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理论法学
对拉丁文法律格言的一种哲学解读
《律师的拉丁语手册》译者序
张利宾    
上传时间:2009-1-16
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  张利宾 :《律师的拉丁语手册》不仅是一本工具书,也是一本介绍拉丁语知识、罗马法和英国普通法的读物。这本书不论是从内容还是从语言上都令人耳目一新。作者约翰·格雷是一位英国律师,他以渊博的拉丁语和法律知识以及对英国法律制度和现状的观察,幽默生动地对拉丁语法律用语和格言进行了经验主义的诠释。该书的写作风格完全不同于词典工具书沿用的,对每个词条做出近于唯一权威性解释的风格。对于许多关乎法律规则和价值规范的拉丁语词条,作者从实证的和经验的角度,通过具体的案件或事件对其予以诠释,而非泛泛地通过空洞的概念或理论,来帮助读者理解这些法律规则以及人类所孜孜不倦追求的自由和正义等价值规范。这是一本您可以随身携带并值得经常翻看的工具书,也是值得您一页一页翻看研读的法律专业书。笔者也希望本书能为中国法学界和法律实务界提供一个新的视角,深入了解拉丁语、罗马法和普通法,开扩我们法律人的眼界,借鉴和吸收其他国家和民族的优秀法律传统。如能达到此目的,笔者将万分欣慰。
   一、从实证角度看待罗马法
  拉丁语是罗马法的载体。在了解拉丁语法律格言和用语之前,有必要讨论拉丁语所承载的罗马法。在此,我主要讨论罗马法所体现的认识论和历史上的形成过程。对于如何认识法律,笔者提倡其称之谓“实证-理性主义”的法律观。这种观点在我的其他文章中也有阐述,其基本内容包括:(1)不论是普通法体系,还是罗马法以及后来的所谓民法体系,法律首先具有很强的实证性,这就要求我们必须关注具体问题和社会现实;(2)法律应该反映人类的理性的价值追求,但这种理性应以实证为基础,将法律规则提升到价值规范层次去考量,而不是脱离社会实践和事实情形,去构架乌托邦式的法律理想蓝图。所讨论的价值规范应是多元的,对法律规则及其所涉及的价值规范的考量应基于特定的事实情形及社会和历史环境;(3)法律应具有一定的稳定性和权威性,某些法律原则具有一定的普适性。某种适度的法律形式主义是法律制度发展所必需的;(4)对于法律,我们要辩证地理解静止和变化、绝对和相对的关系。事物在不断地发展变化,没有任何两个案例是完全一样的。但也不能将辨异和变化的观点绝对化,否则会沦为法律上的不可知论。针对某些具体的事实情形和特定的历史环境,我们完全可以确立某种确定的法律规则和认识,但是从长远来说,法律是不断进化和发展的。判例不断被新的判例修改或取代,制定法也是如此。人类的法律制度(乃至整个人类文化)就是在这种相对的和绝对、静止和变化的认识过程中不断演化和发展;(5)作为反映实证-理性的法律规则,法律规则的内容应具有概念、规范和结构和整个法律体系所需的科学和逻辑的工具性。
  笔者一直以为,普通法的真谛和精神就是其具有很强的实证性,其体现的是“实证-理性主义”法律观。普通法的法学蕴涵在其判例中,基本上属于实证的。各种可以作为先例的法律原则来自于法官们建立的各种先例。各种先例规则是基于先例所处的特定事实情形和社会现实而存在的,不是脱离特定事实情形和社会现实而存在的抽象法律原则。随着类似案件在不同历史时期的变化,先例规则也反复在后来案件的事实情形(factual pattern)中被辨析,依据案件所处不同的新的社会历史背景以及不断演变的价值观念对先例规则进行重新分析其在案件的现实情形中是否具有合理性和可接受性,从而决定是否维护先例规则,还是修正或推翻先例规则,建立一个新的先例。随后,被人们普遍接受的判例规则被纳入到制定法中,并以此在更大的范围上经过一代又一代的无数法律人(包括法学家、法官、制定法的立法者,以及律师)的努力,将各种判例规则和制定法规则进行整理和归纳,建立起一套完整的法律体系。英美的法律体系就是以这种方式建立起来的。
