在当代中国社会经济体制的改革中，生产资料的公有制和全民所有制经受了挑战。改革作为社会主义的自我完善，理所当然地不能背离以公有制的完善为主导方向的客观要求。在这一原则指导下，公有制和全民所有制改革的焦点集中在国家和全民所有制企业(以下简称“企业”)的关系及它们各自财产权的法律性质上。也就是说，改革的实践需要我们为公有制和商品经济寻找一座彼此连接的桥梁——一种有效的法律媒介。对此，民法学界若干年来已作了充分的讨论，立法和改革实践则提供了有关的经验材料。这就使我们有可能在此作一番理论的回顾，并提出自己的意见。

一、所有权结构及其历史考察：所有权的权能是实现所有权的手段，各种权能都可以同所有权分离。所有权的实质在于以符合所有权人的意志和利益的方式来处置所有权的客体。

我国通行的经典的所有权概念强调的是所有权的权能。即所有权是所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分并排除他人干涉的权利。然而，所有权并不是其各项权能的简单相加，正如人身自由权不等于公民可以进行的各项具体行为一样。我们认为，所有权的权能或内容只是实现所有权的手段，在不同的所有制、不同的生产和交换条件下，它处于不断的运动变化之中；所有权则是一个相对稳定、普遍的范畴，只有未来生产力和公有制的高度发展，才会使它自然消亡。因此，列举权能式的所有权概念是封闭的、单层次的，只侧重所有权的表象，它妨碍人们将其适用于多层次的所有权结构模式，也影响民法学对不断发展的所有权制度加以及时的科学总结。

按照马克思的说法，所有制在历史上最初的意义是指劳动主体将其生产的自然条件看作是属于自己的。 在原始社会，人们在各个原始群落内共同和直接地占有自然物，天然的生产资料并不在不同的共同体之间进行分配，因此，这种所有制仅仅是事实上的所有或占有，而不是所有权，不是法的关系。 社会成员迫于生产力水平低下，共同劳动，平均分配劳动成果，分工协作，互相帮助，参加宗教仪式和氏族会议共同决议公共事务，经过成千上万年而形成习惯、风俗。人们无差别地占有物，不存在权利义务的问题，自然不可能产生“我的”、“你的”的概念和法权。

所有权在历史上的产生，大体上可以归为三个因素。一是随着剩余产品的出现，氏族、部落的首领利用他们担任公职的有利地位，在生产和战争中占有较多的生活资料和战利品，形成了最初的剥削者和贵族。二是人们按血缘联系聚居的状况改变以后，外来人在新的地方不能参加土地的分配，同时也不承担义务，不愿自动服从当地氏族和部落的管理。三是分工和剩余产品先是引起原始共同体间的偶然交换，后来共同体内部也有了分工和交换，商人、货币、土地的抵押转让等现象出现，在社会上形成了所有者之间的权利义务，产生了调整不同所有者之间关系的新的习惯规则。由于氏族制度除了舆论以外，没有任何强制手段，上述在利益冲突的情况下形成的规则不可能指望人们自觉遵守。因此，按照已经形成的经济上占统治地位的阶级的意志建立国家和法，使“所有”上升为法权，强制推行新的规则以“定纷止争”，就是势所必然的了。

由此可见，所有权的目的，就是为了确认所有者和非所有者的关系。至于其确认的方式，则是由整个所有制关系的发展状况决定的。因此，以上产生所有权的三个因素，在质上和发展进程上并不是等量齐观的。历史上最初的所有权是团体共同所有权，即村社所有权和大家庭所有权，而不是由鼎盛时期的罗马私法和20世纪以前的资本主义民法所确认的典型的个人所有权。了解这一点，对正确理解现代财产权关系的变化有重要的意义。

梅因曾对古代所有权作过有价值的研究。他发现，村社共同体成员相互之间的关系与财产所有权是联系在一起的，村社不仅仅是合伙，也不仅仅是血缘组织，而且是一个有组织的社会。 梅因正确地分析到，共有财产权在观念上和事实上都不可分割的塞尔维亚和克罗地亚的村社、共有财产权的分割在观念上和事实上被经常重新集中分配财产的做法所限制的俄国村社、共有财产权在观念上可不受限制地分割但事实上受到根深蒂固的习惯限制的印度公社，它们是从团体共同所有权向个人所有权发展中的不同阶段。 村社所有权的下一个发展阶段，则可以在早期的罗马和罗马法中见到，即“以罗马的父权支配着妻子、子女和一定数量的奴隶” 的家庭的所有权。直到公元3世纪，罗马帝国的简单商品经济高度发达，社会上平等的基础空前扩大，才形成了个人所有权的概念。

所有权从古代的团体所有向典型的私人所有的发展过程中，呈现的是所有权内部在人身依附关系基础上的权利分合和上下分层结构：依次为宗法性质的村社和大家庭，然后是小家庭和个人。在其进一步的发展中，则呈现了在所有权主体外部，在人身依附逐渐削弱情形下的权利分化和分层结构。

