆法系国家对侵权法的保护范围讨论的很少。[xxix]笔者认为，这种状况是与安全保障义务在侵权构成要件中的尴尬位置决定的，尽管司法实践中判断违反安全保障义务类型侵权责任是否成立时往往只需考虑是否违反安全保障义务、有无损害事实、因果关系三个构成要件即可，即实际上安全保障义务同时替代了过错和违法性两个构成要件，这实际上已经取得了与英美法上过失侵权注意义务同样的功能，而在英美法上注意义务一直是被作为客观化的过错看待的。但在坚守侵权构成四要件的多数大陆法系国家，它不是名正言顺的独立的构成要件而只是违法性要件的一种表现，不能取得客观化过错的地位，在该项下不考虑对象范围也是顺理成章的了，即使将其视为客观化的过失，在大陆法系侵权法上，判断过错的范式一般是考虑对因自己的行为或自己监管下的人或物给他人造成的损害后果是否应知能知而不知，而不涉及到对致害对象范围的预见上，也即大陆法系过错认定的着眼点是损害后果，思维方式则是直线条的，德国民法276条将过失定义为怠为交易上的必要注意。史尚宽先生进一步解释为：因行为人不注意，未认识其行为之结果，或虽有认识而不容认其结果之发生之心理状态。[xxx]杨立新先生给过失下的定义就是：行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为结果虽然预见却轻信可以避免为懈怠。[xxxi]同样在日本民法通说及判例中尽管将过失客观化即定义为违反损害结果回避义务，但作为前提的结果预见义务同样是指“应该知道结果的发生，但因不注意而未能知道该结果的发生，实施了某行为的心里状态。”[xxxii]而英美法系注意义务着眼点在行为上，思维方式则是发散式的，即要考虑到行为造成损害后果的可预见范围和潜在受害对象的可预见范围。如“street on torts”一书中写到：“并非每一个因他人之疏忽大意而收有损害的人都有权诉讼，过失侵权并非仅仅指有疏忽大意的或粗心大意的行为。过失侵权要求受损害方必须证明被告对其负有关注义务以保护其免受此损害。”[xxxiii]那么行为人应关注的受害对象的范围又在哪呢？在英国侵权法上正式确立过失侵权责任制度起到关键性作用的Atkin爵士创造的邻居规则是这样阐释的“你必须采取合理的注意以避免那些可能损害你的邻居的作为或不作为。那么，从法律的角度讲，谁是我的邻居？答案似乎是：他们是那些与我有如此紧密且直接的关系，以致于当我打算从事有关活动时，我应该合理预见到回收我的行为影响的人。”[xxxiv]在英国侵权法司法实践中确定是否存在过失时通用的是三步检验法：第一步，损害是可合理预见的；第二步，当事人存在充分紧密的联系，也即受害人是行为人可合理预见的“邻居”；第三步，认定存在关注义务是否正当、合理。

大陆法系侵权法这种不考虑注意义务对象范围的缺陷可能导致在两种极端上走钢丝，一种极端就是完全不考虑受害对象是否属于行为人可合理预见的范围，只要符合了其它责任构成要件即应承担责任。如在本案审理中就有意见认为，出租人应保障出租房屋内所附设施的安全使用，出租人违反安全使用燃气设备的有关规定未尽到此种义务对受害人的死亡存在过错，符合民法通则106条第2款一般侵权责任构成要件因而应承担赔偿责任。我们暂且不论这样做结果对与错，单从它的思路就可以看出完全没有考虑到受害人是否属于出租人应预见能预见的受害人范围。我国法院在处理类似的不动产权人侵权责任案件时，一般并不考虑区分受害人是合法进入、非法进入或者可预见、不可预见，而是在认定双方分别存在过失的基础上，简单的运用过失相抵原则加以处理。[xxxv]德国也有判例认为，“任何人只要开启并保持了一个与其有联系的特别危险，即对处于能接触到危险关系中的任何人都有危险防免的义务。”[xxxvi]

