佟柔老师离我们而去，一晃已近6年。佟老师生前，酝酿要写一本包含其毕生学术思想的民法学专著，未料到，此事终成为他和我们大家的一个永久性缺憾。作为佟老师的学生之一，承蒙其培养、器重，我有意为他的学术思想作一些整理。但因忙于应付日常工作，几年来只作过一篇小文介绍其经营权思想，竟未能做完这件事。值此佟老师诞辰75周年之际，谨再以此文缅怀、追记他的生平及学术二三事。

今天，我国法学研究的水平不断提高，国家确立了社会主义市场经济的改革目标，国有企业制度在改革中渐与公司法律制度融合起来；社会经济和法制建设蒸蒸日上。每当我想到、看到这些，脑海中就会浮现佟老师的音容，引起思绪万千。这其中，不也包含着佟老师禅精竭虑、象春蚕吐丝般所贡献的一份成就吗?

在古老的中国建立现代的法制和法学，以重振百废待兴的中华，这个质朴而又崇高的理想，吸引了多少代中国人为之奋斗、贡献。如果说，沈家本、伍廷芳等是这项事业的先驱者，第二代的黄右昌、王孝通等是学术方面的创始人，第三代、第四代的史尚宽及尚健在的周柑、谢怀拭先生等是将大陆法系民法学移植于中国之集大成者的话，那么，以佟柔、高铭暄、孙国华等为代表的一代法学家，则在吸收大陆法系传统的精髓、以及前苏联空前的社会实验所形成的革命性法学成果的基础上，致力于创建社会主义的、具有中国特色的法学和民法学。

改革已有学说，结合中国实际，“建立博大精深的社会主义民法学”，这是佟老师生前的口头禅。作为佟老师的弟子，我们深深地感到，他的这个夙愿，来自于他内心的历史使命感。记得佟老师不止一次地说过：“我们这一辈人，生在军阀混战年代，历经抗战逃难、国民党时代的混乱和腐败，也经受了建国后‘左’的风风雨雨。现在别无他求，只求大力发展商品经济，把中国的民主与法制建设、以及社会主义的法学和民法学事业搞上去。”

佟老师的思想成果，既以生活为源泉，更来自于他的深刻观察、思考和辛勤工作。他每天清晨必早起作“动脑运动”，用上两三个小时的时间，来思考学术和社会问题。他以知识、心得和情操，对学生授业、解惑、传道。除了课堂讲授之外，在校的弟子和社会青年仰慕他，每每登门求教或研讨问题，几人、十几人围坐，听他娓娓道来，指点学问，谈到得意、激越之时，可以连续几个小时不休息，燃起一支支雪茄来提神、解乏。佟老师这一代人，遭受的动荡和苦难未见得多于其上一辈人，但是，由于时代赋之以承上启下的历史使命，使他们总觉得被耽误的时间太多，想通过额外的身体支出，把失去的东西补回来。象佟老师这样，甘当入梯、无私奉献，忽视了自身健康，过早地离开自己心爱的事业而去，如此令人痛惜之事，在他这一代人当中，发生得实在太多了。

我与佟老师的交往，始于1982年。那年我仰慕佟老师的大名，写信向其请教问题。不久，为撰写硕士学位论文，我又从安徽大学来到佟老师家，登门求教。所拟论文题目，是关于民法调整对象。这个课题，在当时来说难度很大。许多人相劝道：民法对象在立法和学说上没有定论，佟老师是这方面的行家，你做论文，观点不可能同他完全一样，他的一句话，就可以把你将要到手的学位“枪毙”掉，如此风险太大。未料到，当我鼓起勇气，跨进佟老师在林园的家，顾虑倾刻间就打消了。他和夫人常风老师，不仅热情接待了一个从未谋面的无名学子，而且佟老师不厌其烦地解答了我的问题，倾其学识和经验，对我进行了辅导。在民法与商品关系方面，佟老师无疑是最高权威，但是对于我的一些异见，他能说服则说服，不能说服则求同存异，表现出大家风范。