在古罗马的土地由村社和大家庭所有演变为由小家庭和个人所有之后，为了便利耕种，仍然保留了团体所有时的使用习惯：法律使所有权负有使他人便利行使所有权的“负担”，称之为“田野地役”。由于私有制发达，罗马的无夫权婚姻和被解放的奴隶增多，为使妻子和解放自由人不因无继承权而致生活困难，丈夫和主人往往把一部分财产赠给他们，供其使用收益。优士丁尼大帝时称之为用益权。” 从罗马共和国末期开始，家长更是把财产交给家子经营手工业、商业和航海经商，家长保留财产所有权并承担家子行为的后果，家子则对财产享有实际的经营管理权，事实上家长仅以家子经营的盈余及积蓄承担责任。 在封建社会则有“双重所有权”，即在同一土地上，并存着地主的“高级所有权”和佃农的“低级所有权”。佃农只要交租，就可以依其所有权对抗高级的所有权，低级所有权甚至可以再转让收租。 但低级权利人不交租时高级权利人可收回土地，土地出卖时后者有先买权，高级权利人还对耕作方式有一定的控制权。无疑，所谓双重所有权，其实就是所有权和永佃权，所有权和永佃权的结构，正是封建生产方式下的剥削者实现其土地所有权的典型形式。

至此，我们有必要比较一下历史上形成的两种不同的所有权概念。一种是罗马法传统的所有权概念，它把所有权视为一种概括、抽象的对物的排他性支配权。其特点是“一物一权”，一物上只能有一个所有权(包括共有权)。所有权中包含所有人的自由处分权，其权能通过设定限制物权的方式转移给他人时，所有人并不丧失其所有权。

另一种是中世纪日耳曼习惯法的“所有权”概念，它是指各种对物进行直接占有支配的权利。其特点是一物可以多权，所有权是相对的、具体的。对于某物的全面支配，是各种具体支配权的组合，因此总体权利与具体权利间没有质的差别。土地出租收取地租的人、事实上耕种土地的人、信托的受托人和受益人等，都可以认为是所有人。双重所有权的说法即来源于此。 关于所有权概念的这两种传统，分别为近现代大陆法系民法和英美民法所继受。旧中国民法、中华人民共和国成立以后的民法和其他社会主义国家的民法，也都采取大陆法系民法的做法。

从经济关系来看，日耳曼习惯法的所有权是对带有浓重原始团体遗风的中世纪封建所有制关系的简单反映：土地的管理支配权属马尔克村社或封建领主，实际的耕种劳作则由马尔克自由农或农奴承担。它把具有隶属关系的不同性质的权利都称为所有权，把整体支配权与具体权能相并列，显然没有反映出封建所有制的实质。从概念的内在逻辑来看，日耳曼习惯法中实际上不存在严格的所有权概念。因为认为对物或多或少可以直接支配的人都是享有某种“所有权”，那么也就否定了一般的所有权。正如许多原始部落只有具体的树和水果的概念，而没有“树”和“水果”的概念一样。因此，日耳曼习惯法的所有权概念尚处于法的发展的低级阶段。在历史上，英国法较多地接受了日耳曼习惯法的内容，并保留了它的形式。究其原因，系与诺曼人的征服和都铎王朝对罗马法的抵制等偶然因素有关。 欧陆国家则在商品经济发展的过程中通过复兴罗马法，在对罗马法进行了长达7个世纪的学术研究之后，又以19世纪的法典创制为标志，自觉地吸收罗马法有关所有权的概念。社会主义国家最初的民法典——《苏俄民法典》，也是以欧陆国家的民法典为蓝本制定的。 不难理解，比之于日耳曼习惯法和英美法，罗马法和大陆法系的所有权概念较为科学。

当然，英美普通法在近现代也已资本主义化，其中不乏合理的成分可供我们借鉴，例如它不拘泥于“物权法定”的框框，使人们可以根据社会的发展和自身的需要，方便地支配或利用财产， 但其没有严格法律意义的所有权概念，则无甚可取之处。如果我们有意无意地引进它，试图建立双重所有权、相对所有权等理论，将会模糊和混淆所有权和物权的科学概念，尤其会妨碍我们正确地分析理解股份制企业和社会主义全民所有制企业的财产权结构。

关于当代资本主义国家中股份制企业的财产所有权归属及其结构，我国民法学界存在三种不同的意见。一种意见认为，20世纪股份公司的所有权与经营权已彻底分离，大公司已变为由“经营者控制”。股权从所有权变为债权，股份公司已成为所有权的唯一主体，由它对公司财产进行占有、使用、收益和处分。股东无意介入企业的决策和经营管理，只关心股息和红利，因而公司不再受股东的左右。 第二种意见认为，股份公司的两权分离并没有改变股东的所有权，而是呈现出公司的财产归公司所有、公司由股东所有的“双重所有权”结构。因为股东的所有权不可能被经营者剥夺，相反，大股东们正牢牢地控制着公司，两权分离只是在事实上(不是法律上)剥夺了小股东对公司的支配权。 第三种意见认为，股份公司“法人所有权”纯粹是一种观念上的虚构，现代股份公司的财产仍然是由股东所有(或共有)，公司则掌握对公司财产的具体支配权。股份公司的股东权和无限公司的股东权在本质上都是所有权，只是由于所有者退出了直接生产经营领域，加上财产采取股份的形式，才使人们在观念上把人与人之间的关系当成了公司之间的关系和人与公司的关系，从而产生了类似商品拜物教的虚幻。

