我国最近颁布的《中华人民共和国民法通则》、第八十二条规定：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。”经营权是国营企业作为民事主体，对国家交给它支配的财产进行占有、使用和处分的权利。它既是社会主义国家代表全体人民行使所有权的方式，又构成国营企业独立从事商品生产经营的财产权基础。经营权作为一个民法概念，能够比较准确地概括国营企业财产支配权的法律属性，并能够充分地反映出它所产生和存在的经济关系的根本性质。以下结合一些存在争议的问题谈谈我们的认识。

一、经营权与所有权

一种流行的观点认为，所有权与经营权的适当分离不足以确立全民所有制企业的独立主体地位，不足以形成企业的独立财产权。他们侧重于通过改变所有权的概念或赋予其新的含义来建立自己的理论，于是相对所有权、形式上的所有权、有限所有权、商品所有权等等概念相继出现。给国营企业财产权冠以“所有权”的名义是否能够正确反映全民所有制经济关系和企业的法律地位?只有经营权没有所有权能否使企业成为独立的商品生产经营者?这是经营权理论面临的关键问题。

所有权的定义在民法原理和规范中可以有多种表述方式，但无论何种表述方式都不能不包括以下内容，即：所有权是确定物的最终归属、表明主体对物独占和垄断的财产权利，是同一物上不依存于其他权利而独立存在的财产权利，是最充分、全面的财产权利，这也就是所有权的排他性、本源性和全面性。

所有权是所有制关系的法律表现。所有制表现为社会经济生活中一定的个人或社会组织对生产资料的独占或垄断，所有制上的独占或垄断必然在法律上表现为财产归属的确定性，同时也必然表现为否定该主体以外的任何人对同一财产的独占。因而所有权必然是具有排他性的独占权。马克思曾鲜明地指出，“垄断就是财产所有权”。

垄断和独占不是为了单纯地、静止地控制物质资料，而是为了发生人和自然之间的结合以及物质变换。法律上明确物的归属，确认一定主体的独占权，其意义就在于使主体能够在商品生产和交换中根据自己的意志和利益支配物质资料。在商品经济发达的条件下，主体不必再象自然经济中那样以自己的行为去完成生产资料与人的结合，他可以通过创设另一个财产权利的方法来实现自己的意志和利益。这样就产生了所有权与它所派生的财产权利之间的关系。两种财产权利的主体各有自己的独立意志和利益，但是派生权利的权利范围、意志和利益实现的范围都必须受所有权的制约。因为两种权利并存于同一物之上的状况，并没有改变所有权作为独占权的根本属性，相反，派生的财产权利恰恰是以所有者对物质资料的独占为前提。正因为如此，所有权与它们派生的财产权利不可能属于同一性质，任何派生的权利都不可能成为“所有权”。

商品生产和交换的一般条件，要求明确物的归属，要求划分所有人和非所有人之间的界限，在社会主义条件下也不例外。全民所有制意味着全体人民对生产资料的独占，意味着全民所有的生产资料首先只能是作为全社会共同的生产条件而存在；反过来说，它是对任何个人或社会集团分割和独占全民财产的否定。因此，体现着全民所有制的国家所有权也同样，具有排他性、本源性和全面性，从而国营企业的经营权也就必然表现为非所有人的权利，而与所有权判然有别。

有一种观点认为，既然所有权和经营权的内容都同样包括占有、使用、收益和处分四项权能，那么两者就是内涵一致的等同概念，企业财产权的性质就应当是所有权。这种把所有权与所有权能相等同，或者说把所有权理解为几个权能简单相加的认识是不正确的。因为依此就不能解释现实经济生活中权能的一部甚至全部与所有权相分离，而所有权依然得以存在这种法律现象。

所有权是一种总括的权利，或者说是一种一般的支配力。它是法律确认所有人根据自己的意志和利益支配财产的一种可能性。而各项权能则是法律语言对实现这种可能性的方式、手段所作的具体描述。所以无论权能的部分或权能的总和都不是所有权的实质所在。正因为如此，各国法律对所有权权能的列举常常很不一致。例如法国民法典列举了使用和处分权，苏俄民法典列举了占有、使用和处分权，德国民法典和奥地利民法典则只规定了处分权。学者在给所有权下定义时往往可以不包括任何一项权能，如把所有权定义为“以全面的物之支配权能为内容之权利”， “支配物质东西的、完全的或最高的法律力量” 或者“个人或集合体以自己的权利和为自己的利益，支配生产资料和产品的权利”。 可见，所有权并不等于各项权能的总和。换言之，具有与所有权相似的同名权能的财产权不等于就是所有权。认为企业对其财产拥有占有、使用和处分权，其财产权的性质就变成了所有权，是没有根据的。

