《民法典分则编纂疑难问题专题研究》
2019年10月8日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
我国广大民法学者从中国实际情况出发,在借鉴比较法经验基础上,总结我国立法和司法实践经验,提出许多切实可行的立法建议,为民法典编纂提供了理论支持和智力准备,提高了法典的科学性和可适用性。随着民法典编纂进程的推进,我国民法学也应在内容和体系上进一步完善,同时也借助于民法典编纂的契机,积极回应民法典编纂中的重大理论和实践问题,并在学习借鉴人类文明的优秀成果基础上,努力构建具有中国特色的社会主义民法学体系,并助推民法学的繁荣和发展。
[ 内容摘要 ]
第一,研究积极回应社会发展对立法所提出的新要求,展现了当代中国民法学人追求正义的学术品格与学术担当。第二,研究既关注学术热点,也重视基础理论。第三,研究既关注学说理论,也紧密结合司法实务。第四,研究既关注本土问题,也具有宽阔的国际视野。
[ 内容 ]

谨以此书,献给:
为中国法治事业鞠躬尽瘁的
王家福 先生 

【目录】 

序 言  

第一编 人 格 权 

加强人格权立法 保障人民美好生活  王利明  

论姓名权纠纷的裁判乱象与类型梳理  张素华  

论人格权法(编)中的个人信息权的制度完善  ——评《民法典人格权编(草案)》(二审稿)相关规定  常 健  

姓名权行使纠纷的裁判规则及应然路径  石冠彬  

关于受试者知情同意权的立法建议  满洪杰  

论肖像的可识别性及其判断  王叶刚  


第二编 物  权 

共同担保一般规则的建构及其限度  谢鸿飞  

共同担保人的相互追偿权  ——兼论我国民法典分则相关规范的设计  杨代雄  

我国民法典物权编应当界定农民集体所有权的类型属性  韩 松  


第三编 合  同 

论我国合同法中的“胁迫”  王 轶  

论连带债务人的求偿权及其制度设计  戴孟勇  

我国民法典合同法编格式条款立法研究  张 良  

借款合同纠纷中的举证责任问题  王 雷  


第四编 继  承 

孙子女、外孙子女等继承权的保障制度改革  杨立新  

论继承法修订应考虑的因素  郭明瑞  

我国法定继承人范围与顺序的历史检视与当代修正  杨 震  

共同遗嘱的效力认定与制度构造  王毅纯  


第五编 侵  权 

未来民法典侵权责任编中用人者责任制度的完善  程 啸  

论《民法典·侵权责任编》的监护人责任设计  ——以“体系位移效应说”为切入点  王 竹  

防御性请求权论纲  曹险峰  

民法典中的违法阻却事由立法研究  周友军  

学报盛况,编辑盛举,学界盛事  ——《民法典分则编纂疑难问题专题研究》代后记  


【序言】 

自党的十八届四中全会决定“编纂民法典”以来,学术界尤其是民法学者们以极大的热情投入到这项国家立法工程之中。由于民法典编纂是一项浩大的工程,涉及许多重大的理论和实践问题,市场经济的发展和改革开放的深化,对民事立法提出了新要求。我国广大民法学者从中国实际情况出发,在借鉴比较法经验基础上,总结我国立法和司法实践经验,提出许多切实可行的立法建议,为民法典编纂提供了理论支持和智力准备,提高了法典的科学性和可适用性。随着民法典编纂进程的推进,我国民法学也应在内容和体系上进一步完善,同时也借助于民法典编纂的契机,积极回应民法典编纂中的重大理论和实践问题,并在学习借鉴人类文明的优秀成果基础上,努力构建具有中国特色的社会主义民法学体系,并助推民法学的繁荣和发展。


在此背景下,四川大学法学院与《四川大学学报(哲学社会科学版)》编辑部策划了“民法典编纂”专栏,以专题组稿方式向专家进行约稿,针对民法典各分编中的重大疑难问题展开了讨论,中国法学会民法学研究会对此予以充分肯定并提供大力支持。现我们将这一学术策划的研究成果根据各分编最新草案(二审稿)进行了相应修改,并以本书的形式呈现给各位读者,既是对广大民法学者参与民法典编纂这一事实的肯定与记录,也是为了将这些疑难问题提供给学术同仁探讨,从而为立法草案的完善与未来民法典的适用提供相应思路。 


