2019年中国资本市场法治论坛会议实录(上)
发布日期:2019/12/23      正文字号:
文章标签: 公司资本制度  公司治理
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2019年中国资本市场法治论坛会议实录(上)

 

上午段  

时间:8: 30-12: 00

地点:中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅

 

一、开幕式  8: 30-10: 20


主持人:刘俊海(中国人民大学法学院教授、商法研究所所长)

开幕致辞:王利明(中国人民大学常务副校长、法学院教授)

          刘贵祥(最高人民法院审判委员会副部级专职委员、二级大法官) 

          程合红(中国证监会法律部主任) 

          杨合庆(全国人大常委会法工委经济法室副主任)

          衣学东(国务院国资委政策法规局副局长)

          陈  烨(国家市场监管总局登记注册局副局长)

          王  轶(中国人民大学法学院党委书记、院长、教授)

 

刘俊海(中国人民大学法学院教授、商法研究所所长):

尊敬的刘贵祥大法官、林文学庭长、程合红主任、杨合庆副主任、衣学东副局长、陈烨副局长,尊敬的王利明副校长、王轶院长,尊敬的同事们、朋友们:

早上好!“2019年中国资本市场法治论坛:公司法修改中公司类型、公司治理与股权保护的制度创新”现在开始。

新中国成立以来的70年是我国公司法律制度恢复和发展的70年,是国际公司法理论与中国经济实践有机结合的70年,是中国公司法由被动移植到自主创新的70年,是中国公司法在世界公司法舞台上崭露头角、积蓄潜在世界影响力和领导力的70年,是公司法在中华大地复苏与变革的70年,是公司法助推国企改革、实现国有资产保值增值的70年,是积极引进国际资本、先进技术与管理经验的40年,是鼓励民营经济茁壮成长的70年。 

当前我国正处于全面建成小康社会的关键时期。小康社会是民富国强的社会。要增强我国经济的全球竞争力,必先提高公司法的国际竞争力。第八届全国人大常委会第五次会议于1993年12月29日通过的《公司法》于1999年、2004年、2005年、2013年与2018年历经五次修订。其中,2005年修改幅度最大。先进的制度设计就是生产力。截至2019年4月,我国登记在册的公司制企业3172万户;其中,股份有限公司近50万户,有限责任公司3122万户。

公司法的修改永无止境,不可能一蹴而就。《公司法》的体系博大精深,与经济活动的方方面面密切相关,涉及的法律关系错综复杂。由于修改时间仓促,以往公司法修改都带有问题导向的阶段性、务实性特点。

公司是市场经济的核心细胞,是经济增长、科技创新、民富国强、社会和谐的发动机,是稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期的压舱石。如果说宪法是政治生活中的根本大法,是治国安邦的总章程;那么,公司法是经济生活中的根本大法,投资兴业的总章程。难怪美国著名公司法学家、时任哥伦比亚大学校长巴特勒在1911年出席纽约州商会第143届年度晚宴时发表了振聋发聩、激情四射的题为“政治与经济”的精彩演讲,并盛赞公司制度:“有限责任公司是现代社会最伟大的独一无二的发现(the limited liability corporation is the greatest single discovery of modern times)。无论从其社会、伦理、产业的效果看,抑或从政治效果看,莫不如是。即使蒸汽机和电也远逊于有限责任公司这一重器。不仅如此,倘若缺乏有限责任公司,蒸汽机和电也将变得软弱无力”。

为推进公司法现代化,加强产权保护工作,弘扬企业家精神,助推实体经济发展,深化供给侧结构性改革,改善制度供给结构,提高制度供给质量,打造投资者及利益相关者友好型的法治化营商环境,全国人大法工委今年5月7日成立《公司法》修改领导小组、咨询小组与工作小组,启动了公司法修改研究程序。我们今天将从立法论角度深入探讨公司法修改面临的重大热点难点和争点问题。探讨的内容包括但不限于以下相关议题:(1)升级版《公司法》的历史使命及设计理念;(2)现行《公司法》实施的法律效果、经济效果与社会效果的全面实证评估;(3)公司组织类型的法定化与多元化选择;(4)公司治理制度的结构性改革;(5)最佳公司治理原则;(6)股东会中心主义、董事会中心主义、管理层中心主义之优劣与选择;(7)股东平等原则及其例外规则的设计;(8)法定代表人制度的弹性化;(9)公司决议制度对法定代表人越权签署的担保合同的效力影响;(10)商业判断规则的导入及其适用条件;(11)公司资本认缴制滥用的纠偏机制(如出资加速到期制度);(12)授权资本制的评价与导入的可行性;(13)“对赌”条款的法律效力;(14)揭开公司面纱制度的类型化;(15)多层次中小股东保护制度的系统化及优先序;(16)股权代持的效力及隐名股东的法律地位;(17)公司社会责任制度的全面升级;(18)中小股东权利保护与债权人保护之间的冲突与平衡;(19)公司集团制度的设计思路;(20)升级版《公司法》的可诉性、可裁性(包括股东代表仲裁制度)与可执行性;(21)域外公司法改革趋势对我国的启示;(22)修改《公司法》的其他建议。

今天的论坛是百花齐放、百家争鸣的学术盛会。既有来自全国人大法工委、最高人民法院、中国证监会、国务院国资委与国家市场监管总局等部门的公司法专家,也有来自中国社科院、北大、清华、中国政法大学、华东政法大学等院所的公司法学者。除了致辞领导,参加论坛的还有最高人民法院民二庭庭长林文学法官,最高人民法院民二庭法官潘勇锋,最高人民法院法官杜圣杰,全国人大常委会法工委经济法室处长马正平,全国人大常委会法工委经济法室处长高飞,全国人大常委会法工委经济法室副处长林一英,全国人大常委会法工委经济法室副处长王涛,全国人大常委会法工委经济法室干部李翔宇,中国证监会法律部法规协调处处长张朝辉,中国证监会法律部干部艾力阿里木,国务院国资委政策法规局处长温建康,国家市场监管总局登记注册局注册指导处处长王丹等同志。他们为把更多的研讨时间留给法学界同仁,谢绝了担任发言人与点评人的角色,并诚恳地表示要认真倾听公司法学界的观点与建议。我们向他们虚怀若谷、接地气的的精神致敬。“他山之石,可以攻玉”。来自日本独协大学的周剑龙教授与国立冈山大学张红教授将与我们共享日本公司法改革的经验。

新华社、《人民日报》、《光明日报》、《经济日报》、《中国青年报》、《法制日报》、《人民法院报》、《经济参考报》、《中国证券报》、《证券日报》、《上海证券报》、《证券时报》、《华夏时报》、《工人日报》、《法治周末》、《法人》杂志、财新传媒等主流媒体将对本论坛进行权威深入的报道。各位专家学者字字珠玑的真知灼见还将刊登在《中国民商法律网》和《资本市场法治网》及相关微信公众号上。

下面有请各位领导致辞。

 


王利明(中国人民大学常务副校长、法学院教授):

尊敬的刘贵祥大法官,尊敬的各位领导与专家学者:

首先,请允许我代表中国人民大学对立法机关、司法机关与监管部门的领导、法学院系的专家学者以及媒体代表莅临中国人民大学法学院,参加商法研究所主办的2019年中国资本市场法治论坛,表示热烈欢迎与衷心感谢!也对俊海教授以及承担会议筹备工作的老师与同学们表示感谢!

本次论坛主题非常契合十九届四中全会精神。十九届四中全会在对推进国家治理体系和治理能力现代化做出重大部署时强调,“突出坚持和完善支撑中国特色社会主义制度的根本制度、基本制度、重要制度,着力固根基、扬优势、补短板、强弱项,构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系”;并强调“加快完善社会主义市场经济体制”,“深化国有企业改革,完善中国特色现代企业制度。形成以管资本为主的国有资产监管体制,有效发挥国有资本投资、运营公司功能作用。健全支持民营经济、外商投资企业发展的法治环境”。

公司法就是完善与支撑我国社会主义市场经济体制的基础性法律,是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。《公司法》颁布以来对我国现代企业制度的建立和完善以及法治化营商环境的改善发挥了重大作用。从世界银行2018年、2019年两度发布的全球营商环境报告看,我国营商环境的排名地位大幅提升,已由2018年的第46名跃居全球第31位。世界银行报告特别强调了公司法在公司设立、合同纠纷解决以及中小股东权益保护等方面的重要作用。这再次说明了公司法在鼓励投资兴业、维护交易安全、促进经济发展、优化营商环境方面大有可为。

为落实十九届四中全会精神,立法机关及时启动《公司法》修改程序,有利于持续释放制度改革的红利,助推新旧动能转换,转变经济增长方式,促进经济高质量发展,打造稳定、透明、公平、可预期的市场化、法治化、国际化营商环境,全面激发市场主体的创新活力和社会创造力。

十九届四中全会还强调,“加大对严重违法行为处罚力度,实行惩罚性赔偿制度,严格刑事责任追究”。有人将其理解为扩大刑事责任追究,我认为这是不正确的。“严格”的含义不是强化、扩大,而是严格限定刑事制裁的方式,审慎地运用刑罚。刑罚是最严厉的法律制裁手段,限制或者剥夺个人的自由甚至生命,应当在其他制裁方式无法使用的时候使用。刑法谦抑也有助于保障个人安全,人的安全需求是在个人温饱解决之后最重要的需求。

我认为,在现代市场经济社会与法治社会,“刑法要谦抑,民法要扩张”。对于相关的民商事法律纠纷,如果能够通过民法解决,而且能够有效解决的,应尽可能通过追究民事责任的方式予以解决,而非一概动用刑罚手段。只有在民法手段无法很好解决相关纠纷、而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时,才有必要动用刑法。

“刑法要谦抑”符合罪刑法定、无罪推定、疑罪从无的刑事法治原则。鉴于刑罚是最严厉的法律制裁手段,限制或者剥夺个人的自由甚至生命时理应审慎谦抑。所谓谦抑,不是该判的不判,而是严格落实刑事法治原则,不能扩大化。民法之所以要扩张,是因为从调整范围来看,民法一方面调整的是私人领域,强调个人的意思自治,注重保护私权;另一方面,民法的扩张也是维护大众创业、万众创新,激发亿万群众创造活力的有效手段。事实上,与刑事责任、行政责任相比,民法的私法自治、民事责任等内容,具有其自身的独特性,在纠纷的解决方面,理应扩大适用民法的调整方法。

我国《公司法》本身就是改革开放的产物,在自身繁荣发展的同时又反过来保障与推动了改革开放进程。因此,在市场经济发展过程中,《公司法》与《民法总则》、《合同法》、《物权法》的作用是一致的,期待各位与会代表为《公司法》修改建言献策,以充分发挥《公司法》作用,协调民法、刑法、行政法之间的关系,更好激励市场主体创业创新活力。

今天我们诚邀各位专家学者和行业精英而来,就是为了对公司法修改面临的重大热点难点和争点问题进行深入探讨,积极推动《公司法》修改工作的科学化、民主化与精准化。从公司法制度的供给侧进行变革,回应公司运行的内生制度需求,真正将优化投资者友好型法治环境落到实处,是我们法学家肩负的义不容辞的重责大任。期待我们法律人职业共同体中的每位同仁都能在今天的论坛上就公司组织类型、公司治理、股权保护与公司资本制度等重大问题畅所欲言,建言献策,互相启发,互相成就,用我们法律人特有的制度理性来构建新时代的公司法大厦。

最后,预祝本次大会圆满成功!衷心祝愿各位朋友在新的一年里工作顺利,事业进步,家庭幸福!谢谢!