下面，我们将通过对这三种意见的评说勾勒出股份制企业财产权结构的轮廓。

1，公司企业取得法人地位，并不意味着企业法人对自身的财产享有所有权。法人制度的真谛，在于把财产所有人的财产作量的分割，使之在交易中仅以分出去投入生产经营的那部分财产承担有限责任，减少其经营风险，鼓励其投资积极性；同时法律为企业拟制一个人格，便于所有权和经营权分离及交易的进行，并使之享有有民事权利能力和民事行为能力，可以起诉、应诉和承担民事责任。显而易见，这一切绝不是为了使资本所有人丧失所有权，或者使企业对企业财产享有所有权。没有这一基本认识，就无法解释在资本主义国家的公司法中，都不规定公司对其财产享有所有权，而是规定公司可以取得所有权。 总之，股份企业财产权的性质不是所有权，股权实质上是所有人借以实现所有权的一种手段。正因为如此，联邦德国的主要法学流派迄今一直认为企业是一种法律客体，企业被认为只是用以确认隐蔽在企业背后的法律主体的概念。

2．关于谁是现代资本主义社会中股份制企业财产的所有人，这需要作具体分析。首先可以肯定的是，既然法人不能是这种所有权人，那么企业的实际经营管理人员也不可能是这种所有权人。按照彼得?德鲁克(PeterF．Drucker)的说法，所谓“公司资本主义”和“经营者控制”的理论不过是“无知的自负与肤浅的高傲”，因为股东所有权由于投资机构而集中起来，“敌意接管”的浪潮更是粉碎了这种理论。他认为，企业管理阶层是极其脆弱的，因为“不合逻辑的权力总是跪倒在第一个挑战者的脚下”。

对于股东是不是股份企业财产的所有人，必须将有限公司与股份公司的股东区别对待，在股份公司中又必须将能够实际控股的大股东与广大小股东区分开来。其实，有限公司的股东与合伙企业的合伙人没有什么区别，这两类企业不公开招股，企业的所有权、控制权、经营权、义务和责任均统一于一个或几个企业主的人格之中。 无论是由所有者自己经营，还是由聘请的经理人员经营，关键是投资人都不放弃参与对企业的控制和决策的权利。有限公司和合伙企业都有自己的独立财产，不同的只是，在前者，法律对所有人的所有权作了量的分割，后者则没有。显然，对所有权与经营权的分离不显著的有限公司来说，公司财产的所有权是由股东享有的。

对于股份公司来说，其财产所有权的归属就不那么一目了然了，论者对此也有不同的看法，但基本上没有争议的是，就大公司而言，广大的小股东不可能、也不愿意参与企业决策，他们事实上已经丧失了对其投资的所有权。即使从法学上说，他们的股东权也早已变成了一种债权，即取得股息、红利和在公司解散时分得公司剩余财产的权利，其中的公益权则因实行“股份民主”而丧失殆尽。实际上，公司财产的所有权，系由大股东们通过各种手段控制着：股票的分散，使得控股所需要的股份占有额越来越小，甚至只需掌握5％的股份额就可以控制公司； 采用加权表决法或规定有表决权股和无表决权股，则可以使股东们在不掌握应有控股份额的情况下控制公司； 为使股东大会“达到”法定的人数，美国允许董事会中的大股东查阅股票登记册，以“代理”缺席的小股东投票表决； 日本在80年代以前则曾流行大股东雇佣“职业股东”参加股东大会，专事赞美和“表决”公司事务的不文明做法； 现代日本的垄断财团，通过家族控股的财阀总公司、其直属和旁系的企业互相持股，以及建立财团最高决策机构“经理会”(表面上为“私人恳谈会”)等手段，实现财阀对财团内各企业的控制。 少数新老富豪们正是通过股份公司制度中所包容的法律的、经济的乃至超经济的手段，将广大小私有者和劳动者的财产据为已有。这既是生产社会化的结果，又是资本主义私有制对生产社会化的客观要求的一种扭曲反映。

3．股份制企业的双重所有权结构不能成立。双重所有权说的依据，是资本的所有权同资本的经营职能或实际占有使用权的分离。而这种“两权分离”，当然不是所有权同所有权的分离。这是因为，从属于所有权的那个权利，并不具有所有权的本质特征。双重所有权观点的理论偏差在于：第一，它有意无意地把所有权看成所有权权能的简单相加，认为股份公司既然获得了所有权的各项权能，也就是获得了商品所有权或法人所有权，并认为“一物一权”并不否认所有权人以外的人因享有所有权的各项权能而取得“所有权”。 这就重蹈了日耳曼习惯法和中世纪的双重所有权概念的覆辙。第二，它把拥有所有权看成是民事主体参加民事流转的前提，认为否认法人所有权，就从根本上否认了法人的独立人格。 这不符合既有事实。我们知道，古今中外的法律，都不一般地禁止人们利用他人的财产从事生产经营，没有自己财产的人，也可以成为民事主体，对一定的人或物享有权利。代理人、经纪人可以参加民事流转，租赁经营的企业也可以是法人。很显然，如若人们只能以自己的财产从事经济活动，那就不符合商品经济发展的要求。因此，我们认为，股份制企业在服从法律和所有权人意志的前提下，自主经营，以自身经营的财产独立承担责任，就可以成为法人。这里，它的前提是对他人财产进行经营的权利，而不是拥有所有权。弄清了这一点，可以使我们对资本主义所有权在现代条件下的发展有所认识，并且可以为我国的法和法学正确借鉴他们的有益经验提供一个认识前提。