本书所收录的21篇论文,无论是宏观研究还是针对具体问题的讨论,均具有明确的问题意识,且作者观点明确,充分表达了对所研究问题的学术立场。除此之外,本书所收录论文还具有如下特征: 


第一,研究积极回应社会发展对立法所提出的新要求,展现了当代中国民法学人追求正义的学术品格与学术担当。继承编专题的相关论文集中展现了学者们因应社会发展的立法建议,比如,郭明瑞教授的《论继承法修订应考虑的因素》一文明确提出,应当协调未来民法典继承编与民法典总则编之间的关系,“凡私有财产均可为遗产”、应当扩大继承人范围、认可继承协议协力、扩大遗嘱方式等,这些学术观点都体现了人文关怀的精神。与此同时,杨震教授在《我国法定继承人范围与顺序的历史检视与当代修正》一文也基于计划生育政策的现实困境以及四世同堂等情况,提出了扩大继承人范围的立法建议。杨立新教授的《孙子女外孙子女等继承权的保障制度改革》一文则专门针对孙子女、外孙子女应当纳入法定继承人范围的必要性以及具体立法建议展开了详细的论证。此外,满洪杰副教授的《关于受试者知情同意权的立法建议》一文则对人体试验这一新技术带来的法律挑战予以了回应。 


第二,研究既关注学术热点,也重视基础理论。比如,就跨越民法典物权编和合同编的共同担保问题,谢鸿飞教授的《共同担保一般规则的建构及其限度》一文及杨代雄教授的《共同担保人的相互追偿权》一文均对共同担保的追偿权问题予以了明确回应。再如,程啸教授《未来民法典侵权责任编中用人者责任制度的完善》一文针对第三人侵权赔偿责任与工伤保险赔偿之间关系、雇主责任的归责原则以及用人者的追偿权等问题进行了探讨。常健教授在《论人格权法(编)中的个人信息权的制度完善》一文中,就个人信息是否是权利、个人信息如何与隐私权相区分等争议问题做了探讨。除此之外,本书所收录的论文还关注基础理论性极强的民法学问题的研究,比如,曹险峰教授的《防御性请求权论纲》探讨了物权请求权的基础理论问题;戴孟勇教授的《论连带债务人的求偿权及其制度设计》一文则深入研究了连带债务这一债法基础理论问题。 


第三,研究既关注学说理论,也紧密结合司法实务。例如,王轶教授的《论我国合同法中的“胁迫”》一文就胁迫构成要件的司法认定详细考察了裁判立场。再比如,张素华教授在《论姓名权纠纷的裁判乱象与类型梳理》一文中,通过对司法实务中裁判规则的考察,对姓名权保护范围、姓名权侵权类型、姓名权与个人信息权等具体人格权的规制范围等进行了研讨;石冠彬教授的《姓名权行使纠纷的裁判规则及应然路径》一文则在考察姓名权行使纠纷的裁判立场的基础上,认为命名权、变更权和行使权的规则设计应尊重姓名权的私权属性,离异夫妻就未成年人子女的姓氏变更应遵循未成年人利益最大化原则而非双方同意;王雷副教授则在《借款合同纠纷中的举证责任问题》一文中针对围绕司法解释与司法实务中与借款法律关系紧密相关的若干疑难案件中的举证责任问题做了类型化分析;王叶刚副教授《论肖像的可识别性及其判断》一文则从最高院公报上的判例着手,针对肖像可识别性判断所涉及的主体标准、判断依据以及其它需要考虑因素等展开了全面论述。 


第四,研究既关注本土问题,也具有宽阔的国际视野。就本土问题的研究,本文所收录的韩松教授《我国民法典物权编应当界定农民集体所有权的类型属性》一文最具有代表,该文基于我国特色土地制度的现实考量,主张应当将农民集体所有权界定为体现农民集体公有制的所有权类型。与此同时,本书的研究也具有宽阔的国际视野,比如,王竹教授的《论〈民法典·侵权责任编〉的监护人责任设计》、周友军教授的《民法典中的违法阻却事由立法研究》、张良教授的《我国民法典合同法编格式条款立法研究》、王毅纯博士的《共同遗嘱的效力认定与制度构造》等文均结合域外立法例的规定就相关问题展开了论证。 


总体而言,本书所讨论的相关问题均具有一定的理论与实践价值,是民法典编纂中所需要考虑的重要问题,本书是21名作者集体智慧的结晶,若能对各位读者有所启发,我们将极为欣慰! 