所有制关系决定了经营权和所有权的不同性质。两者的区别从经济关系总体的角度，亦即从宏观的角度反映了国营企业财产权与国家所有权、集体所有权和个人所有权在社会主义经济关系中的不同地位和作用，也反映了企业财产与国库财产既相统一又相区别的特殊关系。在纵向经济关系中，法律对不同的财产权利采取有区别的管理调节方式，但是由不同所有制而形成的财产权利的差别一进入横向的商品经济领域就消失了。因为在微观层次上所有的生产经营主体都是以商品交换为相互联系的纽带。在这里，商品交换的平等等价原则支配着一切主体之间的权利义务关系，一切生产经营者，无论其所有制性质有何差异，也无论他拥有的是经营权，还是所有权，都必须以平等的主体相互对待；都必须拥有自由支配和利用财产的权利；都有根据自己的意志订立合同、参加交换和协作的权利；也都必须平等公平地承担财产责任。
有人提出，既然经营权是国家所有权派生的，它的权限及权利的行使受到国家的制约，那么企业就拿失去独立性，在民事法律关系中与享有所有权的集体和个人处于不对等的地位。事实上，所有权从来就是一个由税收、财政、工商行政等多方面法律法规调整的领域。正如一位学者所说：“所有权之真正内容，应与其他法域之研究相合，始可决定”。 但是所有权并不因此而失去独立性。在我国，任何生产经营主体都必须在国家的指导、监督和管理下活动，任何一种权利都必须受法律的约束，在这一点上经营权与所有权没有根本区别。财产权是否独立并不决定于它是否受到限制和制约，也并不决定于它是否叫做所有权或相对所有权，而是在于这种制约的方式程度和枧利本身的内容。经济体制改革前我国集体经济组织名义上享有所有权，而其独立性却几乎丧失殆尽，就是一个明证。

在横向经济关系中，经营权与国家所有权的关系主要体现为国家作为特殊的民事主体与企业法人之间的平等关系，以及由国家所有权直接支配的国库财产与固定由企业经营的财产之间相分离的关系。国家除了通过税收从企业提取社会再分配资金和积累资金外，它与企业之间的经济流转一般只能以平等和等价有偿的方式进行。国家不再为企业承担财产责任，企业也不为国家承担财产责任。这就表明，在商品经济关系中，经营权不是相对独立，而是完全独立的财产权利。

有人以马克思关于商品交换的一般原理为依据，认为商品交换只能在不同的所有者之间进行，必须转移所有权，企业没有所有权就不能进行商品交换。对这一问题的回答要涉及较多的政治经济学理论问题，在此不作深论。我们只强调几点。第一，全民所有制内部各企业之间，以及它们与其他所有制企业之间的物质和活动交换，不是产品交换而是商品交换，不是形式上的商品交换而是实质上的商品交换。经过几十年的讨论人们对此的认识已基本一致。至于作为非所有者的国营企业成为交换关系主体的原因，经济学界也从社会分工、物质利益和按劳分配等许多方面进行了论证。这是马克思的商品学说在社会主义新型商品关系条件下的运用和发展。第二，从方法论上看，是从商品交换的抽象公式出发还是从交换关系的实际状况出发，是正确认识这一问题的关键。马克思关于交换是不同私有者之间的交换、交换是所有权的让渡的经典论述揭示了私有制条件下商品交换的一般规律，但他同时指出，“交换的深度、广度和方式都是由生产的发展和结构决定的”， “每当工业和商业的发展创造出新的交往形式……法便不得不承认它们是获得财产的新方式”。 这就是说，法律上的权利以现实的交换关系为基础，而不是相反。我们没有理由也没有必要让现实的商品经济关系去适应一个固定的公式。第三，在民法中，所有者之间转移所有权的合同，从来就只是合同的一般形式而不是唯一形式。原则上，出让人只要保证对标的依法享有转让的权利，合同就能有效成立。合同关系的双方或一方不是所有者，或者交换中不转移所有权的情况是屡见不鲜的。例如在各种物权合同中，不仅出让人往往不是所有人，而且转让的标的也不是所有权而是占有、使用权。商品交换从来就不是只有简单、纯粹的法律形式，在发展社会主义新型商品经济关系的今天更是如此。