由上所述，所有权的本质是将所有人的意志体现在所有物的利用和处置上。只要所有人认为对他有利或者他愿意，即使在一定时间内或一定条件下使所有权的全部权能都与其分离，所有人对财产也不失其所有权。相应地，因此而取得全部权能的人也不取得所有权。

二、生产资料的社会所有或占有的社会性在我国现阶段集中体现为全民所有制，它与商品经济相结合。全民只能通过国家行使所有权，企业经营权是连接全民所有和商品经济的唯一桥梁。

我国现阶段的生产资料所有制，有全民所有、集体所有、个体劳动者所有和私人所有等。其中，全民所有制的社会性最高，集中体现着整个社会经济制度的社会主义性质。这种所有制，赋予集体或团体所有以公有性质，对个人和私人所有起主导作用，并且为社会的必要积累和均衡发展、为资源的合理配置和收入的公正分配提供可能。改革，正需要以完善全民所有制为主题，而不是把它改到私有制去。

我们知道，20世纪社会主义国家的全民所有制，并不是社会历史进程的自然结果。它是旧制度过度的非人道、人类的先进思想和社会革命的产物。由能动的意志构建起来的制度，不可能指望它自发地发展完善。因此，全民所有制的发展，始终伴随着社会主义实践对其实现形式的积极探索。

关于社会主义全民所有制企业财产权的性质，早在1922年第一部《苏俄民法典》制定之后，在苏联法学界就开始了热烈的讨论，当时曾有企业私有权或企业所有权说、信托说、商品所有权说和经营管理权说等多种观点。 其中的经营管理权说被苏联官方接受，并在60年代重新编纂民事立法时得到确认。后来，不同所有制或同一所有制内部的不同单位合资联营的企事业的财产权，也被认定为经营管理权。

苏联和中国法学界当前关于全民所有制企业财产权的法律性质的讨论，在思路和基本框架上都没有超出上述诸说的范围。鉴于我们已对所有权概念作了论述，对这些观点已经间接地作出了评价，这里就不赘言了。需要指出的是，除了对所有权概念的理解外，对于企业财产权的认识，归根到底取决于人们对社会主义公有制和商品经济的态度以及认识水平。我国经济体制的目标模式，早已确定为“有计划的商品经济”，这是我国改革的依据和目标，也应是我们探讨企业财产权性质和结构的前提。

商品经济的基本规律价值规律有两种作用形式：一是自发的调节作用；二是人们自觉地运用它，以求在社会规模上建立合理的商品生产和商品交换的秩序。很显然，后者是社会主义有计划商品经济的本质要求。实行有计划的商品经济，是在国家对整个社会经济具有支配力的前提下进行的。在法律上，这种支配力就表现为国家所有权。因此，社会主义的全民所有制在现阶段只能以国家所有权的间接方式表现出来。与此同时，国家具有所有权的各全民所有制企业间又是各自独立的利益主体，它决定了全民所有制和全民财产都有两个层次，既有社会统一性，又有企业的相对独立性。在商品经济活动中，企业表现出相互之间既合作又竞争，利益上既一致又有差别的关系。而社会主义国家的政策和法的上层建筑，其行政和经济管理活动，都必须鼓励企业的行为在对自身有利的前提下，同时也符合全民的利益或至少对其无害。

由国家充当全民财产的所有权人的质的规定性，否定了企业对这种财产享有任何所有权的可能性。由于任何个人和团体显然不可能代表全民的意志和利益，因而除了主张私有化者，我国和其他社会主义国家的法学界很少有人认为企业应对全民财产享有真正意义上的所有权。问题在于，既然实现国家所有权是以企业享有相应的财产权为前提的，那以，企业财产权的性质又是什么呢?对此，有必要就新条件下的各种双重所有权论进行分析和探讨。

一种值得注意的观点是希望用有限责任公司的模式来解决企业的财产权问题。该观点认为，国家的财产权可以表现为“出资权”或股权，国家据此享有对企业的宏观经营管理权，企业则享有法人所有权；并认为这样就可以解决企业的财产自主权问题，使企业摆脱国家机关的任意支配。 这种意见似乎很有道理，其实在理论上和操作上都是值得商榷的。第一，提出该意见的前提，是认为现代股份制企业自己可以对企业财产享有所有权，股东在任何情况下都木再对企业财产享有所有权。这一前提之不能成立，前已述及，此不赘言。第二，国家出资创办企业，是为了实现全民财产的利益，既要实现某种利益，国家就不能不过问企业的经营。要做到这一点，它除了通过国家机关进行管理或者向企业委派董事外，别无他法。前者无疑是兜圈子，又回到了问题的出发点上；通过董事管理企业，则可能比国家机关干预的程度更甚。用股份公司的形式来改造企业的设想(即股份化)，也存在着同样的问题。