建设“博大精深”的民法学体系的愿望，也表现在佟柔老师对博士生的培养方面。在他逝世前的一段时间，当时的国际、国内时势，把所有制和国有企业改革的问题，变成了一半是学术、一半牵涉到政治的问题。基于学术敏锐性和社会责任感，佟老师除了系统阐述其经营权学说外，并嘱我对所有制关系和企业制度予以高度注意，以对所有权的概念和本质、所有权同其各项权能的关系、所有权与法人有限责任制的关系、现代股份制企业的财产权和股权的性质等进行研究。为此，师生二人合写了一篇《从所有权概念的动态考察看我国全民所有制“两权分离”的财产权结构》，作为1989年中国法学会民法学经济法学研究会年会的论文，既而应《中国社会科学》杂志之约，将其以《我国全民所有制“两权分离”的财产权结构》之名，在该刊1990年第3期上发表。

在他的指导下，同窗王利明和龙翼飞，则以“国家所有权”作为博士论文的课题，从理论和操作两方面对国家所有权进行系统研究。佟老师又建议我以“集体所有权”为题撰写博士论文，以便对经典的所有权制度——从罗马时代典型的个人所有权中概括出来的私有权制度——以外的另一种与公有制有密切联系的所有权制度进行比较深入的研究。

遗憾的是，佟老师未能参加我的博士论文答辩。但是，他在九泉之下如果能够得知，他的一些思想成果作为一家之言，如关于强化国有企业经营权和国家所有权及其约束，关于股东或投资者对其所投资的公司或企业享有所有者权益、国家对公司或企业中的国有资产享有所有权、公司或企业对其法人财产不享有所有权或“法人所有权”，等等，已为现行法律或政策所采用或者借鉴；上述关于“两权分离”的论文，还获得了全国高校建国以来首届人文社会科学研究优秀成果一等奖，则是可以感到异常欣慰的。

佟柔先生关于民法与商品关系的理论

一、该理论产生的背景和时间

关于民法与商品经济关系的理论，是佟柔老师生前最重要的学术思想。其产生背景，约略有这样几点：

其一，民法就其性质来说，是与交易及权利主体充分独立和意思自治分不开的，受列宁关于“经济领域中的一切都属于公法范围”和国家须能监督一切私人企业和有权废除任何私人契约等言论的影响，它在计划经济条件下的作用一直不甚明了。而在我国，长期盛行“左”的思潮和法律虚无主义，民事立法与苏联相比更为欠缺。进入改革开放阶段以后，随着“健全社会主义民主”、“加强社会主义法制”方针的制定和贯彻，制订民法典和各项单行民事法律的工作被提上议事日程。作为新中国第一代有影响的民法学家，佟柔老师自然要对民法的调整对象、性质、范围及其在社会主义公有制条件下的作用等，进行认真而严肃的思考。

其二，建国以后，我国高校法律院系基本上照搬了苏联的法学和民法学教材，其中既有科学的东西，也有不少不确切的内容和有待进一步解决的问题。在民法的最基本问题——民法的调整对象、性质、任务及其客观基础等方面，也不例外。而即使在发达资本主义国家，大陆法系民法的调整对象亦是历史的产物，而非学术研究的成果，中国于近现代继受了大陆法系的民法及其学说，对其调整对象可谓知其然而不知其所以然。出于严谨的治学态度和学者特有的责任感，佟老师希望在这方面对外国的法律文化和学术成果加以扬弃。

其三，在改革开放，首先是加强经济法制的背景下，由于民法之不彰，加上受到苏联和德、日等国经济法学说的影响，关于“经济法”的言论、学术观点乃至法学学科在我国应运而生。这样，又产生出经济法的性质、对象及其与民法的关系问题，亟待解决。

正是从文革结束至中共11届3中全会后的70年代末、80年代初，佟柔老师借鉴苏联法学界在50年代中期关于民法调整对象的讨论中，由Ⅱ?M?根金、A?B?维涅吉克托夫、C?C?阿列克谢耶夫等人提出的关于民事法律关系与价值规律的作用相联系，民法的平等原则系由价值规律所决定等观点，提出了自己关于民法与商品经济关系的完整理论。

