《牛津比较法要览》书评
2018年7月2日      ( 正文字号: )
文章标签:法学方法论   比较法
[ 导语 ]
即使在比较法的研究迅猛发展的今天,人们对比较法的目的、功能、方法也存在很大争议。马蒂亚斯·黎曼(Mathias Reinmann)与莱因赫德·齐默恩(Reinhard Zimmermann)主编的《比较法要览》以文集的形式试图澄清这些争论,文集作品来自4大洲12个国家的43位学者。这样庞大的工程应该受到欢迎,因为当今没有学者敢自称单独一人就涵盖整个领域。并且,对该学科存有多种不同观点是必要的,仅存在一种观点并不合适,不管这一观点多么有权威。在问题和疑问大大超过已确定真理这样的领域,对更广泛领域的观点表述对个人思考是必要的前奏。
[ 内容 ]


  第一部分根据地域安排描述了“世界比较法的发展”。这既是对很多国家或者国家群过去和当今比较法研究的调查,也是对其评估。在这8章中,每一章都以自己的独特方式展示自己,且对特定地区的状况做了很好的概括。
  描述是从法国开始的,高桑(B6n6dicte Fauvarque - Cosson)谈到3个连续的阶段:比较法作为一门学科的上升期(特别是在1900年巴黎大会之后,勒内·达维的著作是其顶峰),然后是衰落期,主要是因为“二战”之后比较法在法国大学地位低下,最后可称为“复兴”期(至少可对现在的趋势抱有一些乐观)。尽管如此,如果说法国学者过去对理论问题涉及相对较少(有时很有道理),我们必须承认,法国对外国法的兴趣在过去约40年时间里有所提高。
  虽然是在不同的语境之下,英格博格·施温茨(Ingeborg Schwenzer)对德国、瑞士、奥地利描述了相似的循环:1919年至1933年是恩斯特·拉贝尔(Ernst Rabel)主导的黄金时期,之后是纳粹时期的“间断和割裂期”,1950年之后是复兴期。众所周知,很多聪慧的年轻法律学者受到迫害逃往英国和美国,{1}这些被“赶出”的法学家后来成为重要的比较法学家,我们至今感谢他们,而这对德国是巨大的损失。20世纪后半期,在位于汉堡的马克思普朗克研究所(Max -Planck Institute)的推动下,德国学者很大程度上已经收复阵地。今天,他们对比较法律科学的发展作出了一流的贡献(就像《要览》中所阐明的)。同样,伊丽萨贝塔·格兰德(Elisabetta Grande)所描述的意大利比较法的发展也很鼓舞人。哥尔拉(Gino Gorla)、卡佩莱蒂(Mauro Cappelletti)、鲁道夫·萨科(Rodolfo Sacco)以及他们的各种方法论,已经使我们见证了意大利年轻的比较法学家各学派在过去三四十年的昌盛发展。结果,意大利现在已经处于这一学科的领导地位,成为新理论的主要输出国。
  如约翰·凯恩斯(John Cairns)所描述的,大不列颠的情况非常不同。长期以来,即使在比较法的世界里,大不列颠也是一个“岛国”,相对于普通法系之外的现代法律体系(可能也要排除法国法),大多数英国学者对罗马法或者在大英帝国范围适用的法律更感兴趣。然而,情况已发生变化,哥特里奇(Harold Gutteridge)介绍了20世纪下半期不同影响所促进的发展。这些影响包括“二战”之后文化交流的发展,以及最近经济全球化和法律欧洲化的双重发展。新一代英国法律学者已参与不同种类、不同层级的比较法著作的撰写。
  同样的转折却并未在美国发生。戴维·克拉克(David Clark)评论说,美国殖民地时期不同传统(普通法和大陆法)的共存、在新联邦时期的潜在竞争、移民数量的迅猛增长,鼓励并促进了不同法系之间的对话。国家的联邦体制起到重要作用,这使对50个州法律的比较成为所有律师的基本功,这也解释了为什么比较法首先在法官和法律实践者中发展起来,而不是先在学者中流行。今天,美国在这一领域的影响是由大学促进的。大学不断吸引外国学者和学生,他们在校期间,促进了众多法学院的比较法研究,并且在返回祖国后将美国的法律理论进行应用。美国比较法的历史是连续不断、有规律地发展起来的,以上现象印证了克拉克的这一断言。
  《要览》另一个吸引人的特点是,它不仅包含世界主要国家的状况,也包含一些经常被忽略国家的情况,这些国家对我们学科的贡献远不应被忽视。它们作为外国法律的接受者,经常处于几大法律模式的交叉路口上。由于能力有限,它们又必须与别的法律体系保持持久联系,这样的国家通常生来就是比较法学家的故乡。这在中欧、东欧非常明显,兹德内克·库恩(Zdenek Fühn)根据既定模式阐述了这些地区比较法的发展:共产主义之前、当中、之后。与西方之间的联系在斯大林时期被完全中断之后,在一些类似于法律科学国际协会(International Association of Legal Science)、法国比较立法团体、比较法教学斯特拉斯堡学院(Strasburg Faculty for the Teaching of Comparative Law)等机构的帮助之下,这一联系在20世纪60年代开始恢复,且在过去20年里得到加强。今天,美国经济和外交的分量正在挑战法国和德国在欧洲这一领域传统的主导地位。虽然各个国家的形势发生了很大变化,今天这一地区的所有国家在制定新宪法和法典中,都通过移植外国模式、利用比较法以追随大形势。
  《要览》还告诉我们关于东亚特别是日本的一些信息,而对中国、韩国、东南亚各国很少涉及。即使在讨论日本时,北川善太郎(Zentaro Kitagawa)几乎完全关注于对德国潘德克顿的继承和德国学说,因而降低其他法系的影响,即使是法国[滑稽的是,博瓦索钠德(Boissonade)的名字都未提及],甚至美国(特别是“二战”后)。还应着重强调日本大学对发展比较法所作出的非凡努力,它们邀请外国学者、鼓励日本学者去国外从事研究(主要是美国、法国和德国)。日本最近的改革使日本法律特性被认可迈出新的一步。对于拉丁美洲,毅安·克莱恩海斯特坎普(Jan Kleinheisterkamp)提醒我们,因为普通法传统和当地特征共存,比较方法不仅在实务中存在,而且在学术圈也被使用,且非常普遍甚至过于频繁。但他进一步指出,某种程度上因为针对支持“更高程度的折衷主义”法律统一化的运动,这一地区很可能变得越来越成为“争夺影响权的战场”(第288页),这使未来更不可预期。