另一需要说明的概念是“经济所有权”。有人解释道，经济所有权与法律规定的单纯所有权相对，是指直接对物行使所有权的权能并取得某种利益的权利；国家保持单纯所有权，使企业享有经济所有权，就可以既保证企业的自主权，又保证国家利益的实现。 “单纯所有权”和“经济所有权”的说法，是马克思提出来的。马克思把大土地出租者的所有权称为单纯的所有权，而把租用土地按资本主义方式从事经营的农业资本家的权利称为“经济所有权”。 由于在德文中，所有制和所有权是用一个词表示的。 马克思既已明确指出“经济所有权”是指同劳动对立的“资本主义所有权”关系，那么他实际上是在生产关系的意义上谈资本主义所有制关系，而不是把“经济所有权”当作法律概念。“经济所有权”在法律上的表现则是经营权。对此，有的论者提出了类似的观点，但他们把经济所有权和经营权混为一谈，没有指出二者是经济内容和法律形式的关系。 另外，在某些大陆法系国家如联邦德国，法学上确有经济所有权的概念。这是指人们对他人所有的物的价值取得补偿的权利或其他依据某种权利而收益的权利，如出租人对房屋的添附取得所有权，但承租人有权获得其价值的补偿(经济所有权)。之所以有经济所有权的说法，是因为大陆法系的法学家感到有许多权利属于他物权，但法律却未规定，故用“经济所有权”的概念来弥补这一缺陷。 至此，我们已经看到，“经济所有权”可以不属法学概念；当它属于法学概念时，我国论者与国外民法中既有的界说又不一致。这实在是一个容易引起误解的概念。实际上，我们只要按照所有权和物权的概念来分析各种权利，不拘泥于“物权法定”的框框，并针对实际情况的发展及时地修订法律，就可以解决问题，而不必使用一个含混的“经济所有权”概念。其实，就连该概念故乡的法学家也认为，享有这种权利的人“肯定不是所有人”。可见，在我国企业财产权结构中引进经济所有权的概念，既不科学，又无必要。何况，社会主义国有对全民财产也不能只享有单纯的所有权，它必须对全民财产的利用进行积极、科学的规划和宏观的组织协调工作。

在双重所有权的名义下，无论赋予企业何种“所有权”，人们都将发现：企业的这种权利总是从国家所有权中派生的，在企业的层次上，并无真正的所有权。苏联民法学家莫佐林认为，如果不搞双重所有权结构(他把企业财产权称作经济核算所有权)，在实践中就不可能把所有权的各项权能交给企业行使；而由国家来行使权能，全民财产权就必然会变为行政权，也就是恢复传统体制下以行政手段来开展经济活动的做法。 这一理论的失误，在于把所有权看成一个平面结构：所有人必然要直接行使所有权的权能，直接行使所有权权能的人也必须是某种所有人。如前所述，这种以个人所有权为典型的强调所有权权能的概念，与现实所有权的本质及其动态立体结构是不相符的。即使在古罗马，这种“典型”的所有权也没有真正存在过。以此来分析企业财产权，自然不可能得出合乎逻辑和实际的结论来。我国法学界提出的种种双重所有权观点，其论据不一定相同，但无一不是受上述所有权概念的影响。结合实际来看，社会主义全民所有制改革的实质，是要完善国家所有权的行使及其法律调整，使之符合有计划商品经济的客观要求。如果把宣布企业法人所有权当作改革的万灵妙药，在理论上是不严肃的，在实践中也是有害的，其结果必然意味着削弱和取消国家所有权和全民所有制。因为，既然在现阶段不具备取消社会主义国家垄断(间接的社会所有)的条件，法人所有将不可避免地导致企业“垄断”的出现，这只会造成新的经济比例失调、通货膨胀以及除去大锅饭以外的新的分配不公。因此，从全民所有制的统一与分散、有计划与商品经济的关系，从全民财产国家所有权的必要性和所有权的科学概念出发，企业财产权在法律上只能表现为经营权。这种权利，虽包括占有、使用、收益和处分等各种所有权权能，却不是所有权；而它作为企业享有法人资格的前提，则可以象股份制企业法人的权利一样，方便地为所有权人(国家)设定有限责任，使所有权人按自己的意志将财产投入商品生产经营而无后顾之忧。企业据此可以自主地从事生产经营，参加民事流转关系。也就是说，有法律保障的“两权分离”，既可以保证国家的宏观经济管理，又能使企业享有从事商品经济活动的充分自主权。经营权乃是连接全民所有和商品经济的唯一桥梁。这就是动态所有权概念结构和全民所有制财产权关系发展中包含的辩证法。