另一种极端就是在受害人根据具体情况属于行为人可合理预见的范围的前提下对受害人在从事违法行为或违反公序良俗行为过程中所遭受的侵害一概不给予侵权法上的保护。如1960年代曾在我国台湾地区轰动一时的应召女郎因火灾旅馆丧生一案，法院在判决中认为受害人系应房客之召前来陪宿的私娼，不是登记住宿的房客，与饭店无任何关系，饭店对其没有任何积极作为义务。其实我国台湾地区民法作为德国民法的继受是深受德国民法影响的，二十世纪初即发源于德国的交往安全义务在台湾地区也是有广泛影响的，笔者认为，这一判决的潜在思路还是认定受害人应召前来旅馆从事卖淫活动有悖善良风俗甚至违法，故而对在此期间发生的损害不受法律保护，否则即有鼓励此种悖俗、违法行为之嫌。如果是一个正常的访客遭受上述损害相信法院会有另外不同的判决结果。另外我国民法学者杨立新先生曾谈到小偷非法进入他人住宅盗窃时因住宅主人放置刀具位置和方式不当而遭受人身伤害时是否能从住宅主人处得到损害赔偿的问题，在英美侵权法上，即使受害人是非法侵入他人不动产，法官也会根据具体案情判断受害人是否处于被注意范围之内以及应对其承担何种程度的注意义务，而在大陆法系会是什么结果呢？杨立新先生曾就此问题当面问过德国的法官，德国法官认为“对于违法进入这个圈子里的人，则没有特别的保护义务。一个房子的所有人无法保护小偷的权利，无此义务。小偷近来偷东西，房屋存在的隐患造成了小偷的损害，所有人不承担侵权责任。”[xxxvii]“在美国，这个义务更宽，而在西班牙，则比德国的更窄。”[xxxviii]其实在英美侵权法发展早期，对非法侵入他人土地等不动产的人因土地上的安全隐患而受有损害时占有人也是不负任何责任的。

那么这样做背后的的法理基础是什么？英国侵权法专家Prosser认为：“不动产权人对自己的不动产享有排他性的占有权，此种权利受法律保护……一个没有获得不动产权人许可而进入他人不动产的人无权要求不动产权人为自己提供安全侵入的地方，无权要求不动产权人为自己非法使用不动产的行为提供保护。他们自己应当对自己的行为负责，应当承受所有的损害风险。此种观点一直就是普通法的原则，因为普通法更注重保护不动产权人享有的财产所有权。”[xxxix]同时有观点认为，对进入者的身份以及责任的三种划分是一种封建遗产，是由在封建社会以及资本主义社会早期土地作为财富和社会地位的主要象征所决定的，是私有财产权神圣不可侵犯的体现，是对有产者相对无产者经济与政治特权的维护。而在当今社会，土地等不动产在社会财富中的地位不断降低，有产成为普遍现象，私有财产权神圣不受侵犯原则受到削弱，权利行使应有限制与负担成为共识，故应取消三种划分而适用统一标准。[xl]笔者认为，财产权不受侵犯是任何文明社会的基石，维护财产秩序、促进财产利用的效用是一个不变的财产法核心价值，而三种划分正是这种核心价值的具体体现，故不应轻易取消，特别是在中国这样一个私有财产权观念淡薄的国度，私有财产不受侵犯非但不应被削弱反而应该加强。以上观点是从财产法角度来谈的，而不是从侵权法的角度谈的，仍然没有实质说明问题。人类的伦理道德是侵权法的源头和本质属性之一，土地占有人责任还是要从伦理道德中找依据，完全不承担责任笔者认为只能归结到诸如“活该”、“自作自受”等人类原始的、本能的、以怨抱怨的道德情感，而主张完全责任论者则认为这是违反人类道德的、是不人道的[xli]。笔者记得在论语宪问第十四章中孔子和它的某位弟子有一段对话：或曰：“以德报怨，何如？”子曰：“何以报德？以直抱怨，以德报德。”西方基督教也有“以牙还牙、以眼还眼”的以怨报怨和“若别人打你的左脸，你把右脸也递过去”的教义以及好的撒玛利亚人的传说等以德报怨的例子，以德报怨无疑是一种充满人性光辉的、充满人道主义精神的崇高的道德操守，它摆脱了以怨抱怨的同态复仇的野蛮和残忍，但是它远远超出了一般人的行为标准，因而孔子说要“以直抱怨”，也就是说对侵害你的人既不要以牙还牙、以眼还眼，但也不要刻意的过多的给他以不必要的“恩德”，应该是“直道而行”，对他的侵害行为该予以惩罚的就惩罚，能回避的就回避，该保护的就保护，但不要过度以免成为以德报怨。这才是符合人的本性的。英美侵权法上土地所有人、占有人对非法进入者所遭受的损害从最初的完全不负责任到到负有限度的责任—即在故意或重大过失的情况下承担责任所遵从的正是一种“一般的人道义务”[xlii]。该种人道义务的注意标准低于“以德报德”的理性人的注意标准但又高于“以怨报怨”的故意加害与完全不顾，因而是非常符合孔子所追求的“以直抱怨”的境界的。