二、该理论的主要内容

佟柔老师关于民法与商品经济关系的理论，包括以下几个方面：

1．民法调整的对象是商品关系。佟老师认为，民事主体人格独立、地位平等、财产自主、合同自由等基本特征，都来源于商品关系，因此，民法在本质上是商品关系的法律形式，它在任何社会都是为一定的商品关系服务的。从历史来看，罗马法、以法国民法为代表的资本主义民法、苏俄民法，分别调整简单商品关系、资本主义商品关系和社会主义商品关系。随着法律从诸法合一向按其调整对象的性质分门别类的进化，使本来不属于商品关系的社会关系从民法调整对象中不断分离出去，从而使民法调整对象得到净化——净化为商品关系。因此，从原则上说，非商品关系不应作为民法的调整对象。资本主义国家的民法把一切私的关系都列入民法调整的范围，前苏联的民法和民法学在特定的社会政经环境下不能直言商品关系，造成民法调整对象的模糊，这些，对于我国民法和民法学来说，都是不足取的。

2．关于我国的商品关系。佟老师认为，我国的法律不完备、尤其民法的欠缺，关键在于商品关系不发达。因此，要建立民法体系，完善我国的民事立法，就要为商品关系正名，宣传商品关系对于社会经济发展、进步的积极意义。他的演讲、著文，无不围绕着这个主题，宏扬商品关系，为我国发展商品关系而大声疾呼。 80年代初，把商品关系和资本主义的丑恶面划等号的观念和做法，在社会上、包括政府部门和学术界，依然盛行。而佟老师，以其政治勇气和学者的正气，为了国家昌盛的民法、民法学的发展，全然不计个人的利害得失。今天，每当我们想到这些，崇敬之情都会油然而生。
此处照录佟老师经常宣扬的若干言论，作为写照：“商品关系的作用，不能低估，日本明治元年的生产力不比清同治7年(均为1868年)更高，但是随后日本大力发展资本主义商品经济，而清王朝却把什么顶子、翎子带到企业中去，于是甲午战争一爆发，中国就失败了，这不是几条兵船的问题”；“第一个五年计划时期， 5种经济成分并存，经济很有活力，后来用苏联模式，一切用计划来解决问题，结果经济失调，教训惨痛”；“资本主义私有制歪曲了商品关系，把一些不该商品化的东西也商品化了，出现了尔虞我诈等卑劣行径，但决不能因此而把商品关系与资本主义划等号，否则就不能理直气壮地发展我们的商品经济和民法科学”；“商品关系的特征是平等、等价、自愿、有偿、互利，它是等量劳动交换，与社会主义的平等是一致的，在实现世界大同之前，没有比这种经济上的互助合作形式更科学、更民主、更合理的了，只有在社会主义公有制条件下，才能真正恢复商品关系的本来面目!”

3．关于某些商品关系和非商品关系的论证。佟老师最初提出民法调整商品关系的理论时，在提法上比较谨慎，即民法调整对象的核心是商品关系。后来他在完善该理论的过程中，针对各方面对“商品关系对象说”提出的异议，就所有权、买卖以外的各种交换行为、婚姻家庭、继承、损害赔偿等具体制度的性质及其与民法的关系进行考察，逐步澄清了民法调整对象应净化为商品关系的立场。

关于所有权关系作为民法调整对象的商品属性。佟老师认为，商品交换与所有权是一个整体，二者互为因果。首先，商品交换要求交易双方互相承认对方的所有权，否则交换无法进行；其次，生产领域的固定资产，也通过其价值逐步向其产品转移，而参与商品流通；再次，民法对所有权的保护，充分体现了商品关系的原则，损害赔偿实际上就是令行为人用等量劳动对受害人的损失予以弥补；最后，对财产所有关系的调整，不是民法一个法律部门的任务，宪法和其他法律部门都从各自的角度，对其进行调整。