 


刘贵祥(最高人民法院审判委员会副部级专职委员、二级大法官):

各位专家同仁,大家早上好!

公司法是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分,是社会主义市场经济的基础性法律,在几经修改后再次修改,应当站在坚持、完善和发展中国特色社会主义法律制度、推进国家治理体系和治理能力现代化、促进高质量发展,平等保护市场主体合法权益,营造法治化营商环境的全局和高度,去谋划,去研究,去探讨。我们为公司法修改出谋划策,要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,坚持党的集中统一领导,立足于中国经济社会发展实际,符合中国国情,体现中国特色。

从司法实践的角度看,公司法修改应关注几个方面的问题:一是股东权益保护,特别是中小投资者权益保护问题,包括关联交易的公司内部决议程序的完善、关联交易损害公司利益的赔偿、股东代表诉讼制度的完善、股东知情权制度的完善等等;二是与股权变动有关的问题,包括股权转让中股权变动的法律形式、股权登记的法律效果、股权代持的法律效力、股权质押及冻结情况下股东表决权限制等等:三是公司法人人格否认的适用范围问题,现行公司法20条似乎仅对母子公司之间适用,对一人过度控制下的诸姊妹公司之间是否可以适用?四是现行认缴资本制条件下,出资期限完全取决于当事人意思自治,往往约定几十年的出资期限,是否应有合理期限的限制,是否应有丧失期限利益的情形设置?总之,实践中遇到的问题很多,有的无法通过司法解释解决,导致理解上分歧很大,裁判尺度不一,难以稳定预期。这就需要在公司法修改时坚持问题导向,明确可操作性的答案,发挥法律规范预防纠纷及减少不必要的纠纷的作用。

公司法的修改面临的问题复杂多样,需要大家群策群力,在进行实证分析的基础上深入探讨。今天各位专家学者、实务工作者利用周末时间,积聚一堂研究完善公司法之大事,也体现了大家高度的责任感和使命感,期待在如切如磋、如琢如磨中取得丰硕的成果!谢谢!

 


程合红(中国证监会法律部主任) :

感谢会议主办方,非常荣幸参加今天的“中国资本市场法治论坛”。我是资本市场法治工作的一员,今天的论坛和我的具体工作密切相关。证监会正在研究如何推进资本市场法制的完善,这和会议讨论的议题密切相关。12月12日闭幕的中央工作会议强调,“要加快金融体制改革,完善资本市场基础制度,提高上市公司质量”。今天的会议可以从诸多角度推进公司法修改。

第一,建议研究上市公司的群体与规模不断壮大对《公司法》完善提出的新需求。我国目前上市公司有3700多家,涵盖90个行业大类。五百强企业中,上市公司占比超过70%,实体上市公司营业收入29.45万亿,利润1.5万亿。我国现行公司法将公司分为有限责任公司和股份有限公司,而上市公司具有的特殊地位未在公司法中获得足够重视。这就需要修改公司分类和公司治理的法律规则,以体现上市公司不同于一般公司的特殊性。

第二,建议关注上市公司集团化的发展趋势。就金融控股集团公司的治理规范而言,金融机构应依法分业经营、分业管理,但实践中往往有集团控股公司的架构。要建立金融控股集团监管制度,必须首先在《公司法》中确立公司集团制度。现行公司法主要是从公司个体角度对公司法律关系作出规定,对于集团化尤其是上市公司集团化的组织结构规定缺乏明确规定。

第三,建议关注公司的独立人格问题。公司控股股东、实际控制人地位非常重要。在实践中,上市公司信息披露要求中没有纳入实际控制人。如何在实践中实现实际控制人的法律地位和上市公司法人地位的有效结合是重要研究课题。因此,《公司法》修改应弥补实际控制人的制度真空,从制度上既保障上市公司的法人独立地位,也保障其从公司整体利益出发依法行使对公司的实际控制。这个问题值得深入研究。

第四,要关注公众投资者的权益保护。随着证券市场投资者群体越来越大,投资者权益保护在新《公司法》中如何体现愈发值得关注。目前的中小投资者保护主要通过证券法渠道解决(如强化信息披露与证券行政监管),而真正通过公司法渠道保障中小投资者权利的实践依然较弱。在当前投资者中,百分之八十多是中小投资者,所有开户的加起来有一个多亿。因此,如何通过公司法保障中小投资者权益,需要在法治建设上作出探索。希望通过推进公司法修改,进一步加强中小投资者利益保护工作。

最后,在此代表证监会法律部对于会议主办方表示感谢,并祝论坛取得圆满成功!

 


杨合庆(全国人大常委会法工委经济法室副主任):

感谢主办方的邀请。公司法在市场经济条件下是弥久长新的话题,1993年以来,公司法经过了五次修改。本次公司法修改是任重而道远的任务。通过修改公司法,完善公司制度,将为落实产权保护,推进国有企业改革,促进民营经济发展,优化我国营商环境注入动力与活力。加强产权保护也是党十八大以来中央作出的重要部署。西方产权制度理论很多将公司产权制度作为典型,因为公司聚合了多方面利益,完善公司保护有利于完善股东、债权人等多方利益。我国为推动国有企业改革作出了很多部署,比如国有资本运营公司的董事会和监事会的特殊设计。又比如在营商环境评估指标当中,股东会召开提前二十一天能得分,而我国提前二十天就无法得分。这些都是公司法修改中需要进一步研究的问题。近年党中央推出的许多重要举措都需要通过公司法制度改革来进一步推进。公司法列入近期国家立法规划,需要关注其中的一些重点问题。如授权资本制,就涉及到公司类型调整和股东会、董事会之间的职权划分。

公司法在多年历史发展中是一套严密的体系,融合了不同利益主体利益,聚合分散的智慧和力量,每一个条文的修改都可能牵一发动全身。公司法修改的每个问题都是相当复杂的,应当将公司法修改置于完善社会主义市场经济法律体系、实现经济高质量发展、推动国家治理体系和治理能力现代化的大背景下,统筹规划、系统研究,需要全局性视野,系统性思维,注意各项制度之间的协调性、逻辑性、严密性。并且,要针对经济社会中反映的突出问题,要增强法律制度的针对性、可操作性和有效性,以保证立法质量。希望各有关部门、专家学者、实务工作者关心正在开展的公司法修改工作,为公司法的完善提出建议贡献力量。 

 


衣学东(国务院国资委政策法规局副局长):

感谢主办方邀请。公司法是国务院国资委履行出资人职责的重要依据之一,接下来我将借此机会对公司法修改中国有企业的问题谈两点。

十八大以来,党中央高度重视国有企业改革问题,通过深化国有企业改革,增强国有企业竞争力、创新力、影响力、抗风险力。本次公司法的全面修订的重要内容之一,即执行中央关于国有企业改革的重大部署,为国企高质量发展提供重要保障。全国人大常委会法工委、国资委围绕公司法修改中国有企业改革的问题进行了深入调研。从国有企业的角度看公司法修改,分为两个层面。第一,从公司法中规定国有企业的总体考虑来看。当前,国有企业是国民经济的重要支柱,同时国有企业已经与市场经济高度融合。国有企业作为市场主体数量少,但是贡献大,2018年全国企业国有资产总额210万亿,所有者权益58.7万亿,上缴税金4.6万亿。国有企业属于全民所有,是中国特色社会主义重要物质基础和精神基础,必须始终把坚持党的领导、加强党的建设摆在首位,发挥好国有经济在国民经济中的主导作用,切实维护国有经济安全。公司法需要综合考虑国有企业的一般性和特殊性。

第二,从公司法对国有企业进行特殊规定来看。对待国有企业的特殊性应秉持四个基本原则:一是落实习近平总书记对国企党建的重要论述;二是反映近期国企改革的重要成果,坚持改革和法治相向而行;三是突出重点难点问题;四是坚持两个“毫不动摇”,平等对待国企和民企。主要关注三个问题:一是将党的领导融入公司治理,在公司法中予以体现。二是明确划定国企董事会、监事会的法律地位和职权,防止“一言堂”现象,提高决策科学性。当前外部董事占多数已成为基础性制度安排,国有重点大型企业外派监事会等问题需要在公司法中明确。三是完善对于出资人机构的监督检查和责任追究机制。加强监管,防止国有资产流失,维护国有资产安全,始终是国有企业监管的重要方面。

国资委将为全面推动公司法改革作出努力和贡献。预祝本次论坛圆满成功! 


陈  烨(国家市场监管总局登记注册局副局长):

感谢主办方的要求。先跟大家做一个简要的介绍和汇报。一个是近年来,国务院围绕着深化放管服务改革,优化营商环境,作出了一系列重大的决策部署。今年也颁布实施了优化营商环境条例,其目的是将改革的成果用法规的形式固定下来,为各类市场主体投资兴业的提供一个良好的制度保障。公司是市场经济的微观基础,应该说是最为重要的市场主体,其结构是否健全,行为是否规范,直接关系着社会经济秩序的稳定。公司法作为规范公司组织和行为的基本法律,长久以来在保护公司、股东、债权人和各方的合法权益方面都发挥了重要的作用,维护了社会经济秩序,促进了经济社会主义市场经济的发展。

应该说商事登记制度改革是从2014年开始推进的,2014年国务院印发了注册资本登记制度改革的方案。同时2013年底全国人大也审议通过了对公司法的修改,所以在这种背景下,商事登记制度改革明确了坚持便捷高效、规范统一和宽进严管的基本原则,推动公司注册资本制度及其他登记事项的改革,构建系统信息公示体系,完善信用约束机制,加强对经营行为的监管。从2014年开始,应该说商事登记制度的改革的序幕正式拉开。应该在说近几年市场监管部门从便利市场主体准入入手,以降低企业进入市场的制度性交易成本作为一个基本的节点,有基本的工作着力点,持续推进不断深化改革。从先照后证改革到多证合一改革,又到国务院前些日子刚刚批准的证照分离改革的有关的要求。从厘清证和照的关系开始,着重解决了市场主体反映的准入难,还有准入不准营等一些问题。还有通过压缩企业开办时间,推进企业登记,全程电子化,推行电子营业执照,实行企业名称自主申报改革,深化登记注册全流程的便利化改革,提高登记注册的效率。