我们认为，经营权已足以使国营企业成为独立的商品生产经营者，成为合格的商品监护人。经营权意味着企业在广泛的范围内拥有自由地支配其财产的权利；经营权具有与所有权相类似的全部权能，使企业可以运用一切必要的手段去实现自己的利益和目的；经营权还意味着企业独立地承担财产责任，以其经营管理的全部财产作为履行债务的担保；任何单位和个人侵犯经营权而导致财产的减损都必须以等量财产给予补偿；任何妨碍经营权行使的行为都为法律所禁止。这些条件使企业获得了独立从事商品生产经营的充分物质基础，在商品交换关系中它与其他所有权主体也就处于完全对等的地位了。

二、经营权与国家所有权

学术界对于国家管理与企业经营应当相对分离，企业应当享有生产经营自主权已没有异议。现在问题的焦点集中在以下几个方面：

(一)要不要保留国家所有权

在僵化的经济体制下产生的那些弊端使一些人把国家所有权看作是一切弊端的根源，似乎取消国家所有权一切问题就迎刃而解了。这种观点未免失之简单、片面。

在实现了生产资料全民所有制之后，多数社会主义国家实行了国家所有权制度，而南斯拉夫、民主德国、罗马尼亚则先后实行了社会所有权或人民所有权制度。然而无论采取何种制度，它们都始终坚持了两个共同点：第一，它们都坚决否认任何个人或集团’(企业)对全民财产的所有权。例如南斯拉夫宪法原则明确规定，任何个人或组织都不是社会财产的所有人，因为任何经济主体都不能为了个人或集团的利益利用社会资金，不能以占有社会资金作为获取经济价值的来源。 第二，它们都一致肯定国家要继续保留经济管理的职能，包括生产资料的利用条件、计划、企业的收入分配制度、国家的收入占有权、限制市场自由等等。这就表明国家所有权制度与社会所有权、人民所有权制度没有实质性区别。我们坚持国家所有权正是为了排除任何个人或社会集团对全民财产的独占权，也正是为了使国家行使经济管理职能不仅有政权的根据，而且有财产权利的根据，从而使国家能更好地行使这一职能。

事实上取消国家所有权的实践效果也不一定理想。一位南斯拉夫法学家指出：由于社会财产在法律上没有主体和主观权利，所以要在法律中准确地规定社会所有制的经济性质，规定社会资金，使用的条件，就成了复杂的问题。并且在经济生活中有不断否定资金的社会性质的危险，这些资金可能在集团所有制和私有制的基础上被滥加使用和占有。”

从我国实际情况出发，坚持国家所有权有利于保证国营企业的生产经营目的首先是为整个国民经济的发展，为满足全民的物质文化需要，而且也不妨碍企业经营权的独立地位。把社会主义国家所有权不是看作全民利益的体现，而是看作对劳动者和企业的一种异己力量，这种认识是不正确的。

(二)国家所有权是不是虚有权

国家所有权与企业经营权的分离，意味着国家对交给企业的那一部分全民财产不再直接占有、使用和处分，有人因此认为国家所有权成了空虚所有权或单纯所有权。

空虚所有权的概念不能正确反映国家所有权的本质和职能。两权分离并不意味着国家将无所作为。相；反，国家通过两种途径仍然有效地行使着所有权：在微观层次上，国家通过创设成千上万个独立的经营权，使原先集于一身的权利变为各个国营企业各自独立的、并与国家自身相分离的占有、使用、处分权。国家所有权的权能转化为企业经营权的权能不仅不是国家所有权权能的减损，而且正是国家适应发展商品经济的需要，充分行使这些权能的必要手段。在宏观层次上，国家对企业活动进行管理、调节和控制，为企业正确、充分地行使经营权创造良好的内、外部条件。而由国家直接支配的国库财产则是对分散的企业实行宏观控制的经济保障。可见，国家所有权决不是虚有权。

(三)双重所有权结构是否成立

目前理论界有不少人尝试在全民所有制基础上建立某种所谓双重所有权结构，主张全民财产既属于国家又属于企业，两者各在不同层次上享有所有权。他们还常常从古代法或英美法中寻找依据。

那么，双重所有权是不是古已有之?