关于租赁、承揽、借贷、运输、保管、保险、雇佣或劳动等关系的商品属性。80年代初，有人提出，这些关系都不反映商品交换，不是商品关系，因而认为民法调整商品关系是不妥的。按照当前学术发展的水平，对此已不值得一驳。而佟老师在当时就正确地指出，这些社会关系虽然不是买卖关系，但也是商品交换关系，并作了具体论证，兹不赘述。不过，对于雇佣或劳动关系，佟老师认为，即使在资本主义条件下，它们也不是等价或等量劳动相交换的关系，而且劳动者提供的劳动不直接表现为价值，不参与商品价值实现的过程；在社会主义公有制条件下，则劳动力不是商品，劳动关系反映按劳分配关系，它在性质上不同于反映等量劳动相交换的商品关系，所以劳动关系不是民法调整的对象，需由劳动法部门对其进行调整。

关于婚姻家庭法和继承法的法律部门属性。佟老师认为，婚姻家庭关系、尤其是社会主义的婚姻家庭关系，是婚姻家庭制度的上层建筑，它反映了男女和家庭成员之间互助、民主 平等的性质，不是商品关系，所以，调整这类关系的法律规范应该成为独立的法律部门，不应再包括在民法之内。以苏俄为代表的前苏联，革新传统大陆法系的法律体系，把婚姻家庭问题排除在民法之外，制订了婚姻家庭和监护法典，这是进步的、科学的做法。至于财产继承关系，它虽然是个人所有权的表现形式，但它更与婚姻家庭关系密切相关，必须遵守婚姻家庭法的各项调整原则，而且继承制度还承担着实现家庭消费的职能，所以我国应该将其纳入婚姻法的调整范围。

4．关于经济法不是一个独立的法律部门。按照传统的法律部门划分理论，佟老师认为，民法调整商品关系，对商品关系的一般条件加以抽象，具有统一的调整对象、原则和方法，是一个独立法律部门。而经济法，是对经济组织为实现经营管理职能所从事的某些具体活动进行综合调整的法律、法规、条例和规章的总称；在这些具体活动或经济过程中，包含着民事、行政、刑事等不同性质的法律关系，有关法律无论从单个或总体上看，都没有统一的调整对象、原则和方法，从而不能构成独立的法律部门。但是，关于对国民经济中的各种活动进行法律调整，民法学界或行政法学界的研究都很薄弱，由某一个法律部门对其加以研究，也有其局限性，因此，可以由一个“经济法”学科，对此进行综合研究。换言之，经济法不是一个法律部门，但是可以成为一个学科，法学界称之为“学科经济法学说”。

佟柔先生的经营权理论

一、该理论产生的背景和时间

80年代中期，我国的经济体制改革趋于深入，经济和企业初现活力，配合国有企业改革，法学界和理论界就国有企业财产权的性质提出了种种意见。此前，法学界配合扩大企业自主权的实践，主要仍按承继于苏联的“经营管理权”理论，强调应当落实企业的经营管理自主权，使之从国家所有权中分离出来，改变统收统支的状况，加强企业的经济核算和法人地位。佟柔老师考虑到，囿于苏联模式的经营管理权理论，不足以使企业摆脱行政机关附属物的地位；按照当时已经提出的企业法人所有权、法人相对所有权等观点，则可能削弱国家的宏观控制，改变国有企业的全民所有制性质，因而经过酝酿，于1986年初提出了国有企业经营权理论。

经营权理论的实质，是要解决公有制商品经济条件下国家与国有企业的关系问题。在以往的计划经济时期，国有企业不是独立的商品生产经营者，不存在经营权问题；而在以私有制为主的社会里，企业主要属于私人所有，也毋需深究企业财产权的性质。佟老师以《中共中央关于经济体制改革的决定》中提出的“两权分离”理论为依据，对传统的经营管理权理论进行了扬弃。