可能刚才几位在前面,包括王利明校长也都提到营商环境的评价,那么营商环境评价里有一个对企业开办便利度的评价,我们去年是28位,今年的评价报告是27位,往前就进了一小步。因为它主要的改革措施是将上海和北京作为一个试点的城市。它把原来过去各部门先登记注册,再去取税务登记,再去取人保或者是什么其他的这些刻章串联的程序,并联解决,就是登记的同时,我们就各个部门同时该刻章的刻章,该做税务登记的做税务登记,用这种方式来减环节、压缩企业排队的时间,所以从这个点来讲,得到了世行评价的认可。很有幸我们也经过不断的努力,今年又提升了一位。如果按照国务院的要求的话,营商环境要进一步的优化,所以下一步的任务还是很艰巨的。

另外一个这几年市场监管部门也着力探索和完善企业简易注销的登记改革,搭建注销的以往由服务平台开展的撤销冒名登记工作的有关的探索,不断的完善市场主体退出制度,解决企业注销难的问题。应该说商事制度改革对抵御经济下行压力,激发市场活力和创造力,促进就业和创业,包括推动政府职能的转变和优化营商环境都发挥了重要的作用。应该说四中全会也好,还是刚刚结束的中央经济工作会议也好,我关注到昨天的新闻当中,其中在微观政策这一块,明年的整个的经济政策要求还是微观要活。这个是一个我们改革的重要的方向。同时通过微观的搞活,激发市场主体的活力,让更多的新办的企业能够顺利地落地,能够开办。应该说这几年的商业制度改革也得到了国务院和社会的充分肯定,到今年11月底,我们登记注册的企业一共是3808万户,有一个数字是市场主体多了一个亿,应该说到11月份是1.2亿。其中个体户是8000多万,企业是3808万。公司制的企业就是用公司法来调整的,接近9成的企业是公司制的企业。

我想作为公司登记的实务部门,市场监管部门和企业接触是相对比较多的,也积累了大量的改革和实践的经验。下面我就在执行公司法的过程当中遇到的一些问题和一些思考,在这里也给简要地给大家做一个报告,也希望各位专家学者在自己的研究领域给予高度的关注。一个是要怎么处理好效率和安全的关系?比如政府减政放权以后,必然带来了一些责任的让渡,那么宽进严管是商事制度改革的重要原则。那么实行注册资本认缴登记制后,消减了登记的前置审批,简化住所登记,都放宽了准入的条件。但是同时需要严格的对市场主体进行监督管理,特别是通过一种新的监管方式,在不打扰企业的情况下使监管更加到位。比如说信息公示,有登记信息的,在我们的公示系统上公示,比如说强化信用约束和信用监管,还有联合惩戒和社会公示,这些都是我们加强监管更多的一些探索,同时推动公司从更多的从他律转到自律上来。所以我们建议公司法的修订当中,如何体现宽进严管,并且对能够更好地统筹效率和安全作出更好的制度安排,是值得认真思考的问题。

第二个方面是关于公司登记性质的一些问题的考虑。因为随着商事制度改革的深化,各地对公司登记性质也开始进行有力的探索。我们知道的情况,比如说广东和上海都在向国务院申请开展商事登记确认制的试点。那么商事登记制度确认制,它包含的是什么一些含义?我们理解的应该商事登记确认制,更多的核心是更尊重市场主体的民事权利和营商自由,减少了政府对商事主体的一些过度的过度的审核和把关,所以整个的商事确认制度应该是怎么来考虑?在公司法当中是不是也作为一个问题来进行研究?

第三个方面,我想是在关注准入的同时,更多地关注企业的退出。应该说市场主体的大量涌现,肯定对快速退出也提出了更高的期盼。我这里面也有一些数字,今年前11个月全国注销企业是328.7万户,应该说是是历年最高的,原来可能一年都只有100多万户,不到200万户或者在200万户上下,今年达到了328.7万户。其中通过简易注销改革退出市场这一块是133.9万户,约占41%,就是说有4成是通过简易注销程序退出的。其他6成是通过公司法规定的普通的注销程序退出市场。所以我们也是希望在公司法修订过程当中,能进一步完善市场主体的退出制度,将改革当中的一些成熟的做法用法律的形式能够固定下来,进一步畅通市场主体退出的渠道。

最后跟大家报告的是,市场监管部门现在正和司法部商量,明年是不是启动对统一的商事登记行政法规的研究和论证工作。大家知道可能下面的登记管理规定,在行政法规这个层面有很多,有公司登记管理条例、法人登记管理条例、合伙登记条例,还有农专社合作条例、个体户登记条例,等等。那么,怎么在登记这个层面上,通过行政法规的形式,将适当的市场主体的登记统一起来?这是我们跟司法部想在明年重点研究的一个项目,等到明年年底公司法修订完成以后,争取后年把同步的行政法规能够推出来。所以希望各位专家学者长期以来对我们的商事制度改革和市场主体登记工作给予充分的关注和支持!同时我们也深深地感到改革越深化,越需要法治的保障和支撑,也希望理论界也给我们提供更多的理论支撑,让我们在做好登记和服务方面,既知道要怎么做,也知道为什么要这么做。相信也本次论坛的研讨交流,将进一步推动公司法的修订和现代公司治理体系的建立和完善。

最后衷心预祝本次研讨会圆满成功,谢谢大家! 


王  轶(中国人民大学法学院党委书记、院长、教授):

最尊敬的领导、嘉宾、校友和媒体界的朋友!欢迎大家牺牲休息时间来参加今天的论坛。

公司法一直是我本人认真学习的法律领域。大学的时候,在座的沈贵明老师给我讲述过这方面的课程。攻读硕士学位的时候,今天不在场的石少侠老师也给我上过公司法的课。读博士的时候,在座的史际春老师和徐孟洲老师也给我讲述过相关的课程。我也拜读过崔勤之老师,施天涛教授等老师的作品,收获良多。以往的学习让我认识到,今天的论坛一定是一次具有独特意义和价值的论坛。不仅仅是因为公司法修改的研究工作已经正式启动,我想更重要的是党的十九届四中全会审议通过了《坚持和完善中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》。在学习十九届四中全会精神的过程中间,我形成了这样的观念:公司治理在一定意义上就是国家治理的缩影,公司治理体系和治理能力现代化是国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。因此,在市场经济条件下推动公司治理体系与治理能力现代化,公司法理应大有可为。

今天的论坛汇聚了老中青三代学者,而且还有专门从日本赶来的周剑龙教授、张红教授。可以说,从事公司法研究的杰出学者都咸集于此。

我相信今天的讨论所贡献的知识和思想,一定能够让这次公司法的修改工作取得圆满的成功!我也相信今天的论坛一定是一次成功的论坛!谢谢大家!

 


刘俊海(中国人民大学法学院教授、商法研究所所长):

今天是个好日子。就在此时此刻,中国法学会商法学研究会正在中山大学召开金融法论坛,上海还有一个信托法论坛。在座的各位公司法学者出于对公司法事业的热爱,选择了出席今天的论坛,令人感动。商法研究会秘书长李建伟教授在第一单元作完精彩演讲后还将不辞辛苦,飞往广州。再次感谢各位的莅临与精彩观点。

接下来有请大家移步二楼阶梯照相。为建设资源节约型社会,我们会把照片传到资本市场法治网、微信群或电子邮箱。十分钟后我们继续研讨,还有更多精彩可期! 

(本部分由谢肇煌、何愈、刘瑀编辑整理)

 

 

 

二、第一单元:10: 30-12: 00


主持人:崔勤之(中国社会科学院法学研究所研究员)

        施天涛(清华大学法学院教授)


发言人(每人8分钟以内)

1. 李建伟(中国政法大学民商经济法学院教授)

发言题目:职业经理人成长、董事会制度重塑与公司法现代化

2. 沈贵明(华东政法大学经济法学院教授)

发言题目:升级版公司法宗旨与两类主体关系保护的协调

3. 蒋大兴(北京大学法学院教授)

发言题目:对公司组织类型的思考

4. 管晓峰(中国政法大学民商经济法学院教授)

发言题目:建议设立公司法修订委员会

5. 吴  越(西南财经大学法学院教授)

发言题目:关联交易与企业集团的公司法规制

6. 刘俊海(中国人民大学法学院教授)

发言题目:新公司法的历史使命与设计理念

 

与谈人(每人5分钟以内)

1. 史际春(中国人民大学法学院教授、安徽大学法学院讲席教授)

2. 郭  雳(北京大学法学院党委书记兼副院长、教授)

3. 王  涌(中国政法大学民商经济法学院教授)

4. 梁上上(清华大学法学院教授)

 

第一单元自由讨论(10分钟)

论坛午宴(中国人民大学峰尚餐厅) 12: 10-13: 30



(一)发言环节(每人8分钟以内) 

施天涛(清华大学法学院教授):

我们德高望重的崔勤之教授坚持让我来主持,我争不过,就依了崔老师。在开幕致辞阶段,各位领导为我们的会议指明了方向、点出了主题、提出了要求。我刚才简单地翻了一下今天的会议资料,俊海兄准备得非常充分,这么多论文,这么厚,拿起来有点重,内容也很重。感谢俊海教授为我们举办了今天的会议。时间很紧张,我就不多说了,有请第一位发言人,中国政法大学的李建伟教授,他的发言题目是《职业经理人成长、董事会制度重塑与公司法现代化》。现在有请发言人上台,大家欢迎!

 

李建伟(中国政法大学民商经济法学院教授):

公司治理是这次的《公司法》修订的目标,或者说我们自己也肯定有一个价值目标的追求,我个人认为就是实现公司法治的现代化。现代化的含义是什么?可能每个人的价值目标诉求不一样,回答并不一样。我的定位是与市场经济体制相合的,体现企业家精神,但是也要照顾我们20多年市场经济的本土经验。

谈到制度融合的问题,我们是有很多经验教训的,这里我想简单地回顾一下我们资本制度的经验教训。在1993年中国人民普遍很穷、没有钱的时候,月工资只有一二百块的时候,我们当时的股份公司的注册资本门槛是1000万,并且是一次性交清,有限公司50万也是一次性交清,否则会触犯刑法。2005年中国人民相对有钱了,但是我们的注册资本股份公司变成一五百万,而且一次性交齐20%就行,就变成100万了,而原公司变成3万块钱,到2013年,当中国人民彻底有钱称霸全球的时候,我们的注册资本变为零了。我们历史可能有时候不能假设,但如果将这段历史的进程反过来讲的话,我不知道中国的经济或者中国公司发展制度是另外一幅怎样的景象?当然对这个问题其实也不同的看法。比方说有人觉得可以有两种解释:一种观点认为,公司设立不得人为设立门槛,人人得以设立公司从而实现平等原则。另一种观点认为,资本门槛的放低取决于社会信用机制的增长,我们之所以现在把资本门槛放低了,是因为我们社会信用比20年前更加好了。那么,我们的公司制度的演进是否是正确的?其实这两个判断取决于我们有一个自己的价值目标的确立,我们可能对这个事情才能进行评判。汲取我们的教训也好,吸收我们的成功经验也好,资本制度的这一堂课实际上是很深刻的,那么公司治理的制度设置是不是也是这样?