  笔者认为,罗马法及其拉丁语法律格言也在一定程度上体现一定的实证性。罗马法是罗马法学家们基于其法律思想构建的一个法律体系,但是我们仍然可以看到这个法律体系不是脱离人们的社会生活,这一点主要表现在罗马法构建所需的原材料中和罗马法具有的能够对现实生活的应变进行调整和进一步发展进化的能力。正如巴里·尼古拉斯 所说,在罗马法学家们手里,法律第一次完全变成了科学的主题,他们从作为法律原材料的细碎规则中提炼出原则并精心构建成一个体系。笔者认为,这种提炼的思维过程是一种归纳推理的过程,而进行归纳推理所依据的细碎规则则是来自于现实生活的法律实践,而绝非法学家们头脑中自然生成之物。
  罗马法的形成过程印证了上述观点。在罗马法的代表性法典《民法大全》(Corpus Juris Civilis)的立法过程,优士丁尼的第一个计划是在公元528年2月任命了一个十人委员会,负责重新汇编谕令。谕令是由皇帝颁布,具有法律的效力。其形式有告示(edicta)和训示(mandata),以及皇帝在个案中作出的决定。巴里·尼古拉斯指出,皇帝对私法的最深刻和最正常的影响来自于他在个案中做出的决定,这些决定占据现存谕令的中大部分。这些决定有两种主要形式:裁决(decreta)和批复(rescripta)。裁决是皇帝的司法决定。笔者认为,这种决定的性质注定了它是基于某个司法案件中的事实,而不是来自于个人头脑中的抽象命题。就批复而言,它不是皇帝对某个案件的判决,而是皇帝针对某一问题或者要求所作的书面回答。这样的问题或要求可能是由官员或公共机构提出的,也可能是由个人提出的。这种批复往往需要皇帝在确定“假如事实”与请求中的叙述一致的情况下做出裁决。这种请求皇帝对有关的法律问题预先进行审判的做法,从哈德良统治时期起,变得越来越普遍。在君士坦丁之前,存在着大量产生于那个时期的批复,它们主要保存在《优士丁尼法典》之中。
  作为《民法大全》中篇幅最大的一部分内容的《学说汇纂》则是基于法学家的法。巴里·尼古拉斯对于罗马法学家工作的描述是,“在现代世界没有与罗马法学家严格对应的职业。他们不是我们现在所说的专业人员,不接受报酬,法只是他们公共生活中的一部分,他们是精通法的政治家。这些人的基本特点和思维方式是相同的。他们是些实务工作者,更加关心的是实践问题而不是理论问题。一方面他们建造了伟大的法学论著并且承担着当时的法学教育工作,另一方面他们又在所有问题上影响着法律实践。他们告诉裁判官如何拟定自己的告示,并且如何在具体案件中提供救济手段;他们指导审判员(iudex)如何庭审,并且如何就案件作出裁决;他们帮助个人起草文书和实施其他法律行为,帮助他们在裁判官或者审判员面前进行诉讼”。 从上述描述中,我们可以看出罗马法学家们的工作不仅限于理论思考,而很重要的工作是法律实践。
  巴里·尼古拉斯指出,罗马法学家最重要的职责是写作其法学论著,其形式多种多样。从保存数量角度看,最主要的类别是评论集。在评论中,学理评述、举例说明和问题相互掺杂。但是,罗马法学家个案分析的手法突出地表现在关于问题的著作当中,这后一类作品大约占《学说汇纂》的三分之一。尼古拉斯指出,正是这些针对具体问题的作品使罗马法得到非常丰富的内涵,它构成罗马法体系中的“判例法”。但是,此“判例法”非彼判例法。正如尼古拉斯所说,英美普通法的发展在很大程度上依赖于法院在具体实践中遇到的问题,而罗马法学家则经常借助假设的问题来创建自己的体系。虽然所讨论的某些问题产生于具体的实践并且是为了征求法学家的“解答”而向他们提出的,但有些问题则产生于法学家与其弟子的讨论,还有些问题纯粹来自于作者的琢磨思索。 尽管如此,笔者认为,罗马法学家们这种针对具体问题而构建的法律体系仍不失为具有一定的实证性,因为这些具体问题的提出,即法学思考的命题,基本上是源于具体的社会实践,而对某些假想的问题的讨论只是这些真实的具体问题的延伸。
  二、如何理解拉丁语法律格言?