二、该理论的主要内容

1．坚持国家所有权制度。佟老师认为，国家所有权是国家对国民经济进行宏观管理和调控的经济依据，国有企业不能享有完全的法人所有权，否则国家就会丧失对关系国计民生的重要产业或产品的控制，就不能保证商品经济的协调发展。对于国有企业来说，国家可以依法规定和创设其经营权，也有权依法变更、消灭其经营权，还可以在宏观层次上通过利税、物价、直接参与流通等手段对企业活动进行调控，所以国家所有权也不能仅仅是虚有权。

2．不赞成企业法人(相对)所有权和双重所有权的观点。佟老师认为，物权、所有权、他物权的概念，来源于大陆法系，是科学的。所有权是一种抽象的支配力，所有权的各项权能则是实现所有权、满足所有权人的意志和利益的手段。所有权的权能在一定条件下与所有权分离，即使是全部分离，也只能形成他物权，而不形成所有权。在英美法上，不存在严格、科学的所有权概念，中世纪土地制度中的“下级所有权”+实际就是永佃权。因此，相对所有权和双重所有权的提法本身，就是不科学的。

3．享有财产所有权不是企业法人的必要条件。国有企业享有经营权，可以对一定的全民财产享有占有、使用和处分的权利，并独立承担民事责任，就可以成为法人，自主地参与民事流转。在横向的流转和协作领域，由不同所有制形成的财产权利的差别一概消失，它们在完全平等的基础上发生关系。国有企业相互间做买卖或投资联营，表面上转移了商品和资金的所有权，实际上转移的只是企业对一部分国有财产的经营权。国有企业与其他所有权主体发生买卖或投资关系，则必须转移标的物的所有权，它们自己所取得、丧失的，仍是经营权。

4．经营权不包括管理权。佟老师认为，经营权反映的是人们对物质资料的占有、-支配关系，管理权则具有命令、服从的性质，其对象是人的活动，二者有着本质的差别。尽管企业内部也有管理关系，但如果把经营权和管理权混在一起，就会把企业混同于行政管理的一个层次和机关，使企业不能摆脱行政机关附属物的地位。

5．股份公司和有限公司的财产权在性质上属于经营权，而不是所有权；关于把，国有企业改造成股份公司或国有独资有限公司，使企业享有法人所有权，国家享有股权或出资权的主张对于国有企业改革的意义及其本身的科学性，我曾有幸与佟老师进行多次交谈、切磋探讨。自1989年末至次年初，经过深入思考，佟老师修正了原来所持的传统观点，即股东或出资人向公司出资后，就丧失了对其出资的所有权的观点，转而认为，股份公司和有限公司的财产是归股东共有，公司和股权不过是股东实现其所有权的一种手段或形式、是法律允许所有者或投资者借以降低经营风险的一种工具或“面具”，公司的财产权实际上也是一种经营权。

对于我国国有企业的改革来说，国家如果对实行股份制以后的公司实行控股，那么，相对于国家享有所有权、企业享有经营权的模式，实际上将会强化国家对企业的直接控制；而如果国家对其不控股，则企业就丧失了全民所有或国有的性质。而且，在股份公司和有限公司中，股东和经营者之间的关系是不规范的，任意的，用这种企业制度来改造国有企业，不能保证企业获得稳定的经营权。

6．经营权应当是一种新型物权。经营权反映的是国家所有权内部关系，传统的物权关系则是各别独立民事主体之间的关系，这是国有企业经营权的一个特点。因此，佟老师认为，必须强调国有企业经营权是一种法定他物权，以便企业依此来对抗非有关国家机关和有关国家机关非依法进行的干预，完全独立自主地参与民事流转。

从佟老师的学术思想中，处处可见真知灼见，发人深省，亦不乏现实意义。在此回顾它，当然不是要照搬它来膜拜。最后我想说的是，今天我们如果能够有某些成果的话，那都是站在故人——也包括佟柔先生的肩膀上，借用他们的智慧和生命火花而摘得的。愿佟老师在中国社会主义法学和民法学发展中的功绩和历史地位、他的人品，为后人永记。

1996年3月5日