我前一段看了一篇雄文,叫做《长路未尽:中国科创要攒的五颗宝石》,网络上转载量非常大。这篇文章讲到农业社会要实现工业社会一定要有5个制度基础,才能艰难地实现,分别是——工业政府、筹资系统(也就是我们资本市场)市场体系、人才梯度和制度保障。文章回顾了中国近代化以来160多年的历史,觉得每一个阶段我们都没有成功,都是欠缺这样那样的要素。文章的判断是现在我们处在一个有了工业政府、也有要相对的发达的筹资系统、也不乏市场体系、而且人才梯队也解决了,但是就缺制度保障。其实我认为我们的人才梯队和市场保障制度都远未解决,这是一个问题的两个方面,但问题是如果说我们实现工业社会缺乏人才的话,我不知道大家是如何判断这个人最缺乏什么样的人才,我个人的判断是其实我们最缺乏的是一支企业家队伍。

在座的各位我们大部分都是民商法学者,我们一定要体认企业家对社会的巨大利益,以及在公司制度它应该所取得的地位。与成熟的市场经济相比,这块可能是我们是最缺乏的。1985年著名的经济学家日本的小宫隆太郎,在一次会议上就提出了一个当时非常惊人的、令国人不能理解的一个结论——其考察中国半年,发现中国并没有企业。当时大家都觉得很不理解,但是我看现在大家都理解这句话的含义,。我的判断是1979~1992,我们的商业文明几乎是中断的,是断代的,特别是1949~1979。当时都没有真正意义上的企业。什么叫企业?我们讲企业是冒险、是创新,技术创新、制度创新最起码得有人财物和产供销的权利。今天特别是史老师在这里,他对那个时代他研究是最多的。我们那个时候国有企业有这些权利吗?如果没有企业何来商业呢?在这个期间是实际上没有企业、没有企业家,我们的商业文明几乎是断代和断层。我们真正地恢复企业制度,恢复企业家精神的容身之地和土壤,以及我们建立商业文明、重构商业文明的时间,实际上严格来说从1992年算起是比较符合事实的。在这个环境下,公司法能做什么?我对营商环境有着自己的解读。营商环境主要是一个商业的法治环境,这个环境它主要强调的不是保护劳动者、而是保护投资者(包括资本方)的一个制度。这个制度的核心是商事法律制度,而上市法律制度中那么公司制度是一个基础性制度,这也是提升我们十三届四中全会所提出来的“提升国家社会的治理能力和治理国家治理能力现代化”最重要的一块。

那么,我们公司法上的制度存在什么样的问题?我今天就谈两个问题——一个是管理层的责权利的严重不匹配,一个书面的法和生活中的法存在巨大落差。比如刚才杨合庆主任提出,我们将来要不要实行授权资本制,实行董事会中心主义。其实我们都知道,现在我们的立法关于权力的配置在书面的法和生活中的法上存在巨大的落差,应该比其他国家的落差更大一些。我们的立法关于董事会职权的详细规定在比较法很少见的,我们还同时罗列了董事会的职权、股东会的职权,更为罕见的是我们还罗列了经理的职权。那么书面上的法应该说主要权利在股东会,但是大家都知道生活中的权力其实是进一步下沉的,下沉到董事会、下沉到董事长,进一步下沉到总经理。我们大家应该确认,可能董事会中心主义能够减少落差。那么即使设立董事会中心主义的话,其实可能会有一个进一步的下沉机制下沉至总经理,但是比现在双层、三层、四层的下沉,我们会减少书面的法与现实的法所存在的巨大差异,这是一个不错的方案。树立董事会中心主义,其实也是现实生活中的选择,包括我们的国企改制。2007年最高法院的还有中共中央国务院关于国企改制的选择中,选择的也是以董事会为中心,当然需要以党委为核心。

实际上我们今天董事会运行怎么样?范健教授前年在《董事会》杂志上发表文章,认为国企存在的问题是形式化、过家家,而民企的董事会是一言堂、聚义厅。其实这是一个实战的描述,至于成因我们也有具体的分析。比方说有一点,我们国企事实上的董事都是我们国资委或者国有大股东委派的,这个董事是同质化的,严重同质化的董事长在董事会的一言堂是必然的,而且我私下认为这样的董事会其实可有可无。我们民企的董事会是意志化的,虽然各个董事代表着不同的利益、不同的方向、不同的资源,但是民企也严重地存在着创业者的一言堂的现象。

董事到底是谁的董事?思想虽然在立法上是清晰的,但是在我们生活中实际上是模糊的。比方说在很多场合我就问一些民营企业家,作为董事应该对谁负责?公司法方面认为应该对公司负责是清晰无误的要求,但是他认为应该对委派我的人负责,实际上他现实的操作就是这样。我们的董事的代议制现象和代言制现象是非常严重的。这里面我还举了几个例子,比如说关于违反第16条的对外担保合同的效力问题,我们艰难达成一个共识,就是法律对于董事长的权力应该有法律的限制,法律限制应该受到法律不尊重,所以和公司章程、公司内部规范文件对董事长的限制应该是不一样的。再比方说对于董事职务被无故解除后的补偿和赔偿问题。我清楚地记着在最高法院讨论的时候,俊海教授的意见是对的,我也是复合的,我们才有了《公司法司法解释五》第3条第2款。实际上股东可以无故地解除董事是一个制度,但是董事无故被解除之后获得赔偿、补偿又是另外一个制度,那么这个利益其实在公司法上也没有得到确定,我们这次艰难地补上了。再比方说我们都熟知董事总体上是中式的职权,美式的责任,我们董事会并没有享有应有的经营管理权的独享和专断,但是却承担了美国式的义务和责任,这个问题也是比较严重的。

最后总结一下,我觉得2021年最大问题是要解决责权利的统一问题——在利益权利和利益上,我们应该赋予董事会对经营管理权的中心地位;在义务上,我们应该把147条的信息、义务的抽象化给充实;在责任上,我们应该落实高管和董事的民事赔偿责任,更重要的是落实责任的追究机制。其实我们多年来股东代位诉讼一直实行不起来,这是因为国企对于自己的领导人有一个庇护机制,而民企的企业家对他职业经理人有一个江湖的庇护机制,以及不能同时下沉的担忧。而我们的体制实际上对于董事的追究也是抑制,比如说我们千方百计地打压股东代位诉讼的提起,等等。总之来说,我们要让企业家成长、要成熟、要树立一个企业家气质,我觉得最重要的是要让他自己享有权利,而自负其责,去他背后委派人的企业家、大股东的人身依附关系、去马仔化,这个是我们必须要实现的一点,因为毕竟企业是企业家的企业。


施天涛(清华大学法学院教授):

李建伟教授从公司治理的核心问题——职业经理人成长,还有董事会制度这两个问题出发,谈了公司法的现代化。谢谢建伟教授。下面我们有请华东政法大学的沈贵明教授来为我们的公司法“升级”,大家欢迎!

沈贵明(华东政法大学经济法学院教授):

题目中的“升级版”主要是为了迎合俊海教授的这样一个主题。我倒是想这个是一个既大又小、既虚又实的问题,就是对公司法第1条的规定有自己的看法。第1条规定,我们通常认为它是一个公司法宗旨、反映公司法实质基本功能这样一条规定。我们国家的公司法在这样一条的规定中存在一些问题。

1993年公司法是这样规定的:为了建立现代企业制度的需要,规范公司的组织行为和保护公司股东和债权人的合法权益,维护企业,维护社会经济秩序,促进社会市场经济发展制定本法。在2005年的时候,它把第1条“适应现代企业制度的需要”删除了,其他的没有动。现在第1条的规定,实际上是有三层含义:第1个含义是规范公司组织和行为;第2个的含义是保护公司股东和债权人的合法权益;第3个含义是维护社会主义市场经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。

第1个含义非常值得思考。公司法是规范公司组织和公司行为的规范,公司的组织实际上有一个含义,就是公司怎么组建的问题。公司组建的问题,过去我们是股东投资、行政管理这一套都有,现在改革发展大家已经看到了,行政管理色彩逐步地在淡化,公司组建说到底是投资者们如何结合的问题。然后再看规范公司的行为,公司行为怎么规范?如果把公司作为一个主体来进行规范的话,那是民法的法人行为问题。如果要是我们谈规范公司行为是规范公司机关行为的话,那么它有两个含义:从对外的行为含义来讲,那么它还是民法的问题;从内部来讲,公司机关的行为说到底是股东或者投资者运作机制的问题。因此第1条的规定实际上是很不科学。再看第3个含义的规定,它是要维护社会经济秩序,推进社会主义市场经济发展。说句实在话,对公司法来讲,它的任务太重了,他负担不起这种含义,也没有实际的法律专业意义。因此我认为第1条的宗旨有实际意义的,就是第2个含义——维护公司股东和债权人的合法权益。问题又来了,公司法中维护公司的利益、维护股东利益、维护债权利益之间到底有什么关系?因此对于第1条的规定——公司宗旨问题的研究应当专业化、科学化。

首先第1个问题就要把主体关系搞清楚,我对这三个主体关系简单谈下我自己的观点。首先,公司与股东利益的关系。公司法能不能调整公司的这样一个作为主体的行为?似乎是可以的。我们通常会讲公司与股东的关系是整体与局部的利益关系问题,但这是很虚的。如果再实际一点的话,公司利益是什么?它是综合的、长远的,但是它又是非常抽象的。

如果回到具体的话,他是股东利益的集合。公司利益的形成需要公司法对股东权利行使的规范,公司利益的实现同样需要这个。相反的,如果我们仅仅看公司的利益而不看股东利益,可能会导致另外一个风险。这就是所谓代表公司利益的某些控制人,他们加大自己的私利,又侵犯了股东的权益,也侵害了公司的利益。所以在这里边我认为非常重要的前提的实质还应当保护股东的利益。我们再来看第2个层面,如果说公司利益是虚的话,相对实一点的则是公司相关的利益者的这种维护的权利关系。另外从另一个角度来讲,它涉及到公司的社会责任。如果从这个层面来讲,它也不能作为公司法主旨的基本点。因为对这些主体的保护实际上有相应的法律途径。如果说公司法相联系的话,它涉及到公司法最深层次的问题,最深层次的问题就是说公司的基本点要到底放到哪?我认为首先还是能放到股东,其次再去考虑这些东西,不然的话公司的基本属性发生质的变化,对社会、对经济、对公司都是非常不利的,这是第2层。