“聚万众智慧,成伟大法典!”让我们共同努力,制定出一部立足我国国情、面向21世纪的、科学的民法典,并使其成为21世纪民法典的典范!

王利明
中国法学会民法学研究会会长
中国人民大学教授
2019年7月10日于明德主楼


【后记】 

学报盛况,编辑盛举,学界盛事

 ——《民法典分则编纂疑难问题专题研究》代后记 

一、我的川大学报印记 

在人大法学院读书的时候,偶尔会在中国期刊网上检索到《中国人民大学学报》刊登的法学文章,印象中,都是大家杰作。当时在我作为博士生的心中,认为学报代表了一所高校的学术研究水平,也就没有勇气向人大学报投稿。2009年到四川大学工作之后,大约是2010年秋季学期快放假的时候,当时民商法教研室是共用一个大办公室,我在同事的办公桌上看到几本《四川大学学报(哲学社会科学版)》,就拜读了这几期的法学论文。我发现川大学报刊登的法学论文有两个特点:一个是论文质量扎实,另一个是可以刊登长文。当时我手上刚完成了两万余字的长文《论实质意义上侵权法的确定与立法展望》,正好看到川大学报编辑部地址就在法学院原来所在的望江校区文科楼附近,便打印了一份,顺路到邮局买了一个大的牛皮纸信封,写上“《四川大学学报(哲学社会科学版)》(专投)”字样,找了一圈,才在图书馆文理馆后面的一所旧楼一层找到编辑部大门。敲门进去,说明来意,记得接收稿件的编辑特地确定了我是老师本人而不是学生,就爽快地收下了我的稿件。春节刚过,我就接到川大学报编辑部邮件,说是我的投稿被录用了,但编辑部没有文章电子版,希望我按照川大学报的脚注格式修改后,尽快发到投稿专用邮箱。后来论文发表在川大学报2011年第3期,收到样刊之后,自己很是激动。尽管当时我在法学类期刊上已经发表了不少文章,但能够在川大学报上发表文章,感觉是得到了工作单位学报的认可,也算是学术水准上达到了工作单位的基本要求。我一高兴,手上正好又刚定稿了《民法典起草实用主义思路下的“债法总则”立法模式研究》,就积极地向川大学报继续投稿,没想到2012年第3期又发表出来,前后正好一年,我算是与川大学报正式结缘。 


二、我与川大学报编辑的神交 

通常情况下,“二人神交已久”,似乎接下去的一句话应该是“今日终得相见”。我和川大学报魏萍编辑却是“至今仍不得相见”。在中国当前的学术评价体系之下,期刊编辑总给人一种神秘感,尤其是像川大学报这样重量级刊物的法学编辑,更是“要职”。说来读者可能不信,因为魏萍编辑在期刊上的落款是“维平”,之前与我联系也是通过邮件和短信,我这个人也不喜欢打扰和打听,所以前两篇论文在川大学报上发表的时候,我都不知道“维平”编辑的真实姓名,甚至不知道是男编辑还是女编辑。直到我的《侵权责任法疑难问题专题研究》于2012年在中国人民大学出版社出版,因为收录了两篇在川大学报发表的论文,我特别带了一本送到编辑部给“维平”编辑以作纪念。但当时编辑部老师说“维平”编辑不在,我就只能请编辑部老师转交。后来接到魏萍编辑电话,才知道“维平”编辑是一位女编辑。 

后来我组织翻译的《美国侵权法:实体与程序》(第七版)和独著的《编纂民法典的合宪性思考》相继出版,出于敬意,又两次造访川大学报编辑部给魏萍编辑送书。第一次我是先写了邮件,希望拜访魏萍编辑,她回信说是出差了,请我送到编辑部。我当时有些感觉,是不是编辑不愿意和作者见面啊。第二次就直接到编辑部去“偶遇”,也未果。总之,每次收到书之后,魏萍编辑都会通过邮件或者短信表示感谢,但始终未能相见。 

2015年8月底开始,我到牛津大学法学院访学一年;2016年9月回国后很快又到四川省高级人民法院挂职到2018年暑假,前后大约有三年时间主要工作精力都不在校内教学岗位,也就没有再叨扰魏萍编辑。倒是川大学报开设了微信公众号,偶尔也能读到刊载的文章。 

2018年年末,突然接到魏萍编辑的邮件,说是她即将退休,我突然就很伤感,希望能够去拜访,但再次被她婉拒。后来见到川大学报主编原祖杰教授,商量本书相关约稿事宜,偶然谈到我和魏萍编辑从来没见过面。原老师虽感到惊奇,却不意外。惊奇的是,我在川大学报差不多平均两年会发表一篇论文,还与魏萍编辑合作组稿,竟然素未谋面;不意外的是,魏萍编辑作风一贯如此,尽量避免与作者见面。在学风日下的今日,能够与这样的编辑“神交十年”,可谓我在川大工作的第一个十年,最大的学术收获之一! 