三、经营权是一种新型物权。企业据此可以对抗非有关国家机关和有关国家机关非依法进行的干预，并与其他经营权和所有权的主体平等地进行经济交往，自主地从事商品经济活动。

经营权包含所有权的各项权能。但是，所有权同经营权的分离，不同于一般意义上的所有权同权能的分离。所有权人使所有权的权能经常同自己分离和回复，以满足自身生产和生活上的需要，这种所有权实现的普遍方式，并不必然意味着物权的创设。而经营权的实现，就提出了与此不同的要求。

透过传统社会主义经济体制下国家机关直接经营管理企业的表象，可以发现，即使在经济过分集中的条件下，国家所有权同其权能也是分离的，问题在于，这种分离没有形成权能持有者得以对抗所有权人的法定权利，因而企业的权利是不稳定的，国冢机关可以依所有权人(国家)的名义任意干预企业，由此窒息了企业作为社会经济细胞所应有的生机和活力。那么，能否在企业权利不稳定的情况下实现改革的目标呢?例如，能否效法国外股份制的做法呢?在当代资本主义国家，股份制企业法人的财产权相对于大股东的所有权来说，也是不稳定的、随意的。这两种权利的恰当分离和平衡，不是直接取决于法律，而是取决于所有权人自愿地放弃对所有权权能的直接行使以及经理人员自觉地不僭越权位，并尽心尽力地为企业牟取利润。显然，这依赖于建立在商品经济高度发达基础上的、经过多个世纪积累的社会、文化因素。由此从一个侧面说明，依赖于“企业家阶层”的形成才能有效运转的股份制，在我国较为落后的经济文化条件下要想普遍推行是较为困难的。我国的改革实践也提出了经营权的实现问题。因为，单纯的“放权”和“扩权”，并不能解决全民所有制领域“统”、“分”恰当结合的问题。如我国的经济改革一直处于一种两难境地：要么是权放不下去，政策规定应当放给企业的权利，大都被有关国家机关截留了，或者先放后收；要么企业拿到一些权利就加以滥用，引起消费、物价和投资等的失控。这就告诉我们，“两权”的分离，不能听任个别国家机关和企业任意地在权能的分配上进行较量，而必须使从所有权中分离出来的必要的权能形成为法律上的一种独立的权利，使企业依据法律上的权利而得以对抗非有关国家机关和有关国家机关非依法进行的干预，并在国家所有权人依法控制下，自主地从事商品经济活动。这种权利就是经营权。

为了实现经营权，笔者认为，经营权就其性质来说应当属于物权。物权是指民事主体对物质客体直接进行支配而具有排他性的权利。在改革以前和以“扩权”为主题的改革时期，企业无论获得多少所有权的权能，从法律上说它对国家仍是只负义务而不享有权利；反之，国家机关则有权向企业发号施令而不承担义务和责任。使企业得到的所有权权能上升为法律权利，正是要使企业获得直接支配财产和排他性这两项物权品格。企业直接支配财产，意味着它在法律规定的范围内，在国家计划指导下，按照企业的宗旨和财产的用途，有权自主占有支配由国家授予它经营管理的全民财产。经营权的排他性则表现在：首先，国家一旦把一定的财产授予某企业经营管理，就不再直接支配该财产，不直接参与企业经营，除非依照法定程序，国家不得抽回已授予企业经营管理的财产，也不能把一个企业的财产无偿地转移给另一个企业。因此，一定的全民财产之上不允许同时存在两个以上平行或重叠的经营权。由联营而成立的企业的经营权，相对于联营者的经营权或所有权来说，也是单一和独立的。其次，企业接受主管部门和有关国家机关依法实行的管理监督，任何国家机关都不得侵犯企业享有的经营权。依据经营权，企业既可以对抗主管机关和职能管理机关超越权限的干预，如强行下达没有物资供应和产品销售安排的指令性计划；也可以对抗非有关国家机关的违法干预，如强行摊派钱财等。同时，法律保护由企业经营管理的财产，任何人都不得非法侵占，并由确认权属、排除妨碍、恢复原状、返还原物、损害赔偿等与保护所有权相同的方法予以保护。以上经营权的物权性质，已经得到我国法律的确认， 这是全民所有制改革的成果和经验在法律上的反映。

经营权又是一种不同于传统物权类型的新型物权。因为它所由派生的所有权的主体是有组织的国家政权，而不是一般的民事主体。试图用传统的物权概念或其他传统概念来概括企业财产权及其性质，将会使法学概念脱离现实生活，从而削弱它对改革中的经济和法制实践的理论指导意义。

有的学者认为，应当把企业财产权视为一种用益权。 还有一种观点认为，我国的国家所有权应增加一项“委托经营权能”，这种权能由国家交给企业，便成了企业的财产权利。 对企业财产权的这两种概括，均忽视了国家所有权的行使和实现的特点，因而是难以成立的。