第3层,我们再来看与债权利益关系的保护。在这一点上我们通常会提这么一个观点,就是要兼顾。在公司法层面怎么兼顾?我们来看一下公司与债权人关系的连接点在什么地方。我感觉主要就是公司做一个整体法律行为与债权人发生关系。这个层面它有两点:第1个点就是法定代表人他的行为进行交易性的这种联系,而法律的调整是民法、合同法的东西,与公司法无关。第2点是和交易人的风险怎么去联系的问题,关于这一点的问题,恐怕首先还要考虑公司。在这方面目前讨论非常得多,但是仔细想想,相关的很多制度都有非常需要认真深入研究的空间。

说到底根本来讲,我认为应当以公司内部为本,涉及到债权人的保护,它主要的是民事法律规范的问题,风险的问题只是个附带而已,它不能够成为公司法的核心。所以从这样来看,应当以公司的利益保护为基本点,这是非常重要的。公司利益保护基本点可以从这几方面来看:第一,公司法从产生到发展,都是为了保护投资人利益;第二,公司法规范的所有内容都是围绕这个要展开的,更重要的是现在市场经济当中,它更需要对资本或对投资者的保护。因为传统的商法要对商品交易进行规范,而现代的商法,应当是对资本交易的规范,而资本交易规范最核心问题就是公司制度、就是投资者制度的保护。所以说公司法的保护应当凸显对股东或者投资人保护的内容。

所以我认为公司法的修改应当不忘初心,回到它最基本的功能当中进行考虑,但对于宗旨的规范或许不是仅此而已,但是这一点是极为重要的、是最基本的。 


施天涛(清华大学法学院教授):

沈教授提到了公司法第一条,我可以给沈教授再补充一条:我个人认为,公司法是赚钱的法,但是公司法第一条没有反映赚钱的精神。不多说了。下面我们有请北京大学法学院的蒋大兴教授,他的发言题目是《对公司组织类型的思考》,有请。

蒋大兴(北京大学法学院教授):

感谢主持人,感谢俊海,我还是结合咱们今天会议的情况,一般性地讲一下公司法改革的要点。接下来我两个部分来讨论。

首先,公司法修改总体上是怎么考虑的?我觉得最关键的是我们要通过公司法的改革来形成公司法的一般原则和理念,然后还要考虑如何通过修改公司法,解决中国现在的信用社会的危机问题;如何通过修改公司法,来确认中国特色的社会主义企业制度;如何通过修改提高企业的经营效率,以及中国经济的全球竞争力、吸引力,改善营商环境。那么基于这样的一些总体考虑,我主要提这样几个具体的问题。

第一,我们有必要在公司法当中建立公司法的五大基本原则。大家可以看到我们公司法如此重要的法律却没有基本原则。哪五大原则?第一个是股东平等原则,我就不展开了。第二个是公司营业自愿原则,这里面涵盖了商业判断规则。第三个原则是外观主义原则,这个极为重要。大家可以看到我们九民纪要说外观主义是个例外,但是在我们公司法当中它是个原则。那么在股东资格的外观确认方面,要尽可能地把股权的识别、转让和强制执行当中的外观主义原则一体化。同时在公司或者股东行为的外观确认方面,要增加外部要素,经过公司的公司行为的效力,要优先于非经过公司的公司行为。第四个原则是法律的维持原则,包括首先要维持公司内部治理的有效性,那么也就意味着我们要维持公司法当中关于公司机构会议程序的意义和决议的效力。如果说法律或者章程规定要经公司机构决议的行为,未经决定对公司不生效,等于明确了不能简单地以三个以上多数或者绝对多数就否定公司内部机构的决定程序。并且,要维持公司的财产,可以选择性地把欺诈转让的规则完全引进,公司集团内部的法律的责任要做缓和。第五个原则是关于公共规制的原则,也包括公司权利的善意行使。要明确公司的设立和行为应当符合全社会的福利和人民的信仰,不得违反公序良俗,损害公共利益。那么要明确公司的经营行为,必须诚实善意地行使权力,等等。那么这里面同时必须明确建立公司法当中关于强制性规范的一般效力规则。

第二个大的问题是关于公司设立登记。首先,在类型上我觉得还是可以保留现有分类,同时引入关于公开公司和封闭公司的概念,解决我们目前的把公开发行和公开上市连接在一起的问题。明确规定公开发行公司、公开上市公司等等,这个就不详细说了。第二,取消关于公司人数有限公司发行的半数境内有住所的限制;出资方式和财产应该进一步自由化,增加关于人力资本入股的安排;完全确认加速到期的规则;建立公司名称的专节,建立名称争议第三方评审机制;允许一址多照,同时配套公司秘书制度;要增加关于电子营业执照的规定;要建立公司的联络官制度以及法定联系邮箱方式,解决目前公司失联的问题;就独资企业、合伙企业和公司之间的相互转换的问题的解决而言,要明确规定一些特别重大的特定交易,比方说借贷、担保、转投资、关联交易等未经法定程序或者未公开披露不生效的规则;要对公司登记的效力进一步明确化,将现有的行政许可的登记规则改为行政确认;要把股东名册的私人保管改为公共保管;要明确公司章程,要对公司章程效力进行扩展,要规定特殊情形下股东协议补充公司章程的效果,要求对股东协议予以备案或者登记;等等。

第三个大的问题是关于公司的组织机构。无论是组织机构的设立职权和运行方式,都应该以自由为原则。也就是说公司可以自己选择设立组织机构,以及确定组织机构的职权,甚至可以引入公司治理外包机制,促使公司治理产业的形成。第二个要削减股东会和董事会的经营决策权,股东会仅仅保留内部争议的预先裁决权和重大变更的决定权、有害决议的否决权。董事会主要是制定战略和评价经理层的经营行为,经营权要大幅下移。应当承认我们现实生活当中大量的经营都是经理层在做的。第三个要确认最高法院司法解释当中关于决议效力的部分内容,可以考虑取消关于优先购买权的规定,完全将股东对外转让股权优先购买权的规定交给公司自行安排。要明确关于夫妻或者家庭商行为的有关规则。对于党组织权力的问题,我想应该可以考虑建议赋予党组织是异议权而不是决定权,为什么?因为如果党组织成为实际控制人,掌握决定权,国企成为被告时就要承担责任。如果是异议权就没有责任。还要增加首席合规官,在公司治理当中增加首席合规官或者首席风风险官作为高管的安排。

第四个问题是专设公共公司专章。当然对于国有公司最好的方式是制定公共公司法,当前情况下可以在公司法中设专章,规范国有公司和社会企业,明确公共公司社会企业的概念,强调他有两个目标,盈利性和公共性、公益性,提升国有企业的财务透明度。为了解决国有资产保护问题,可以赋予国有资产监督管理机构独立的调查权。同时可以建立针对公共公司的公益诉讼制度。

第五个大的问题是关于财务会计制度和融资规则。要简化关于财务会计报告的要求,对于小规模企业可以不制作成会计报告,要改革关于财务会计报告的公司制度,要求公司在企业信用信息网上公布其财务会计报告的主要内容。关于公司融资的具体规则,除了保留初始股份发行的制度之外,有关股份增资发行、债券发行的规定全部回归到证券法当中。

第六个是关于公司合并、分立、增减资。首先应该把这一部分拆分为三章,就是公司合并、分立、公司资本变更以及公司收购重组。原来关于公司合并分立增减资的安排太简单了,这一部分应该大幅重写。关于上市公司收购的部分要全部回归到公司法当中。

第七个大的问题是关于公司解散清算的这部分。我觉得主要吸收最高法院司法解释的有关安排就可以了,破产制度全部回归到破产法当中。

第八个关于外国公司营业登记或备案制的问题,我觉得应该区分在中国是否设立实体。他可以不设立实体,做营业登记,就直接可以在中国从事营业贸易。这样就可以在中国取得一个类似于欧盟那样的,在中国重建一个全球盟的这种效果。这个对吸引外资有巨大作用。

最后一个方面是关于违反公司的公司法的法律责任,首先我觉得还是要严格法律责任,因为治乱世要用重典。中国当下的公司犯罪的刑事责任,我觉得看有没有可能回归到公司法,但估计可能比较难。第二要强化董事高管的个人责任。可以再进一步强化个人刑事责任,才能控制到公司行为。第三在程序法上要特别明确民事责任或者民事处理优先规则。也就是说相关的公司纠纷非经民事处理,不得进行刑事追究,避免我们当下对公司随意进行刑事制裁的这样一种行为方式。 

 

施天涛(清华大学法学院教授):

谢谢大兴教授。人大法学院竟然买不起两个话筒?(刘俊海:这个八项规定啊……)我本人是大兴教授的粉丝,我非常喜欢他的文章。下面我们有请中国政法大学的管晓峰教授,他的发言题目非常有意思。我先表个态,不管你说什么我都赞同:建议设立公司法修订委员会。

管晓峰(中国政法大学民商经济法学院教授):

谢谢俊海,谢谢主持人。我的发言题目是《关于设立公司法修订委员会的建议》。我们既然这次修改公司法,从2005年修改公司法到现在,到现在一晃14年过去了,14年我们形势发生多大的变化,但是公司法迟迟都还不做大的修改,所以就耽误了许多事情,包括国家的经济发展、包括今年的经济下行等。仔细想来这和公司法的结构不合理有很大的关系。

第一个就是关于设立公司法修订委员会的必要性。必要性我想说三个问题:第1个是形势发展太快。我们的各种投资,以前我们资金投资用动产、不动产和知识产权投资,现在就有的用股权投资、用各种虚拟的财产投资,各种各样的投资层出不穷。关于公司的资产它是怎么界定?我们现在公司法显然不能完全确定。第2个是利益形式增加太多。原来股东对公司的利益仅仅就是一个分红的利益,除此之外还有政治权力,就是在公司参与公司治理表决权这方面。现在利益就太多了,股权他可以质押、可以抵押,可以各种各样的关系,那么它的利益冲突多,但是我们现在公司法完全没有对这个利益进行规定。比如说公司的认缴制,股东认缴的份额多,那么是不是就意味着它的表决权一定要多了?我们这次民九纪要说了,如果没有约定的话,他的表决权就是按照他的出资额来定,这样就很不公平,因为他都没有出资,他在控制公司的时候,他就可以通过利益输送把公司掏空,但是也不让公司亏损,就让其他已经出资的股东的利益虚质化。第3点是利益冲突种类层出不穷。关于股权转让的冲突、公司控制的冲动等等。这3点需要公司法及时地跟上修订。然而在英国,公司法修订委员会就能够两年修订一次公司法,甚至在零几年的时候可以一年修订一次,这样便可以及时地进行调整,这是第1个大问题。