以上从制度背景的角度分析了对非法进入者承担有限度责任的正当性和合理性，同时可知大陆法系安全保障义务不考虑保护范围容易导致的两极化使得法律规范失去了其应有的前瞻性和稳定性，是不足取的。因此在适用安全保障义务时，笔者认为应该借鉴英美法上对受害人保护范围的三种区分。那么，在本案中非法转租的情况下，次承租人属于非法侵入者（trespasser）还是合法进入者（invitee or licensee）？笔者认为，承租人虽然依据与出租人之间的租赁合同合法取得了对房屋进行占有使用等实际支配的租赁权，但是作为“物权化的债权”，租赁权并未能像用益物权那样成为一项独立于标的物所有权的完整的财产权利,承租人的用益权限受到合同目的的严格限制,即未经出租人也就是房屋所有人的同意其无权将该房屋再转租第三人占有使用。也就是说转租这种处分的权利仍然包含于所有人的所有权之中而并未让渡给承租人，因而此时虽然次承租人与承租人之间的合同关系有效[xliii]，但这只是次承租人要求承租人承担瑕疵担保责任或违约责任的依据，次承租人不能以此直接对抗出租人，其未经出租人即所有人同意而对租赁物的占有使用构成了对房屋所有人所有权的侵害，对所有人而言自应构成非法侵入。此时学说上对于所有人如何行使其对违法次承租人的所有物返还请求权有不同主张，台湾地区通说认为此时原出租人只有先解除与承租人的租赁合同才可请求次承租人向其返还租赁物。[xliv]而日本判例、以及日本与德国学说认为，此时出租人纵未解除合同也可基于所有权受侵害请求次承租人向承租人返还租赁物甚至请求次承租人直接向自己返还租赁物。[xlv]美国侵权法上也有类似的案例，法官认定未经出租人同意违法转租情形下的次承租人对房屋所有人而言属于非法侵入者。[xlvi]

确定了违法转租情形下次承租人非法侵入者的身份后接下来需要考虑得就是次承租人是否属于出租人的“邻居”即在出租人的可合理预见范围之内，而“可预见性”无论在大陆法系还是英美法系在具体的审判实践中从来就不是一个完全的单纯的事实判断问题，常常是为在行为人行为自由与受害人获得有效救济两种社会与法律价值之间取得平衡而服务，因而在一定程度上是一个价值判断问题。如在上文中提到的小偷非法侵入他人住宅因刀具摆放位置不对而受到伤害的案例，如果是发生在像耶鲁大学所在地的纽黑文市这样的犯罪率极高的贫困地区，美国的法官一般会认定小偷属于房屋主人应注意的对象，其实笔者认为，不管在治安良好地区还是犯罪频发地区，入室盗窃等犯罪行为都不是一种常态行为而只是一个偶发事件，正常人谁会期望小偷的光临呢？难道法律会苛求居民整天提心吊胆的以随时准备迎接小偷们的大驾光临吗？可知认定小偷是否在房主的可预见对象之内在相当程度上是法官根据社会政策所作的价值判断。本案中次承租人既不属于承租人的同住人、访客等可以合理预见的人，又没有证据证明出租人与次承租人有过任何接触或接触的可能性或者承租人向出租人表露过转租给第三人的意思，因而单纯从事实很难认定受害人在被告的可合理预见范围之内。但是如果我们考虑到随着外来人口的激增、出租房源的紧张，未经出租人同意情形下承租人擅自转租、部分转租情形的普遍性等上海的实际房屋租赁情况，从保护这些人数众多的违法次承租人的权益的社会政策出发应该认定违法转租情形下次承租人属于出租人注意义务所及的对象。

确定了房屋所有人对次承租人负有安全保障义务之后接下来需要做的就是考察房屋所有人对受害人所负义务的注意程度或注意标准，按照英美侵权法上土地所有人占有人对非法侵入者的责任规则，所有人或占有人只对因自己的故意或重大过失而使侵入者遭受损害时才承担赔偿责任。笔者认为，这一标准完全可以在本案中采纳，本案中出租人对受害人的死亡自然谈不上故意侵权，那么能否认定为重大过失？重大过失是指行为人未能尽到普通人所能尽到的起码的注意义务，在心理状态上则表现为对可能发生的损害后果虽不希望其发生但却漠然置之、毫不关心。审判实践中，有三种情形比较容易认定重大过失：一是出租房屋交付占有之前即存在隐藏危险，出租人对此知情或主观上应当知情，并可预见到该危险可能造成的损害，而怠于消除、防范该危险。二是承租人已通知出租人对危险进行维修而出租人怠为履行。三是危险可能造成的损害后果严重、损害发生机率大而采取合理安全措施的成本相对较低。燃气热水器本身是一种对人身安全危险性较高的家庭常用产品，应该定期清洗保养，以保证热水器燃烧充分防止产生一氧化碳废气，燃气公司将相关内容以用户须知的形式张贴在燃气设备上，对此出租人是明知的，但并未履行。且自2000年开始国家已经禁止自然排风式燃气热水器的销售，上海的日常报刊上也刊登了以旧换新的公告，说明该类燃气热水器已不符合基本的安全要求，对此出租人应当知悉并及时进行更换，但出租人至今并未更换，可见出租人对损害的发生是有重大过失的，应对次承租人承担损害赔偿责任，同时由于受害人不按安全方法使用热水器对损害发生亦有重大作用，且难谓一般过失，故可适当减轻出租人的赔偿责任。