罗马法时代，在市民法上的所有权之外确实还存在过裁判官法上的所有权。裁判官法上的所有权又有两种情况：一是居住于罗马领土之内的非罗马市民根据裁判官法所享有的所有权；二是最高裁判官在审判实践中允许转让财产的当事人可以不履行市民法上的繁琐程式，而使受让人成为财产的实际享有人，如果以后发生争议，受让人可以得到裁判官法的保护。在前一种情况下，市民法上的所有权与裁判官法上的所有权是并存的两种所有权形式，相互并不重合。而在后一种情况下，法律通过确认转让为有效的方式肯定受让人的所有权，同时否定转让人的所有权。两个所有权之间是非此即彼、相互排斥的。很明显，这与双重所有权毫不相干。

双重所有权论者还常常引用英国法学家梅因的著名论断，“封建时代概念的主要特点，是它承认一个双重所有权”。 但是根据梅因自己的说法，所谓双重所有权不过是封建地主的土地所有权和农民因租佃土地面享有的地面权。梅因所举的“显著例子”不过是永佃权。 在这里，他只是从英美法的观念上来使用所有权的概念。

在英美法中也没有所谓的双重所有权。

在英国法律文件中，“所有人包括财产继承人、终身租赁人、及因各项信托而应得土地及遗产之租金或滋息者”， 不列颠百科全书(第15版)“财产权”词条的作者指出，在美国，“所有权一词常被用作财产的同义词”，作者本人把所有权“广义地用来指对财物享有排他性的权利”。可见英美法中的所有权概念是表示某项利益的归属而不是指物体本身的归属。英美法对物的归属问题同样是毫不含糊的。例如美国《宅地法》曾用绝对产权一词来明确土地的归属。而在英美诉讼制度中，一个人对一项动产或不动产是否享有比他人“更古老”、“更有效”的权利，是判定其能否胜诉的根据。 由此可知，英美法上的所有权与我们所说的所有权相去甚远。如果说英美法上存在双重所有权的话，其含义也只是指双重财产权，大致相当于我们通常所说的所有权与其所派生的他物权这种双重权利结构。如果我们不详察其中脉络，简单地因袭他人的结论，就会陷入无谓的概念之争。

(四)股份制是不是解决国家与企业相互关系的根本途径

有人在怀疑经营权制度能否解决国家与企业相互关系的同时，提出了国营企业普遍实行股份制的主张，认为国家应当以多数股份持有者的身份控制企业，企业和职工也分别持有一‘定股份，以激发他们的生产经营积极性。这种主张与它想要达到的目的是背道而驰的。国家以大股东身份控制企业，同过去用行政命令和计划指令干预企业没有根本区别，甚至有强化政企不分的可能。如果要加强企业自主权，势必要减少国家所占股份，增加企业及职工的股份，这就会导致企业变为集团所有制为主，全民所有制就会名存实亡，并且会削弱国家对企业的宏观控制能力。

股份制的优越性主要在于广泛地筹集资金和经营管理的高质量化。在社会主义全民所有制基础上，国家集中资金的能力已远远超过资本主义股份公司所能达到的程度。建立了独立的经营权制度，企业也有可能通过各种不同途径选拔优秀的管理人才和实现企业管理的专门化、科学化。因此我们无须把推行股份制作为基本方向。

我们并不否认建立股份企业的一定积极作用。股份制不失为集中资金和发展多种经营形式的一条补充途径。但是应当看到，各种所有权和国营企业的财产经营权是民事财产权利的基础层次，国营企业参股或合股的前提是要有对企业资金的充分支配权。因此，建立和完善经营权法律制度，正是股份制企业产生和发展的前提条件。

三、经营权与物权

物权是主体直接管理和支配有形物并享有利益的排他性权利。它反映人们在经济生活中因占有、使用和处分物质资料而发生的相互关系。在简单商品经济时期，除所有权外，地役权、地上权、永佃权、质权等是物权的主要内容。现代工业的发展又导致出现了矿业权、渔业权、租赁物权等新的物权形式。随着我国经济体制改革和商品经济的发展，经济生活中出现了大量的物权关系，其中一些如抵押权、质权、矿业权、草原及林地的使用权、因承包而产生的财产支配权等等，都已得到立法的肯定。随着商品经济的发展，新的物权形式还会不断出现。但现有的物权理论并不能概括经营权的全部特征，经营权也不同于历史上出现过的任何一种物权。在这个意义上，我们说经营权是一种新型物权。