  
  当然,这一综合评述不可能真正详尽无疑,而仅抱怨在比较法领域有重要地位的一个特殊国家或地区(如印度、以色列或者北欧国家)被忽视,并无太大意义。《要览》并未自称是百科全书,大家都同意它必须被合理限制在一定范围内。
  无论如何,该书的真正核心并不在于这一地理上的考察,而在于被谨慎地冠以“比较法之方法”标题的第二部分。这18章包含对何谓比较法的探索,涉及该学科的所有理论问题。在阐述完“比较法和比较的知识(knowledge)”之后,尼勒斯·杨森(Nils Jansen)不仅在法律领域,而是在所有领域都探讨了比较的概念和它不同的含义(Nils Jansen称为比较中的比较,第318页),不同的作者都试图回答任何科学都具备的两个基本问题——功能和方法。在这一系统分类之后,我们可以认为,它们虽然实际上具有密切联系,但相互独立。
  反思比较法的功能是一项熟悉的任务。它使人们对外国法系有更好的理解,这对专业和学术目的都有好处,这已清楚表述过。除此之外,有两个目标在传统上也已被详细阐述过。第一个目标是,比较使萨科所描述的“模式的循环”成为可能,{2}它促使米歇尔·格拉齐亚代(Michele Graziadei)反思“作为移植和接受之研究的比较法”。格拉齐亚代的报告跨度范围很广,从偶然或者特殊的借用(borrowing)到完全接受一个体系,如这种现象导致中世纪罗马法在整个欧洲的传播或者导致普通法的扩散、法国民法典和德国民法典(Bürgerliches Gesetzbuch)的扩张。更概括的讲,还应该根据让·斯密(Jan Smits)在这里讨论的“对国家法律体系的影响”来考察比较法,该种影响通常很难确切衡量,但它毫无疑问是通过立法、法院甚至法律学者发挥作用。
  第二个目标涉及比较法在当今法律统一化与和谐化进程中的地位。这是个古老的梦想,可以追溯至20世纪初,但近几十年已经开始复苏。Horatia Muir Watt在《全球化和比较法》一文中以概括的观点阐述了该问题。她在文章中详细阐述了当今趋势所提出的“方法论、意识形态和实务的”各种挑战。但地区层次上特别是欧洲的特殊发展,使莱因赫德·齐默恩在他“私法的欧洲化”一文中提出恰当的问题,这些问题涉及一项在旧大陆的法学家中引起很多争论、并遭遇很大的抵制运动。
  因为“借用与和谐化”的目标都意味着使用特殊方法,在比较法的发展中几乎不存在独立的方法。经验主义必然成为规则,只要所有的方法都不宣称具有排他性,我们乐意承认它们的正当性。功能主义原则对此事项具有支配性。功能主义原则由厄恩斯特·拉贝尔(Ernst Rabel)首次提出,尽管它引起很多争议,但已被广泛接受。在拉夫·米歇尔(Ralf Michaels)关于“比较法的功能方法”一章中,他试图澄清关于功能主义理论含义的很多误解。他指出它的潜力和缺点,他还几近恳求地坚信“新功能主义”。实际上,对功能主义最主要的批评是,它提出相似性之假设,这会导致过分强调探寻法律体系的普世性精髓。尽管如此,无人能否认寻求多样化的必要性,我们也想知道在这一领域所谓“一体化方法”和“对比的方法”之间是否存在真正的矛盾。格哈德·丹纳曼(Gerhard Dannemann)在“比较法:相似性还是差异性的研究?”一文中提出以上问题后,勾勒了该主题发生的演化,指出这两个目标与其说是相互冲突,不如说是相互补充。只为证明一个预先设计的理论,试图贬低或者夸大法律体系的任何特定特征,我们毫无疑问必须提防这种诱惑。我们必须对“有目的的比较法”持有谨慎态度,并避免被其左右之风险。
  有意义于比较之潜在障碍的另一根源是语言的多样性。Vivian Grosswald Curran在她的“比较法和语言”一文中探索了该主题,包括翻译中的问题、语言和概念之间的联系。 Curran认为,由于一种语言的主宰会滑向一种法律体系主宰的切实危险,处于主宰地位的语言(实际上是英语)不可能解决这一主题中的困难(第678页)。
  当今,几乎所有的方法都认可将法律置于其背景中的必要性,对该问题的一致意见提出比较法和其他社会科学的关系(相互影响、相互作用)问题。与当今跨学科研究的发展运动相一致,该书中有几章都以“比较法与……”为标题。Roger Cotterrell首先以“比较法与法律文化”为题进行阐述,但该主题由于“文化”概念、其组成部分的模棱两可而变得很困难,这些组成部分包括:价值、传统、信仰、习惯、习俗等。很显然,法律与文化有密切联系,用皮埃尔·勒格朗(Pierre Legrand)的话讲,“比较是文化的,或者也不是(or it will not be)”。{3}仍明显的是,这两个概念不能完全共存。法律也是其他因素的产物。不同法律体系可能拥有相同的文化背景,不同文化又在同一法律秩序中共存。毫无疑问,法律融合的进程不能与文化社区的存在相割裂,对当今欧洲人来讲,是否存在欧洲法律文化是关键问题。