  如上所述,罗马法具有一定的实证理性。由此,承载罗马法的拉丁语也带有一定的实证理性色彩。这些方面的例子不胜枚举,如“A bove majori discit arare minor“ 英语:“a young ox learns to plough from an older one”,意即“小牛向老牛学习耕地”。这个谚语形象地比喻律师事务所中的资深律师和年轻律师之间的师徒关系或英国出庭律师和小律师之间的工作关系。另一些拉丁文用语与逻辑推理有关。例如,“A posteriori” 英语:“from what follows”,意即“经由后来发生的情形而推定出的”,是从结果推到原因的一种推理过程,属于经验主义(empirical)的思维方式。“A priori” 英语:“from what comes before”,意即“由先前发生的情形而推导出的”,是一种演绎推理(A priori reasoning),指推论由已发生的事物(如先前的知识,不管是真实的还是假定的)得出。
  很多拉丁语法律格言和用语反映了法律背后的价值规范,有些涉及实体价值,有些则涉及程序价值。这方面的例子有很多。直接表达价值规范和道德的例子有,“Commune bonum” 英语:“a common good”,意即“公益”;“Contra bonos mores” 英语:“contrary to good morals”,意即“违背善良风俗的”,在法律中用来表示某事违背社会道德福利。譬如我们说,关于实施犯罪的协议是“contra bonos mores”。体现程序价值的拉丁文格言的例子有,“Accusare nemo se debet” 英语:“nobody is bound to incriminate himself”,意即一个人不应被强迫去做出对其不利的证词。“Aequitas sequitur legem” 英语:“equity follows the law”,意即衡平法跟随普通法,只有在普通法似乎忽视了某些重要因素和情形而导致影响到事情的正义时,衡平法才会跟随普通法予以干涉。但是原告在意欲寻求衡平法的帮助时,必须自身是干净的,如英语谚语所说“he who comes into equity must come with clean hands”,即“寻求衡平法救济的人,自己必须两手干净”。表达同样意思的英语谚语还有“The dirty dog shall have no dinner here”。
  我们可以说,拉丁文法律格言和用语是罗马法智慧的结晶,它们简练且准确地表达了法律概念、规则和其蕴含的价值观,反映了法律形式主义的确定性。例如,“actus reus” 意即犯罪行为,常出现在拉丁文谚语“Actus non fait reum nisi mens sit rea”中,英语:“an act does not make a person guilty unless his mind is guilty”,意即“只有在一个人具有犯罪意识时,其行为才构成犯罪”,这是英国刑法的一项基本原则。当然,这只是就一般情况而言,有些犯罪行为是绝对的,不需要具有犯罪意识这一要件。“Audi alteram partem” 英语:“hear the other side”,意即“听取另一方(的陈词)”,这是强调公平的箴言和自然正义的准则,即审理纠纷的法官或裁决者应允许双方表达意见,听取各方的观点和陈述。“Contra proferentem” (英语:“against the party proferring”),意即“不利于提供方(或文件的起草方)”,这是一种解释规则。如果某文件意思含糊或不确定,[法官]将对该文件做出不利于起草方的解释。