首先，创设企业按一定目的利用财产，是全民经由国家进行的经济活动。国家与企业的关系，反映着全民与部分社会成员的关系，在法律上就必然有领导与被领导的一面。无论在事实上还是法律上，企业及其权利都不可能离开国家的自觉意志及行为而自发地产生和独立。 由此，国家可以凭借其单方面的意志，包括反映在法律中的普遍意志和个别有权机关的具体意志，来决定企业的设立和关停并转，决定企业对全民财产进行占有、使用、收益和处分的范围。而用益权和本来意义上的委托经营权，都是以民事法律关系为前提的。用益权可以依法律规定或当事人的意思而设定，但是都必须经过用益权人的同意或认可，用益权人还可以出卖、出租、转赠甚至抛弃自己的全部权利。” 本来意义上的委托经营关系，如股东与董事、公司与经理的关系等，则是具有委任、雇佣性质的商品交换关系。如果用“委托经营权”来概括基于非商品性质的国家所有权内部管理关系所形成的企业财产权，并把委营关系解释为具有强制性， 那是不科学的。

其次，要根除国家行使所有权时的官僚主义及人治陋习，应通过制定法律、法令和其他规范性文件，用具有普遍性的行为规范来调整具体国家机关和企业的活动。因此，经营权具有法定性和物权性。有关国家机关依法可以对企业进行领导和管理，如下达计划、指导企业制定发展规划、任免和奖惩厂长、考核和监督企业的活动，等等。同时，同家机关及其工作人员违反法律规定的义务，也应承担法律责任，接受法律制裁。而委托经营权的观点，是以所有权是所有权权能的简单相加为前提，指望通过“创设”和授予一种新的权能来解决企业自主权问题。按此思路，有关国家机关必然会因为具体的“委托”行为而取得对企业的主宰地位，即使把企业获得的权能解释成法定物权也无济于事。事实上，委托经营权对于被授权者是没有排他性的。如股份制企业中经理的权利就不能对抗所有权人的意志，不可能成为法定物权，而只具有相对权的性质。用益权则是一种纯粹的“私法”模式。其目的是补救社会财富占有之不均，维护非所有人的利益。用益权不能够直接依法设立和行使，而且它一旦设定，所有权就变成了“虚有权”，用益权人完全按自己的意志占有使用用益物，对此所有权人无权再过问。这与全民所有制中蕴含的集中与分散、整体与局部的辩证统一关系是背道而驰的。因此，认为经营权是“用益权在社会主义制度下发展的一种形式”， 也是没有根据的。

最后，国家可以依据所有权取得企业的收益，这不同于虚有权人仅仅保留最终收回财产或其价值的权利。社会主义国家从企业获得收入，实际上只是依据“所有权”，代表全民进行必要的社会扣除，以及将企业的级差收益收归全民所有。而一般的所有权人委托或雇佣他人经营财产，财产的收益应全部归所有权人所有，经营者的利益是通过所有权人支付报酬的方式实现的，这种报酬是经营者劳动力的交换价值。企业与国家的关系则不是商品关系。在全民所有制内部，国家依法统筹全民财产的利用和增值，企业在向全民承担经济和法律责任的前提下，由自己“挣得”收入，经营得好，就可以多得利，反之就少得利或不得利，甚至破产。

关于企业财产权的性质，还有一种“占有权”的观点，即认为国家是全民财产的所有人，企业则享有具有独立物权性质的占有权；这种权利是一种相对所有权，企业据此可以自主支配一定的全民财产。 在民法学上，有两个“占有”概念。一是作为所有权的权能之一的“占有”，是指对物质客体的合法的实际控制，如民法通则第71条所规定的“占有”。占有权能可以与所有权人分离，由非所有人如保管人、承租人、抵押权人、用益权人等享有。另一是作为物权法或时效制度组成部分的占有制度中的“占有”，是指实际控制着物质客体有一种事实状态。 这种“占有”可能为法律许可，也可能被法律否定(瑕疵占有)。根据法律规定的条件，占有人最终可能取得法律上的权利(时效取得)。民法学中的这两种“占有”都不是独立的民事权利，更不是指物权。依据《德意志联邦共和国民法典》第855条，按他人的指示，在营业中对他人之物行使实际控制者，甚至不被认为是占有人。再者，“占有”一词，也很难涵盖使用、收益、处分等所有权的权能。所以，不宜将企业财产权概括为占有权。“占有”在经济学上也有多重含义。马克思主义经典作家有时把它视为所有权产生的前提和所有权的社会经济内容； 有时将其等同于所有制意义上的“所有”； 有时则是指与法律上的所有权相分离的经济职能，具体是指农奴对土地的耕作。 其实，农奴曲“占有”或经济上的所有在法律上的表现，就是永佃权。这与具有名义上所有权职能的资本家的占有权或经济所有权相类似，反映在法律上则为经营权。由此看来，从法律概念所要求的严谨和逻辑性来看，引进占有权的概念也是不适当和不必要的。