  哈罗德·博曼(Harold Berman)以“比较法与宗教”为题、詹姆斯·高德利(James Gordley)以“比较法与法律史”为题进行介绍,瑞尔斯(Annelise Riles)也以“比较法和法律社会学研究”为题阐述。作者有说服力地提及了比较法中跨越法律和社会科学的杰出人物(第776页)。瑞尔斯未提及让·卡尔波尼埃(Jean Carbonnier)极端敏锐(perceptive)的著作,该著作从法学家和社会学家的双重角度对比较法的一些行得通的应用甚至滥用进行了尖锐的批判,它在法国有很久远的影响。在强调所有法律和社会学科之间的相互合作和相互支持的必要性时,Riles详细地提及韦伯(Weberian)传统,并坚持将视野放宽至欧洲和美洲国家之外的迫切需要(第785页)。这一倡导值得一听,由于这一努力,我们才不会忽略比较的现实进程和法律本身。
  如果我们在跨学科路径上再前进一步,我们会遇到一些现代思想流派,特别是在美国,它们浇灌了法学理论,对法律的所有分支包括比较法都产生影响。它们其中之一是“批判法律研究”运动(Critical Legal Studies movement),乌戈·马太(Ugo Mattei)将其描述为“有时是政治运动,但今天绝对是一个思想流派,甚至成为法学理论之一”(第816页)。马太的文章不仅包含对功能主义的传统批判,还包含“批判中的批判”,充满了有趣的评论。另一个趋势发现,法律中经济学分析的表述,与比较法有密切联系,它们都是辅助性的学科(第845页)、“批判中的批判”(第856页)。在这方面,Florian Faust简要提到一个可被简称为“比较法与经济学”的新领域的出现(第863页)。
  很有趣的是,我们发现《要览》并不试图将法律体系按照法系(legal family)来分类,这曾长期是比较法学家所青睐的“娱乐活动”(pastimes)。事实是,这样的企图今天越来越受到怀疑。詹姆斯·高德利(James Gordley)某种程度上质疑“全国性法律体系”的存在。在每个国家,我们面对的是“历史上继承的原则的混合物”,而非一个连贯的整体(第763页)。在他看来,只有哲学原则和法律目的统一,体系才会真正存在(第764~766页)。对于曾经在很多有声望的作者中流行的“法系”概念,现在看起来已停滞不前,很不适合当今现实,日益衰落成为法律传统中更加不确定的概念。帕特里克·格兰(Patrick Glenn)在他题为“比较法系和比较法律传统”一文中详细分析了这一转变。
  当然,一个确定的全国性“体系”可能在不同传统的交叉中得以体现,这要取决于人们看它的角度(实体上或技术上)或者人们考虑的法律部门。比较法学家越来越熟悉的是,他们创造了混合法系的概念,并且有些作者甚至通过调查他们自认为组成法系的这些系统,自相矛盾、毫不犹豫地使传统术语复活为“第三种法系”(至少为同时含有大陆法和普通法成分的那些国家)。{4}这种情况往往是历史的产物,如殖民地化或者政治统治,今天它引起越来越多的关注。雅克(Jacques Du Plessis)在“比较法和混合法系”一文中阐述了该问题,他从南美洲的体验中获得一些教训。因为情况存在巨大差异,我们这里安排一个难得的实验来分析接受(reception)和移植(transplantation)这些现象。
  如果采纳“混合法系”的广义理解,我们发现:这些体系很多是将现代法(大陆法或者普通法)和传统法结合起来,比较典型的是中东和非洲。事实表明当代比较法的另一个重要特征,这个特征将更多注意力集中到非西方法,它们在过去被忽视,在法系分类中也被排除在外,仅被称为“其他法律体系”。针对欧洲中心主义(为屈从于这个目的,欧洲也包括北美)的传统趋势(第434页)正在走下坡路,比较的范围已经扩大到其他大洲,这是事实。《要览》通过考虑在当今世界起实质作用的两大法律传统,认可了这一新趋势。马拉特(Chibli Mallat)首次从比较的角度,对“以色列(中东)法律文化”的诸多方面进行反思,而贝纳特(T. W. Bennett)在他关于非洲习俗法的文章中对传统和现代的冲突提出一些创新性观点:在让我们记起比较法中法律人类学的重要性后,作者坚持传统习俗法与其他法律文化的必要折衷,特别是在以色列或者欧洲。