第二个大问题,公司法修订委员会设定的可能性。第1点,我们有市场需求。这也是现实的要求,因为无论是什么样的法律,它必须是为经济服务的、为社会服务的。第2点,我们立法有雄厚的技术力量。我们修改一个条文,有充分的论证、有充分的市场调研,制定出来的条文就可以满足市场的需要。第3点,司法实践有足够的司法支持。现在我们很多法官他对公司法的研究不比我们专业教学人员差。他们对于公司法的研究以及裁判实践已经走在了前面,所以就有这个可能性。这是第2个大问题。

第三个大问题就是关于设定公司法修订委员会条款的设计。我把它设为5个条款,在附则增加一条5款。第1款是设定公司法修订委员会有15名委员组成。第2款,委员专家的设定。我参考了《中国人民银行法》关于货币政策委员组成的一个设计,包括一个全国人大常委会法工委专家、一个司法部法制司专家、三个法官、二个法学教师、一个经济学教师、一个管理学教师、三个律师、三个公司实务人士组成。第3款,委员每届任期两年,任职期间需暂停本兼各职,专司公司法修订工作。现在我们立法有一个不太好的地方,找了许多人,但这些人他都没有专心成效来做工作,然后还本职工作不停、兼职工作也很多。制定出来的公司法如果不符合情理、法理,便会引起我们经济的混乱。比如说认缴制是否加速到期的问题,现在的价值理念就取消了保护投资者的利益,不加速到期。九民纪要就说不加速到期,除非有约定,后来又说除非是进入破产程序。但一旦进入破产的话,企业所有的交易必须全部停止下来,而每一个公司它在市场中的贡献或者说是市场的活力,有时候都是不可取代的,因此企业破产所影响的就不是一个公司的利益,而是整个产业链条的利益。

第四点,关于公司法修订委员会,每届改选1/3,被改选的委员可以再从事自己的本职工作。第5款,公司法修订委员会每年提交公司法修改草案给全国人大常委会。

为了使我们公司的发展更加平稳,我们的公司法修改要不断地紧跟形势。 

 

施天涛(清华大学法学院教授):

本来管教授谈这个题目我很兴奋,但是我听管教授讲了这个委员会的组成,我就很沮丧,因为基本上我是参加不了了。我觉得你这个议案如果拿到今天这个场合来表决的话恐怕是通不过的。下面有请西南财经大学的吴越教授,他的发言题目是《关联交易与企业集团的公司法规制》,有请!

吴越(西南财经大学法学院教授):

前面各位专家他们都是比较宏观、原则性的问题,我准备谈一个具体的制度。大家知道这次俊海教授对于会议的选题其中之一,就是对企业集团,公司法要不要规制的问题,我觉得这个问题确实很重要,因为我们国家有很多的企业集团。那么另外一个问题,很多专家前面都提到了关联交易的问题。其实这两个问题它是一枚硬币的两面,我这里跟大家汇报5个要点。

第1个就是企业集团、关联企业、关联交易,它们是一个概念的转化问题,也是一个立法模式的选择问题,但这个问题没有绝对的正确和错误。那么第2个就是说我要重点跟大家汇报的,就是规制关联交易从哪个方面入手?那么从各国立法的经验来看,它要有一个好的抓手,就是打蛇要打7寸。关联交易,它是一把双刃剑,你不能说他简单有效或者无效。这个界限在哪里?我给大家主要是汇报一个国际经验——两大模式的比较。规制关联交易有两种模式,第一种就是所谓的组织法模式,我们要不要给企业集团、关联企业,就是说像规定普通单一公司那样,给它强行规定一个内部组织关系?并承认企业集团的统一管理权是合法的,比如德国。第2种就是行为法模式,你只要有关联交易,我给你规定一个内控程序,在英美国家叫安全港程序,比如英国和美国。

我们把德国模式、英美模式、中国模式作一个比较。大家知道德国的康采恩法是世界上第一部对企业集团和关联企业进行正式立法的国家,我认为德国康采恩法有三个优点:第一,明确承认集团的统一管理权、指挥权是合法的;第二,它为了规制关联关系的形成,规定了大量的从属企业、母子公司之间的从属报告义务;第三,它在承认集团利益合法的情况下,允许可以损害从属公司利益,但是须有年内补偿机制。这样应该是一个很理想化的法律,所以说它也得到了巴西、斯洛文尼亚以及中国台湾地区全部的或者部分的继承,但是有个问题,就是说德国的法律很理想,但是德国的企业不买账,为什么?成本太高了!

我们看英美模式,英美模式它根本就不(在公司法中)规定企业集团,但是它侧重于从董事利益冲突交易的角度规定了一个安全港,它的优点是什么?它抓住了重大关联交易。前面有专家提到,就是说对重大关联交易(包括关联担保、关联借款)进行了一个内控,也就是说要么是授权董事会来集体决,要么授权股东大会集体决,这个叫内控程序。而且这个内容是法定的,违背法定程序,有可能导致关联交易行为无效,那么这就是它的一个优点。英美模式现在得到了全世界很多法律共同体的响应,比方说欧盟刚刚通过的关联方交易指令,欧盟26个国家已经采用了英美模式,所以它的影响力很大,连德国也效仿了该模式。

那么我们看中国,其实大家说中国的时候,我们也不要对中国的公司法妄加指责。其实通过我的学习,我发现我们中国公司法在已经有几个很有用的条款,比如“控制股东”、“实际控制人”、“关联关系”这些关键概念已经有了,但是可惜不在总则里面,在附则里面。这么重要的概念,既然摆在附则里面,位置极为不对,但是这几个概念很重要。我归纳为这是一个兜底模式,总则第20条第21条,分别规定控制股东和实际控制人,不得利用控制关系、关联关系损害少数股东及债权人的利益,我们公司法这两条是很有用的。

那么另外还有公司法第16条,还有针对上市公司的第124条。其实针对上市公司的第124条,在我看来就相当于美国的公司法安全港程序,它规定上市公司进行关联交易的时候,首先关联董事要回避,如果无关联董事人数不够的时候,提交股东大会决, 议,且相关的股东要回避。像这一条其实就是英美公司法的内部控制审批安全港程序,只不过我个人认为它的使用范围太窄了,只适用于三千多家上市公司,而不是适用于所有的公司类型,所以是有一定缺陷性的。但我觉得我们国家是很有希望的,就是把这几条关键的组合起来,就是一个我们自己的将来的关联交易立法。

第2部分,为什么我们要控制关联交易?关联交易是一把双刃剑:一方面关联交易有助于企业集团内部节约交易成本,它是一个巨大的优势,而不是劣势;另一方面,关联交易也有极大可能损害少数股东和债权人的权益。那么怎么来规制呢?我们立法没有必要规制所有的关联交易,如果我们企图对所有关联交易进行规则是失败的,所以我们一定要找一个好的抓手,这个抓手是什么呢?就是董事利益冲突交易。为什么抓住董事的利益冲突交易就等于抓住了重大关联交易?董事是公司的高管,董事的背后就是大股东的利益,董事的关联交易就是大股东的关联交易。非董事的关联交易,就没有报告义务,没有实际披露义务,也不需要董事会多数决甚至提交股东大会多数决。从董事的利益冲突交易的角度去抓住重大关联交易,而舍弃小的关联交易就是抓蛇打中了七寸。从董事利益冲突交易角度规制关联交易,它有三大优势:第一个,事前规制,披露义务;第二个,事中规制、回避表决义务;第三个,事后规制,就是董事责任,以及关联交易的效力。第3部分,怎么规制董事利益。董事冲突交易它有一般规则和特别规则,即一般关联交易规则以及特别规则中的处置资产、关联担保、关联贷款等。

最后总结一下,其实英美法也好,德国法也好,他们对关联交易有一个认知的转变,就是从“自始无效”到“放弃自始无效原则”再到“进行正式立法”三个阶段。让我们再看一下美国法院对关联交易的裁判思路。第一,首先是看关联交易是否得到了批准,如果批准了,相对而言就是安全的,但是有时,即使是无关联股东进行了表决,法官仍然会否定关联交易的效力,(因为交易可能是不公平的);第二 即使关联交易没有经过批准,只要对公司而言是公平的,那么也有可能被法官判决有效。

我们再看一下最高法纪要关于公司担保的规定,纪要区分了章程限制和法定限制,承认了关联担保和普通担保的区别,这是一个巨大的进步,因为关联交易和普通的交易是不一样的。但是最高法院纪要有一个没规定——如果违背了公司法第16条第2款第3款的规定,那么就应该是无效的,但如果是公正的交易,则会例外地有效。其实我们已经有很多的基础,但是公司法修订的时候需要系统地进行规定,无论是我们现有的立法基础,还是我们的司法实践经验,我们只要稍加改造就有希望。 

 

施天涛(清华大学法学院教授):

吴越教授在德国留学的时候博士论文写的就是企业集团制度,他是这方面的专家。今天上半年在大兴那个会上我就说过,其实我们公司法上关联交易的完整的规则已经呼之欲出了,只需要我们去整合一下。谢谢吴教授的精彩报告。接下来我们最后一个发言的是我们的东道主。热烈欢迎我们帅气的、有学问的、笑眯眯的俊海教授发表演讲!