三、川大学报“民法典编纂”系列组稿的缘由 

2016年8月中旬我即将结束牛津大学的访学之旅,准备收拾行李回国之际,魏萍编辑给我来信,说我的《〈民法总则(草案)〉若干法律规范去留问题大数据分析》一文,预计会发表在川大学报2017年第1期,希望我做一些技术性修改。说来也巧,当时正好收到其他期刊关于民法典的约稿,我就冒昧地通过邮件向魏萍编辑抱怨。大致意思是,四川大学法学院没有自己的法学期刊,所以《四川大学学报(哲学社会科学版)》就是我们最重要的理论阵地。全国的法学类杂志和法学学科发展较好的重点大学学报,都在组稿“民法典编纂”专题,但似乎没有看到川大学报有这样的意愿。很快我就收到魏萍编辑回信,一方面是认可我的想法,另一方面是向我询问,如果由我组稿,有什么计划? 

可能是在英国憋久了,我就和盘托出了我的“民法典编纂”系列组稿计划。首先邀请在四川大学担任特聘杰出教授的梁慧星教授就2017年3月即将通过的《民法总则》组稿。然后再邀请杨立新教授就《民法典·继承编(草案)》、王利明教授就《民法典·人格权编(草案)》、我自己就《民法典·侵权责任编(草案)》、王轶教授就《民法典·合同编(草案)》、谢鸿飞教授就《民法典·物权编(草案)》相继组稿。没想到这一宏大叙事的方案得到了川大学报编辑部的无条件支持。作为双月刊,川大学报自2017年第4期开始,坚持每半年发表一期组稿,前后六期法学版面,一直延续到2019年第3期,可谓之“三盛”,即“学报之盛况,编辑之盛举,学界之盛事”。 


四、本书结集出版的考虑 

编纂《民法典》的“两步走”战略,已经在2017年走出了“第一步”即《民法总则》的出台。考虑到“民法典编纂”系列组稿的第一期3篇文章主要是从解释论的角度对《民法总则》进行评述,后五期“民法分则”合计21篇文章,则主要是以2018年8月27日全国人大法工委发布的《民法典各分编(草案·一审稿)》为对象进行的立法论建议,而本书结集出版的定位,则是对“民法分则”(二审稿)进行全面的立法论梳理。为统一本书结集出版的文章风格,并集中对“民法分则”(二审稿)提出立法建议,以期助力民法典编纂,本书最终只收录了后五期的文章,并根据全国人大法工委于2018年12月23日发布的《民法典·侵权责任编(二审稿)》、《民法典·合同编(二审稿)》、2019年4月12日发布的《民法典·人格权编(二审稿)》、《民法典·物权编(二审稿)》和2019年6月25日发布的《民法典·继承编(二审稿)》进行了统一的修改和完善。
在《四川大学学报(哲学社会科学版)》主编原祖杰教授的坚持和提议下,学报编辑不挂名编委会,邀请中国法学会民法学研究会会长王利明教授担任本书主编并撰写前言,由“民法典编纂”系列组稿的主要约稿人王竹教授和石冠彬教授担任副主编。《四川大学学报(哲学社会科学版)》为本书相关论文的发表慷慨提供了大量版面,川大学报编辑部魏萍编辑和刘楷悦编辑为原发论文付出了大量心血,全书由四川大学法学院博士研究生何艳同学负责联系各位作者根据“民法分则(二审稿)”修改论文,本书出版得到了教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国侵权责任法改革研究”(16JJD820015)的资助,在此一并致谢! 

热情期待——中华民族百年民法梦想,五代民法学人不懈追求,廿一世纪法典化集大成,两大法系融合现代成就——中国民法典,荣光亮相世界民法舞台! 

王竹 法学博士
四川大学法学院教授、四川大学市场经济法治研究所所长
中国人民大学民商事法律科学研究中心法治大数据研究所所长
己亥年 大暑 于 阿拉善左旗

责任编辑:汪文珊  助理编辑:石璐

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