  

  该书的第三部分也是最后一部分,称为“部门法”,共16篇文章,包含最重要部门法的比较法学家分析和批判性评价的著作。当然,这里的主观评价更多,每篇文章都体现作者自身的背景。虽然不可能一一对它们做出评价,至少它们都值得简要提及。
  斯蒂凡·沃格瑙尔(Stefan Vogenauer)在题为“法律渊源和比较法的法律方法”一文中,表现出深邃的洞察力,某种意义上,渊源和方法的交叉远远超出大陆法和普通法的传统对立。已故的艾伦·方斯伍斯(Allan Farnsworth)撰写了“比较合同法”的重要章节。在这最广泛探究的法律领域对比较的地位才华横溢的阐释,由彼得·胡伯(Peter Huber)在“比较买卖法”中得以展示。该文主要涉及既存票据的协调,如1980年《维也纳公约》(CISG)、一些欧洲法令以及《非洲商法组织统一法》(OHADA)。即使法国最高法院(Cour de cassation)1892年判决的著名的Boudier案,{5}它以民法体系中的一般公平原则为基础,是法官造法的有趣例证,丹尼·维瑟(Daniel Visser)在“比较法视野中的不公平集中”一文中也并未过多关注法国法。
  格哈特·瓦格纳(Gerhard Wagner)“比较侵权法”一文描述了这一部门法欧洲一体化的当今趋势,也向我们展示了该领域学术层次上已经问世的著作。Sjef van Erp非常确切地表明,因为纯粹静止的分析揭示了大陆法和普通法不可融合的分歧,“比较财产法”曾被忽视,现在由于欧洲和全球经济的融合所展示的更有活力的方法使该领域有一个新的开始。当然,我们今天也目睹了新型的物和财产权的出现。在马利乌·瓦尔(Marius de Waal)讨论了“比较继承法”特别是“监护”制度(长期以来是比较研究中颇受欢迎的主题)后,哈里·克劳斯(Harry Krause)“比较家庭法”一章则将重点放在这一领域的巨大争议上(第113页)。“过去的传统与未来趋势的相互较量”一文提出很多并未回答的问题,更多地是引发人们的思考。
  对较新的法律领域也进行了比较。主要由于国际劳工组织及今天欧盟的作用,存在约一个世纪的劳动法就属该类法律。针对发生在这一领域的“国际政策对话”和社会权利基础(构成国际劳动法基础)的产生,比较法到底有何作用,马修·芬金(Matthew Finkin)提出一些质疑(第1143页)。不确定的是,在公司法中的情形则根本不同,克劳斯·郝(Klaus Hopt)将他的研究限制在主要五大法系中;反竞争法也是如此,这一领域从开始到现在很大程度上仍是美国的专长,这使戴维·戈博(David Gerber)对美国境内和境外的比较学术作出基本区别(第1199-1204页)。
  《要览》随后转向公法。马克·图什内特(Mark Tushnet)解释道,在宪法领域,比较是长期建立起来的传统,随着美国司法审查模式在全世界的扩张,“比较”的重要性与日俱增。虽然看起来在不到200年时间里,存在过15部宪法使法国人在这一领域有一些经验,至少宪法委员会(Conseil constitutionnel)的特征值得注意,但法国未引起太大重视。行政法首先产生于法国,后来被输入到其他国家,输入行政法的过程呈现很多不同形式,带来很多有趣的比较。然而,约翰·贝尔(John Bell)表示,即使该种比较体现的价值得到广泛认可,由于行政法概念、含义、范畴的模糊性,该比较变得很艰难。
  最后,第三部分包含的一些文章涉及的主题,很难清楚地区分为私法还是公法:刑法(Markus Dirk Dubber),传统上是人们喜欢比较的领域;诉讼法(Joachim Zekoll),更多地在全球和地区的层次上谈到可能的统一化;国际私法,它与比较法的关系是如此密切,马蒂亚斯·黎曼毫不费劲地指出了二者传统的交叉(第1366页),分析了“国家之上法律秩序的产生和影响”两个领域的含义(第1388页)。
  