刘俊海(中国人民大学法学院教授,商法研究所所长):

在论文集中,我的论文有三篇,一篇提到了四大历史使命,还有一篇提到了八大理念,我就不再重复了,就点出几个关键词。

第一个立法使命,首要的恐怕还是尊重和保障公司的生存权与发展权,促进公司的可持续发展。我们提到个人的人权的时候说生存权、发展权是首要人权。那么对公司而言,我想也应该如此,所以它作为一个立法宗旨,应当作为公司法一根红线,在字里行间都应当得到体现,首先就是在登记制度的设计上,应当立足于提高公司的存活率和核心竞争力。陈局长提到我们的公司已经有3000多万家,但是这些很多公司有没有活干、有没有业务是我们最关注的。另外我想在登记制度下一步转型的环节上,能不能进一步改进登记服务?比方说把公司章程上网,让公众能够在企业信息登记系统中查到公司对于对外担保、借贷、投资的股东会、董事会的决策权限的划分。另外还有一个就是股份公司的除了发起之外的股东的登记信息是查不到的,所以这些股份要去质押的话,可操作性也不是很强。对公司监管而言,我个人觉得过去都在强调行为监管和产品服务的监管,下一步能不能回到公司法的轨道上,侧重公司治理的监管。我们的监管部门能不能除了罚款之外,也给公司派一些公司治理的监察官。我个人觉得在公司治理的外部人第三方监管方面,在座的专家学者应当有所担当,监督公司治理的完善。还有一个就是上市公司的监管也应当立足于上市公司的发展。现在的股民抱怨有双重伤害:一方面受到失信人的侵害,后来证监会处罚以后本来很高兴,第二天一开盘又不高兴了,股价下来了。将来能不能放开上市公司,监督上市公司背后的违法的行为人、控制股东失控人和董监高,放开上市公司。这样的话我个人觉得会不会避免受伤害?另外还有涉及到民营企业和民营企业家的切割的问题,刑法上有法人犯罪、单位犯罪、个人犯罪的划分,在说到底还是公司法上的一个内部公司治理,在新兴的公司法里头能不能得到充分的体现。特别是民营企业本来都是家族企业,在这个方面我个人觉得如果是一人公司、夫妻公司和家庭公司的话,就放开它彻底放活,因为法人格在于推定制度,足以保护债权人。所以关于职务侵占罪的规定、挪用公司资金罪的规定,对这些特殊的公司,我想将来在公司法明确不适用。另外还有一个就是法院和仲裁机构在办理案件的时候,涉及到解散、破产、设立无效、公司僵局的时候,也尽量地不解散公司作为自己的裁判的第一要义。另外激活股东代表诉讼,特别是引进股东代表仲裁的制度。另外鼓励在直接诉讼和普通债务处竞合的情况下,优先提起股东直接诉讼。另外就是新公司法如果能够明确公司对外担保程序更好。

第二个使命还是弘扬股权文化,完善产权保护制度。股东主权、股东平等、股东民主、股东诚信、扶弱抑强与社会责任这六大核心的内涵应当明确下来。应当保护前小股东的利益,小股东因为受到控制股东的欺诈或其他的误导,以低价卖出去之后,如果提供股东代表诉讼,有的可能就超过了一年的除斥期间了。我个人认为保护他对鸡和蛋两个诉讼请求权,因为有的控制股东通过关联交易把365个鸡蛋偷回了265个,100个鸡蛋里头小股东只能拿20个(20%的持股比例),其实265个里头还有小股东的20%,所以这是关于鸡蛋的请求权。还有一个鸡的下蛋数量少,母鸡的下蛋能力被低估了,因为资产评估是采取收益法的,所以他股权在出让环节又少了一道卖鸡的价钱,所以我想将来新公司法应该保护这些前小股东利益。另外还有一个隐名股东权利保护。另外对中小股东的知情权、退股权、分红权、解散公司的诉讼权和索赔权,能不能明确一个优先序,告诉权益受损小股东优先选择刚才所说的哪一种方式和途径。另外关于股权代持,我个人觉得除了法律特别规定之外,原则上都应当确定为有效。对股权代持无效的情况下,能不能采取一个64开的原则,在利益分配上向隐名股东倾斜一下,特别是实缴出资到位的情况下。对于双重股权架构我们要允许,但是要避免权力的滥用。

第三个使命应该是强化交易安全,防范金融风险。在这个方面我个人觉得将来能不能规定认缴出资迟缴的最长期限不超过5年,如果这样的话展示股东的诚意会更好。另外就是关于公司揭开面纱的类型化问题,我个人觉得对房产公司来说,股权资本显示不足是一个重要选项。同时把限定列举债权人可追加公司或者股东为被执行的法定情形,由最高院2016年的司法解释上升到公司法层面里面来。还有一个就涉及到代持股权作为执行标的的时候,隐名股东的异议权,应当按照别内外、论阴阳、分善恶、讲先后、重担保、防双悬、辨民商的理念来去落实,当然应该在新的立法里体现出来。

最后一个使命就是鼓励公司承担社会责任,促进经济高质量发展。一方面授权公司董事会做出有利于公司长远发展和担当社会责任的公司决议,以防股东提起公司决议无效确认之诉。同时明确上市公司应当比非上市公司承担更大社会责任,国企比民企承担更大社会责任,跨国公司与地方企业承担更大的社会责任。另外按照生命权至上的原则,把公共利益优先的原则,还有公司的利益相关者对公司的贡献率和公司对利益相关者的贡献率成正比的原则,如果得到体现会更好地促进公司利益相关者和股东之间利益共享。

关于结构,我在论文中提到了关于新《公司法》十七章的结构设想。第1章“总则”,这里边希望能不能借鉴日本2005年的经验,废止有限责任公司制度,同时充实上市公司的制度,建立特殊有限责任公司,对股东进行结构性减税。公司不是独立的课税主体,股东在拿到红利的时候来课税。第2章“公司设立”第3章“组织机构”允许大家自由选择双层制或单层制。第4章“股东发行”,规定股份的种类和多元化。第5章“股权转让”,包括基准日和交割日的损益分配问题应当补充,还有关于无效股权转让合同的处理。第6章“特殊类型的公司”,包括国有独资公司、一人公司的特别规定,还有闭塞性公司。第7章“股东权利”,应当规定中小股东权利保护的相关内容及法定机构。第8章“关于董监高的资格和义务”,引进商业判断规则。第9章“公司债券”。第10家“公司财务会计”。第11章“公司重组及并购”,把增减资制度由财务会计制度部分拿到这章里面来。第12章“破产解散清算”。第13章“公司集团”。第14章“外国公司”。第15章“公司登记和公示”。第16章“法律责任”部分,我想能不能把信用制裁纳入进来,这是法律责任的第4颗牙齿。另外公司的形式合规要求,还有行政处罚与刑事责任的衔接的公司监督机制的改进也纳入。最后第17章“附则”。 

 

施天涛(清华大学法学院教授):

俊海教授为我们公司法修改提出了历史使命和现代的设计理念,我们一定不忘初心、牢记使命,把公司法修改好。我们第一部分就到这里。要表扬的是我们这一部分大体上控制了时间,没有过分超时。提醒一下与谈人,括弧里的字要看一下,5分钟左右。首先有请中国人民大学法学院的史际春教授给我们作与谈,大家欢迎!

(本部分由吴凌畅编辑整理)



(二)与谈环节

史际春(中国人民大学法学院教授、安徽大学法学院讲席教授):

谢谢天涛。各位同仁大家好,我们这次论坛的主题是公司法的修改,上面六位专家学者,对公司法存在的问题,公司法的修改,发表了高见,我是受益匪浅,我就简短地发表三点感想。

第一点感想就是我们的公司法确实需要与时俱进的修改。但是,我们是把它修改成一个堆砌更多的条文,挂一漏万的“大杂烩”公司法,还是把它修改成一个理念到位,逻辑清晰,框架和条文简洁的,现代的,具有中国特色的公司法?公司的形式非常有限,股份有限公司、有限责任公司,充其量再包括合伙企业,也就是四五种公司形式。可是现实生活同样的公司形式,大中小微企业、国有企业、合作制或集体企业、私人所有企业、外商投资企业,资合、人合机制存在天壤之别。所有的公司关键是靠分权制衡,特别是明确代表国家所有权的出资人的职责,明确代表国家所有权的监督管理者的职责,明确代表国家的政府公共管理的职责。我们已经知道资合与人合的概念,但是股份公司也可能是人合,合伙企业也可能是资合的。所以这个在条文上不可能写清楚。关键在于要有好的理念。有了好的理念,一切问题都能迎刃而解。

第二点感想就是,前一阵子我收到了《证券法苑》那一期的第1篇文章就是《公司法的死亡》,肯定也有很多人看到了,是一个美国教授写了很长的一篇。它的大致的意思就是说,现在投资者越来越专业,投资者的契约越来越平衡,投资者缔结契约越来越频繁,所以只需要契约自由、财产权、神圣过失责任,不违反公序良俗,公平正义、再来个善意恶意的把握就行了。公司法的条文和特拉华的最高法院没事干了。过去我们公司法主要把公司的组织框架给搭起来,更多的规则留给当事人的意思、政府的规制。比方说市场监督管理应该交给法院裁判,你不一定非得把你懂的都写到法律里头去。

第三点感想就是,我们中国人对公司法与产权保护之间的联系还是很陌生、还是少。开办公司的是追求自身利益最大化,而且自认为有能力的财产所有者,财产所有者办企业的目的是什么?就是要赚钱,那你就要保护他的财产,保护他赚钱的动力和权利。产权保护它是跟资本联系在一起,所以谁拥有产权谁说了算,谁出资大出资多少谁说了算,所以一定要加强实际控制人的能力,他的控制不是邪恶的,他的控制是他的责任。在这个基础上,用过错责任来追究,来落实。我在20多年前就写了一篇文章,企业家分两种,老板企业家和非老板企业。对于老板企业,我们要尊重它的企业治理、企业行为、尊重他的理念,尊重他的设计,比如说任正非、曹德旺。非老板企业家是给老板打工的,我们要尊重他的专业的精神。即使有点小瑕疵,也要包容一下,因为每个人都有瑕疵。那么中小股东要不要保护?要保护。中小股东就是财务投资者,要确保控制股东,实际控制人不弄虚作假,不欺骗他,赚了100万,不说只赚了10万,赚了10万,不说一分钱没赚还亏了,别骗他。所以只有一点点股票的人,让他去查账肯定不合适。出资比较多的财务投资者,可以让他去,但是要看一看他是不是善意。你说这些东西怎么写到法条里面去。整个社会的理念提高了,公司法治水平就提高了,跟法条没啥关系。

 

施天涛(清华大学法学院教授):

史老师的意见都是经过深思熟虑的,我本人和史老师是心灵相通、心意相同。谢谢史老师。现在有请北京大学法学院的郭雳教授作与谈,大家欢迎!