  有些拉丁文表达的法律原则具有普适性,虽然源于古罗马时代,但仍然适用于当代社会。例如,“Caesaris Caesari“ 英语:“Caeser’s things to Caesar”,意即“把恺撒的东西给 凯撒”。这是一种拉丁语简略表达方式,意思是把权利(right)或动产(chattel)给有权获得它们的人。该词源于“Reddite ergo quae sunt Caesaris,Caesaris:et quae sunt Dei,Deo“ 英语:“render therefore to Caesar the things that are Caesar’s; and to God the things that are God’s”,意即“凯撒的物当归给凯撒,神的物当归给神”,出自《圣经》(Vulgate)《马太福音》(St Matthew Ch. 22 v. 21)。《圣经》里记载了这样一个故事,法利赛人想与耶稣妥协,通过让耶稣不忠于上帝而忠于凯撒,并且问他向凯撒上供是不是合法的。基督让他们给他一个国王的硬币。他们给了他一枚罗马硬币,上有国王的头像。耶稣问他们这硬币上的头像和题字是谁的。“凯撒的”,他们好像得胜似地回答道。于是,基督给予了他们上述的回答,即“凯撒的物当归给凯撒,神的物当归给神”。
  这样的例子还有“Cuius est solum,ejus est usque ad caelum et usque ad inferos“ 英语:“who owns the land owns it up to the sky and down to the depths”,意即“谁拥有土地,谁就拥有土地的上空和底下。” 这是一个有关财产权利有关的古老拉丁格言。这个格言所阐述的法律原则在现代国际法中仍然适用。一个国家对其土地下的资源拥有不容置疑的主权,也对所辖地域上的领空拥有主权。如果有人或实体侵犯这些资源或领空,该行为就构成了不言自明(prima facie)的起诉要件 (Bernstein (Baron) v Skyviews Ltd [1978]1 QB 479)。
  但是,我们必须同时注意到,以任何形式固定下来的人类认识都不应是僵化和一成不变的,而是要适应新的变化和不断发展。这样的例子有“ab initio“(英语“from the start”),意即“从最初”、“从一开始”。这一词语在关于侵入他人土地的法律(law relating to trespass)中具有特定含义。如果一个人最初进入他人的土地时有合法的授权,但随后他滥用这种授权,那么,他的这种不当行为可以被追溯到最初,从而他的行为从他最初进入该土地时就应被视为非法。这样说来,他是一个“自始的侵入他人土地者”(trespasser ab initio)。布莱斯通(Blackstone)在他的名著《英国法释义》中指出,“当一个人通过自己的不当行为或者滥用法律所赋予的某种授权时,他应被认定为“自始的侵入他人土地者”。在当代社会,“trespasser ab initio”这一古老的法律概念和规则仍然被法官引用,并被适用于某些公共场合。在一桩涉及到出租司机在伦敦机场兜售生意的案件中,大法官丹宁勋爵(Lord Denning)援引了上述原则。他说到,“这些出租司机在四处游逛和兜揽生意时滥用了法律所赋予他们的授权,他们成为了“自始的私入民宅者”,因此应该被逐出”。
  三、拉丁语格言VS.通俗语言?