  总的来讲,该书体现了学者们渊博的知识和对问题的深刻反思,它确认并加强被完全认可的作为学科的比较法之地位。它解决了很多现实问题,并为进一步探索开启了大门。当然,也许有人想知道,考虑到教育在这一领域发展中的重要性,“比较法和法律教育”的章节是否会受欢迎。但对不确定的隔阂或者不可避免的交叉穷追到底基本没什么道理,而后者更容易解释和论证。我们似乎更应该不仅赞赏卷本形式上的品质——它给读者带来的便利(如每章都有极好的索引、简短的参考书目),还要赞赏它在描述和分析、理论和实践方面达成的平衡。有人认为,比较法不应该成为纯粹推测的科学,因为它也有实践性之目的,它应是法学家手中胜于一切的工具。认识论的问题应该占有一定的位置,但不应超过它的应然地位,他们对这样的说法很满意。即使在它最有理论性的部分,《要览》也避免过分抽象和咬文嚼字的缺陷。同样,我们欣赏它基调的统一,这不会破坏“提供方法、呈现观点之多样性”它这一最伟大的价值。毫无疑问,它是多元论很好的展现,而多元论是当代比较法的必然要求。
  尽管如此,这样的多元论也有局限性,我不得不表达一些遗憾。我认为,我们都同意比较法有必要拥有真正“国际”的方法。当然,由于我们必须借助于不同的语言,这样的目标很难实现,但毕竟不会比在同等情况下统一法律更困难。无论如何,我们至少应该为在这一点上取得进步而努力。我非常理解,不是所有的比较法学家都是通晓数种语言的人,不是所有的语言都会相通。然而,避免任何形式的霸权是必要的。在高质量著作中,法律发展、司法判决、学者文章仅仅因为它们不是用英文写就,在实践中就被忽视,这毫无道理。让人感到有些灰心的是,许多用不能被读懂甚至是方言撰写的重要材料,甚至会被认为简直不值一提(除了有时在它们被翻译的版本或其他作者的引用中)。更折衷的方法似乎能够更好地实现全世界读者的愿望。比较法范围狭小、某些体系被给以优先关注,我们对此为何无动于衷?比较法学者摈弃任何形式的国家偏见是很必要的。
  以上特征并非该书所特有,可以对其他用英语或者其他语言出版的书籍作出相似的评论,这不需多说。但这里的评价是有根据的,由于覆盖面广、内容丰富,《要览》实际上已经负有真正意义的国际使命。它提醒我们,我们今天所需要的不仅是全球化的法律,或是法律科学的全球化,用哈里·阿休斯(Harry Arthues)的话讲,我们更需要“观念的全球化”。{6}