郭雳(北京大学法学院党委书记兼副院长、教授):

各位师长、同仁、同学上午好!我就谈谈自己印象深刻的几点学习体会,给大家做一个报告。李建伟老师首先呈现给大家的是主持人般的、华少般的语速,实际上他的思维的深度和宽度也非常令人钦佩。我赞成建伟老师所提到的第二种观点,也就是资本门槛的降低要与社会信用体系的完善协同考虑。在这个问题上,我自己是倾向于渐进式的创新,而不是颠覆式创新。沈贵明老师是以法定代表人为例,他探讨了公司法的组织法和合同法属性之间的辩证关系,言简意赅。蒋大兴老师讲的也是公司的内外关系,他把它统括在股东平等、营业自由、外观主义、法人维持、公共规制这5个基本原则之下,实际上也涵盖了这次公司法修订的方方面面。其中大兴老师还特别提到,如果党委成为被告的话会很麻烦,在我看来这个考虑是非常贴心的。管老师的建议是非常新颖的,律师的作用的确是不应该被忽视。在座的其实是有几位律师刚才举手了,我熟悉的是张诗伟律师,他也向会议提交了一篇关于科创板的论文,我读来也很有启发。律师能够有机会参与这个委员会,假如有这个委员会的话,那是非常光荣的一件事。但是我想提醒诗伟兄一下,之前的那些政审程序和财产申报程序也是非常漫长的,要做好准备。吴越老师讲的是集团公司关联交易的问题,也是特别重要的。前几年我自己写过一篇关于上市公司退市时的审查的文章,实际上是这类交易的一个特殊的场景,所以深有同感。另外我所在单位的一家校办企业最近也卷入到了这样的麻烦当中,所以我回去要非常认真的拜读吴老师这两篇文章。俊海老师跟大兴老师的发言是比较接近的,非常全面,他谈到了6个核心。在北大我每年要用英文给外国学生讲中国的公司法。所以我想在这次修订的过程当中,我们在梳理这些问题寻求答案的时候,应该认真地去看一看,哪些制度设计是真正中国特色的。


施天涛(清华大学法学院教授):

感谢郭教授的精彩点评,非常切合与谈人的身份。有一点遗憾的是,我非常想听你把刘教授和蒋教授的观点批一下,下次有时间再说。(郭雳:吃饭的时候,让他们吃不下。)下面我们有请中国政法大学的王涌教授。

王涌(中国政法大学民商经济法学院教授):

非常感谢俊海的邀请,确实受益良多。我对几位发言人做一个简要的评议,谈一下我自己的想法。第一是李建伟教授的发言,李建伟教授对职业经理人和企业家的关注,让我非常感慨。这个好像也是公司法的一个要点。但是有一个问题,经济学上的概念被用于法学和立法的时候,我们可能要非常的谨慎。因为经济学都认为财富创造的引擎是企业家,这个企业家是不是我们公司法上的经理,是不是职业经理人,恐怕要非常的谨慎。建伟基本上是把经济学上的企业家这个概念当作是公司法上的经理,所以对经理的马仔地位表示非常的同情和愤慨,要为经理人维权。但是这两者之间还是有差异。

第二个是沈贵明老师的发言,沈贵明老师的发言提出了公司利益,这个是公司法上非常重要的概念。在澳大利亚的著名的公司法学家福特的公司法教科书当中,有相当的篇幅来阐述这个问题。公司利益这个概念将成为法院的司法审查权用来对抗大股东的经营判断权和表决权的一个非常重要的逻辑支点。如果这个概念建立不起来的话,那么在我们整个公司法的技术上是一个重大缺陷。在我们的最高人民法院的司法解释里,我们也发现了这样一种矛盾和纠结。我们许多司法解释是停留在形式主义,没有进入实质主义,这个是我们和英美国家、欧陆国家的成熟的公司法相比的一个巨大的鸿沟。因为他们有一个实质主义的东西在里面,也就是史际春老师所说的理念,理念不不建立起来,一个国家的公司法就建立不起来了。比如知情权的理念,在英美国家就是股东对董事会的信赖。一旦有违反信义义务的初步证据的话,我不光可以查到这个报表,我连年底签的合同都可以查。这个理念在我们中国的司法解释当中没有建立起来,所以我们一直停留在机械的层面上。再比如股东代表诉讼,英美国家对股东代表诉讼有一个事先的审查机制,它的理念就是董事会对于公司具有经营判断权。我们没建立起来这个基本的理念,反而是我们长期采用的一些形式主义的东西把基本的理念给打破了。所以说沈贵明老师的公司利益这个概念是非常重要的。

大兴的发言可谓是面面俱到!这里我提出的一个概念就是,我们在技术上要进行全面的修订,但是在总体的框架上要把握公司法的一些基本理论,我觉得最基本的矛盾就是两个字,平衡。这个平台有大股东与小股东的平衡、人合与资合的平衡、盈利与社会责任的平衡。我们还忽略了一个平衡,就是义务与权利(力)的平衡。我们大量的精力是放在公司内部的,三权分立非常完美。但是我们忽略了一个细节,中国公司对外代表权的极端性,在公司法和我们的学术研究当中体会的非常少,所以就会导致公司法第16条的问题。它的根源就在于我们忽视了对外代表的权力的平衡问题。我们有几大缺陷:第一,我们是采用了一元化的法律的本质。第二,我们是采用公司公章至上主义这样一种传统。但这个问题我们始终没有提出来。所以说公司法的改革,细节技术很重要,但是基本的平衡一定要落实。基本的平衡是宏大的问题,但是他又表现在细节当中。

关于管老师的发言,我觉得管老师的情怀是非常让人感动的,在英国也有公司法修改委员会。值得一问的是,公司法修改委员会在中国法的框架下,是属于全国人大法工委,还是中国法学会,还是俊海的资本市场法治论坛?但是管老师提出了一个非常重要的问题,就是法律渊源的问题,我觉得首先是要讨论的。现在我们的公司法虽然没有迅速的修改,但是我们最高人民法院作出了贡献。然而这里又产生了一个矛盾,就是最高法院和全国人大法工委之间的矛盾。如果说没有矛盾,为什么最高法院反复使用会议纪要的形式,而不使用司法解释的形式?所以就出现了一个中国特色的法律渊源,就叫做会议纪要。所以我觉得会议纪要具有非常强大的合理性。我希望最高院能够通过会议纪要的形式及时地应对实践当中出现的问题。英美国家有判例,我们有会议纪要,打了个平手。

吴越老师的观点,我觉得非常重要。在英美国家他也不光是用关联交易行为这个概念,他在1940年的时候还有个公用事业控股公司法,也是有它的独特的立法规制。在中国当前一个非常重要的问题就是财阀集团的出现,也就是工业资本进入金融资本,金融资本进入工业资本,最后彻底地改变中国的经济生态和政治生态,就像韩国。所以这个是值得我们法学家要关注的一个问题。

俊海的发言非常的宏大,因为我们请俊海21日晚上到中国政法大学做一个讲座,俊海发言之后我是单独评议,还有一个小时的准备时间,所以我们到时候会和俊海进行充分的切磋。但是有几个细节问题。你这么宏大的一个法学家,为什么对很多的细节要说得那么机械,比如说代持一定要六四开,这是为什么?我觉得一些细节不可能写在公司法的修改当中,写在法典当中。你这个建议说,第六章股权代持,第138条股权代持宣布无效,按六四开分配,听起来好像是古代皇帝发布的一个诏令,不像一个现代的立法技术。另外就是信义义务,在各位老师的发言当中没有作为一个特别重要的问题,其实这是非常重要的。我们被美国批评,这段时间批评不就是批评我们个别公司没有信义吗?我们阿里巴巴通过开曼去上市,他说你没有信义义务。这个实际上成了美国人在这次中美贸易摩擦当中批评我们个别公司的一个很重要的背景。欺诈是一种耻辱,不是一种智慧。在公司法上我们缺少反欺诈的基本理念和法律制度,而信义义务是一个核心。我就说到这里,谢谢各位老师。

 

施天涛(清华大学法学院教授):

谢谢王涌教授。王涌教授是一如既往的犀利,也是一如既往的说“我不会耽误时间”。谢谢非常精彩的评论,如果时间允许的话我们愿意和王涌教授作更多的探讨。我们这个单元最后一位与谈人是清华大学法学院的梁上上教授,大家欢迎!

梁上上(清华大学法学院教授):

特别感谢俊海教授的邀请。我简单评议一下我们这组的报告。我觉得我们这一组可以分为两个部分,一个是全面型的,一个是具体型的。那么从全面型的主要是蒋大兴教授还有刘俊海教授,他们的报告非常的全面,从基本的理念到具体的制度设计。那么还有具体型的,包括李建伟教授、沈贵明教授,还有吴越教授谈的都是很具体的问题,另外一个特别新颖的是,管晓峰教授讲的设立公司法修订委员会,这些报告确实让我受益良多。这边我就重点和沈贵明教授交流一下,我觉得他的报告对我有很多的启发。传统意义上来讲,法人的本质是从三个角度去看,有三个不同的学说,一种是法人实在说,一种是否定说,一种是拟制说。那么这三种不同的学说其实给我们提供了很好的一种视角,我们在公司法的修订的过程当中,可能需要强化两种不同的视角。第一种视角是从法人的角度去看,法人它是从外向的一种视角,它的眼睛是朝外看的,所以在签订合同的时候,法人有一个独立的主体资格,是外向的视角。我们还需要特别注意法律的概念。我们讲法人独立承担责任的时候,其实我们跟德国版的概念是一致的,跟日本法一定是完全不一样的,所以我们在引进台湾的一些概念学说的时候特别需要注意。比如说像台湾的公司法里边讲的无限公司,其实相当于中国大陆的普通合伙企业,概念是完全不一样的。那么从外向的视角来看,我们民法总则里面有很多的规定,我觉得从外向视角来看,这些规定是没有问题的,但是如果从内向的视角去看的话,其实民法总则的很多规定,应该以内在的一个角度去看。内在的角度其实是解剖学的一种角度。所以我在这种意义上来讲的话,公司其实是不同利益主体的交汇的平台。那么在这个平台当中,不同的利益主体他是不一样的,比如说在公司里边他有股东的问题,有公司本身的主体的问题,还有债权人的问题,还有评估机构的问题,还有董事的问题,监事的问题,那么这些不同的主体怎么能够在公司当中实现他的权利、义务还有责任?这个时候我们可能需要重新思考它们的位置,需要给他们重新定位。所以现行公司法需要从重新定位的角度去做一些思考,比如说我们在股份公司的设立过程当中,传统上来讲的话,股东如果出资不实的话,对公司要承担连带责任。但是我们公司法解释三也有明确的规定,如果公司成立后增资的话,就不是股东承担连带责任,而是董事承担相应的责任。这个问题实际上需要重新思考。你比如说公司成立之后,如果出资不到位的话,这个时候的催缴的义务还是由其他股东承担吗?还是董监高?谁能够更了解到存在出资不实等瑕疵?恐怕是董事更合适。所以我们很多的制度可能是需要做一些重新的规划和设计。当然还有其他很多的问题需要思考。我们现行的公司法是沿着生命的一个规律来思考的,但其实还有其他很多的路径可以思考。谢谢大家,我就讲到这里。

 

施天涛(清华大学法学院教授):

谢谢上上教授。我们这一节的发言人和与谈人做了非常精彩的发言和评论,我和崔老师就行使一下自由裁量权,自由讨论环节就取消了。同时我有个提议,我们现在很难得见到崔老师了,我一定要请崔老师讲几句,您也依了我哈。

崔勤之(中国社会科学院法学研究所研究员):

俊海老师邀请我来参加这个会,我非常高兴,看到了这么多的同仁更高兴。我们的第一个单元到现在就结束了,特别感谢参加我们第一单元发言和评论的各位老师,同时也感谢天涛老师的幽默主持。大家已经坐了将近4个小时了,非常的辛苦,所以我想问一下俊海老师,我们可以吃中午饭了吗?(刘俊海:当然,没问题!施天涛:谢谢大家,下一阶段的问题我们就交给主办人了。)

 


(本部分由谢肇煌编辑整理)

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编辑:石璐

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