  在英国,曾经并且可能仍在进行的一场争论是关于法律用语应继续使用拉丁语还是改用通俗英语(即类似于汉语的白话)。支持使用拉丁语的人士(包括本书的作者)认为,拉丁语法律语言有品位,表达的意思言简意赅,不但增强法律语言意思上的确定性,更能赋予法律语言一种形式上的美感。这种观点有其历史的渊源。从历史上看,拉丁文在西方长期被视为“有教养者的语言”,曾经是欧洲人表述法律规则和法律命题的“通用语言”。英国哲学家培根在其《格言集》的序言中说道:“愿拉丁格言的使用能够帮助我们排除疑虑并完善判断,进而,愿它能帮助我们使论辩变得更加优雅精致、消除无益的琐碎言词、使法律论证得以体现更加健全和完备的法律思维、纠正粗俗的错误、乃至在一定程度上修正我国法律的性质和外观”。
  与上述观点相反,另一派人则认为,法律语言应使用通俗的用语,取消使用拉丁文,其理由是,在西方当时社会条件(现在更是如此),拉丁文作为法律语言的载体,只被少数贵族和受过训练的律师和法学家所知晓和掌握。这种古老的已经“死掉的”语言不易为一般人所理解,在法律语言中大量使用不便于普及法律知识。同时,这种情况可能会导致法律中的拉丁语成为“高贵的法律人”的特权。显而易见,通俗的语言意思容易被老百姓接受,清楚易懂。对这种观点持批评意见的人认为,通俗的语言用在庄严的法庭之上或讲求形式的法律文书中没有美感(指语言的形式美),缺乏庄重感,也很难使人们对法律产生一种应有的尊重和敬畏。
  上述两种观点似乎都有道理,孰是孰非好像难以判断。笔者认为,脱离具体的情景来讨论这一问题可能永远没有结论。我们在法律语言中不应该绝对化地使用拉丁文或通俗语言,要因情形而异,有时要使用拉丁文,而有时可以更多地使用通俗语言,对拉丁文的使用应遵循适度原则。首先,笔者不倾向于以统而概之的简单化和绝对化的方式全盘取消使用拉丁文,而将这种承载很多西方法律传统和精华的优美语言完全摒弃。在这个层面上,笔者支持本书原著者约翰·格雷大律师的看法。也正是基于支持法律语言继续使用拉丁文的观点,笔者翻译了这本书。
  其次,语言种类和风格的选用要考虑到场景和情形。设想一下,如果一个英国法庭是一个在村镇临时开设的“巡回法庭”,过度或全部使用拉丁文与其场景不适,语言的意思也难以被当事人和旁听的公众所理解。尤其在当事人没有掌握拉丁文的律师代理的情况下,涉及向当事人提问或交叉询问的法庭程序会遇到许多困难和不便。笔者举一个在江浙一带农村的例子,如果一个中国法官在一个村庄开庭,在和当事人和旁听的群众交流时,就不得不使用当地群众的语言(包括方言),才可能被理解。这个例子虽然与拉丁文无关,但也说明了这样的道理,即是否使用拉丁文应基于场合来考虑实际效果和便利。与上述这个或许有些极端的例子相反的例子是,在英国皇家法院、英国的上议院(House of Lords)和下议院(House of Commons),或者是中国的最高法院,不论是当事人及其律师,还是旁听席上的听众,大都受过法律训练。在这种庄严的场合,一味地使用通俗语言或白话是不适宜的。
  最后一点,使用拉丁文也应该掌握适度的原则。英美法庭不太可能回到古罗马或中世纪的法庭完全使用拉丁文的状态,即使是大力倡导继续使用拉丁文的律师和法学家们也很少持有这种主张。笔者在美国读法学院时读到的许多判例法教材对拉丁文的使用也是有限度的。笔者发现,使用拉丁文确实有助于准确掌握复杂的法律概念,不是一种额外负担,而是增添了学习法律的乐趣。当我们这些来自异国他乡的学子在课堂上学会用拉丁文回答教授的提问并阐述自己的观点时,心底涌起对自己进步的喜悦,自豪感和自信也溢于言表。
  以上观点是笔者对拉丁文格言的一些粗浅认识,仅做抛砖引玉之用。如有不当,愿与法学界同仁磋商交流。对本书翻译和加注中的错误,由本人负责。请各位读者赐教,以便更正。   
注释:
美国贝克博茨律师事务所(Baker Botts L.L.P.)合伙人,北京代表处首席代表,清华大学法学院国际法律硕士(LLM)课程联合导师。
巴里•尼古拉斯,布雷斯诺斯学院(Brasenose College)前院长、比较法教授、牛津大学万灵学院的罗马法讲师。
巴里•尼古拉斯著,黄风译:《罗马法概论》,法律出版社,2004年3月版,第3页。
同上,第19-20页。
同上,第29页。
同上,第33-34页。
  
出处:正来学堂
 

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