本文作者:泽维尔·布朗克·亚文,董春华

本文来源:北大法宝

(责任编辑:李萌,助理编辑:李军雅,实习编辑:钟瑛琦)

[ 注释 ]

?*《牛津比较法要览》(The Oxford Handbook of Comparative Law)一书由牛津大学出版社于2006年出版,作者是马蒂亚斯·黎曼(Mathias Reimann)和莱因赫德·齐默恩(Reinhard Zimmermann)。该书在世界范围内引起很大反响,代表了全世界比较法学近年的重大发展。
  **该文载于《美国比较法杂志》(季刊)2008年第4期,总第56期,索引号为:56 Am. J. Comp. L.1075(2008)。译文已经获得作者及《美国比较法杂志》版权许可,特致谢。
  ***Xavier Blanc - Jouvan,法国巴黎第一大学法学荣誉教授(Professor Emeritus of Law),法国著名的比较法学家。
  ****董春华,华东政法大学助理研究员,法学博士。上海:200042
  {1}See Jurists Uprooted,German—Speaking Emigre Lawyers in Twentieth Century Britain (Jack Beatson & Reinhard Zimmermann,eds.,2004).
  {2} Rodolfo Sacco, La Comparaison Juridique Au Service De La Connaissance Du Droit 122(1991).
  {3} Pierre Legrand,Le Droit Compare 119(1999).
  {4}See Vernon Valentine Palmer, Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family(2001).
  {5}Julien Patureau c. Boudier,Req.15 juin 1892, D.P.92.1.596,S.93.1.281,note Labbe
  {6} Harry W. Arthurs, Globalization of the mind: Canadian Elites and the Restructuring of Legal Firlds,12 Can. J. L,& Soc.219(1998).

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