全民所有制的经济地位和运转方式，以及国家所有权的行使和实现方式的特点，决定了经营权与所有权及其他物权在社会经济关系中的不同地位和作用。但是，由不同的所有制而形成的财产权利之间的差别，一进入民事流转领域就消失殆尽了。在商品经济条件下，生产经营者及一切民事主体间的经济联系，都必须服从商品交换的规律。无论是全民所有制企业，还是作为民事主体的国家或国家机关，或者是其他企业或公民；也无论其所有制性质如何，其拥有的是所有权、经营权、使用权还是其他物权，相互间都必须以自主平等的主体对待，各自都有自主地参加交换和协作的权利，并依法对自己的行为承担财产责任。经营权得以与所有权一样地进入民事流转领域，根本原因在于社会的商品经济条件，直接依据则是法人制度。历史表明，随着股份公司制度的发展而建立起来的法人制度，符合商品经济发展的要求。它可以为资本所有权与其职能的分离服务，也可以为在全民所有制条件下发展商品货币关系服务。根据法人制度，企业相互之间财产独立，他们自主地参与民事流转，按平等、等价有偿的原则与其他民事主体建立民事法律关系，国家不再为其承担财产责任，企业也不分担国家承担的财产法律责任。这就表明，在商品经济关系中，法人企业所具有的经营权是一种完全独立的财产权利，企业据此可以成为合格的商品监护人。

全民所有的财产由国家授予企业经营，企业的收入除了支付给劳动者的报酬外，其上缴国家的部分、企业用于再生产和其他由企业自主支配的部分，都属于全民或国家所有。因此，企业相互之间做买卖或投资联营，并不转移商品和资金的所有权，而只转移其经营权。它们同其他所有权主体发生头卖或投资等民事关系，则必须转移标的物的所有权：它们为国家取得所有权或把国家对标的物的所有权转移出去，自己所取得、丧失或转移出去的仍然是经营权。如粮食经营企业收购农民的粮食，粮食的所有权从农民转到国家，企业对粮食的权利则是经营权；企业向个人出售粮食时，情况则恰好相反。又如全民所有制企业同外商合资经营企业，将归其经营的一部分资金转移到合资企业，该合资企业在权属上即归中国国家和外商共同所有。对经营权参与民事流转所引起的法权关系变动情况作以上抽象，乃是全民所有制“两权分离”财产权结构的自然引申。这不仅在理论上是必要的，而且对司法实践处理民事流转中的纠纷也是有意义的。

有人认为，商品交换只能在不同的所有者之间进行，既然承认全民所有制企业之间的交换是商品交换，那么企业之间在交换时就应转移所交换商品的所有权，企业就应对归其支配的财产享有所有权，至少享有“商品”所有权或“相对”所有权，否则企业就不能进行商品交换。 对此，我们认为，企业所有权和任何双重所有权的观点不能成立。此其一。其二，商品交换并非必须转移所有权。从经济方面看，由于“商品生产和商品流通是极不相同的生产方式都具有的现象”， 因而不能简单地用商品经济一般与全民所有制内部的商品关系进行比照。商品经济一般的规定性在于，个别或局部的劳动要通过市场交换转化为社会劳动，交换则按商品的价值进行。这表明，商品经济的本质内容只处于一定的社会关系体系的表层，它与所有制和所有权并无直接联系，相反其表现形式则必须符合一定的所有制和所有权的客观内在要求。例如，在资本主义私有制条件下，适应按资分配和资本获取剩余价值的需要，等价交换变成按生产价格交换，变成了用较少价值的工资换取劳动力创造的较大价值的劳动成果。在现阶段社会主义全民所有制条件下，不同企业之间具有利益上的差别，衡量其劳动的质和量，需要由市场来检验其产品的质和量，通过商品交换而使企业的劳动得到社会的承认，这的确是商品关系。但是，这种商品交换关系必须符合按劳分配和等量劳动相交苎苎严求，即具有全社会公有所赋予它的特点。简单地说就是人们对全民所有生产资料的占有是平等的，不允许个人或企业由于拥有或占有生产资料而获得比别人更多的利益，他们只能以自己对社会的劳动贡献来换取相等劳动量的收入，因而生产资料及其产品的所有权必须由国家享有，以便通过国家的收入分配政策，将企业的商品交换收入中的社会积累和级差收益部分提取出来，在全民范围内分配使用。在这里，商品交换的根本作用不在于实现商品的价值和获取利润，而是为了衡量企业的劳动，以实现等量劳动交换，并补偿企业在生产经营中所耗费的物化劳动和活劳动。所以，全民所有制内部的商品交换关系不是发生在对立的弘个所有者之间，而是建立在同一所有者内部具有利益差别的不同单元之间，个别单元对所交换的商品只能有实际支配权.

从法律方面看，民事主体本不一定要对所交换的客体享有所有权，如经销商、行纪人等，都可以合法地买卖他人的商品。此外，商品交换的形式是多种多样的，转移所有权的民事流转法律头系如买卖、互易等，仅仅是众多民事流转法律关系的少数几种。其他如租赁、承揽、运输、保管等商品交换关系的法律形式，均不要求转移标的物的所有权。各种物权合同，更是可以转让占有权、使用权、用益权等他物权，而不转让所有权。可见，商品苎换及其法律形式从来都不是单纯的和固定不变的。承认全民所有制内部的交换是商品交换，并在法律上确认交换的前提和对象是企业对产品的经营权，这完全符合商品经济在社会主义条件下发展的实际及客观要求。

由上所述，所有权与经营权分离的财产权结构，既创设了国家在商品经济条件下行使所有权的适当形式，又使全民所有制企业得以成为自主从事商品经济活动的独立民事主体，从而为全民所有制的实现提供了法律保障。