传统民法理论分析物权特征的目的是为了明确物权与债权，亦即支配权与请求权的相互区别，以便从中引申出对立法和司法有实际意义的若干原理。本文从物权角度分析经营权，则是为了把经营权与管理权、经营权与传统物权相区别，以深化我们对经营权的认识。

经营权的物权特征主要表现在两个方面：第一，经营权是对物的支配权。经营权的客体主要是固定资金和流动资金，包括建筑物、机器设备、原材料及货币资金等。由这些财产组成的能够执行一定经济功能的复合客体，构成了企业从事生产经营的物质基础。企业享有经营权，意味着它依法把一定量的全民财产置于自己的实际控制之下，运用物的使用价值去增殖价值，并可以对物进行消费和转让。第二，经营权是排他性的财产权。经营权的排他性表现在：首先，国家一旦把财产交给企业，就不再直接支配该项财产，不直接参与企业经营：除非依照法定程序，国家不能抽回该项财产，也不能把一个企业的财产无偿调拨给另一个企业。其次，国家不允许在同一企业财产之上存在平行的或重叠的经营权，无论是企业的上级主管部门还是地区、行业的领导机关，都不享有经营权。排他性特征表明经营权是每一个国营企业享有的专属权利。

经营权的上述物权特征使它与行政管理权有显著区别。经济上的行政管理权首先是指国家作为所有者和政权的承担者组织、管理和调节社会经济活动的权利；其次是指企业内部因组织和协调劳动力和生产资料的结合过程而产生的权利。两者分别反映社会范围内的协作和企业内部的协作关系。它与反映人们对物质资料的占有和支配关系的经营权有原则区别。因为对物的支配只是人们从事生产经营的前提和要素，而不是生产经营过程本身，既然如此那么反映商品经济中财产支配关系的经营权就不可能等同于反映协作劳动中指挥、监督关系的行政管理权。他们之间的区别具体表现在：

第一，管理权以协调和控制个人(法人)活动为内容，即所谓对人权，其对象早人的活动。而经营权是以支配物质资料为内容，即所谓对物权，其对象是物。只是由于对物的支配才发生主体与其他人之间的相互关系。

第二，管理权主体是负有不同管理职责的上下级单位和个人，彼此间是隶属关系、命令与服从的关系，以强制性为特征。而经营权主体则是横向经济关系中独立的商品生产经营者，他们之间的关系以平等等价为特征。

第三，管理权是多层次、相互交叉的一个多维体系。例如，国营企业作为一个社会经济组织，不仅其内部存在着各级管理权，而且它还须接受外部的工商、税务部门和政府、行业主管部门多方面、多层次的行政管理。而企业经营权则是单一的，互不重叠的。

经营权和行政管理权虽然有着密切的联系，但却是两种不同法律类型的权利。两种权利不分，就必然把企业混同于行政管理的一个层次，使企业成为行政机关的附属物。在实行经济体制改革的今天，一些国营企业仍然无权，或者企业权利被层层截留，一个重要原因就是在理论上和法律规定上没有划清这两种权利之间的界限。

经营权与传统的各种物权形式也有着显著的区别。传统的有限物权依其产生的根据划分，大致有三种类型。一是基于身份关系而产生的物权，如罗马法中家属经家长授予特有财产而享有的物权，西方法律中死者遗孀对遗产的用益权等。二是因空间—亡的相邻关系而产生的物权，主要是地役权。三是基于商品交换关系而产生的非所有人对他人的不动产的占有、使用权，主要指以交付租金为对价而利用他人土地、建筑物的“地上权”，以及与此相类似的永佃权。以上第三种类型是传统物权的最普遍形式。在这种物权关系中，主体双方是不同的所有者，商品交换关系是他们相互联系的纽带，而订立契约则是物权成立的法定形式。社会主义国营企业的经营权与传统物权根本不同，国营企业是国家为了实现组织国民经济再生产的职能而通过行政管理机构设立的，国家与国营企业不是处于不同所有者的地位，他们之间也不需要以商品交换为纽带。此外，经营权的主体、客体和权能等方面也与传统物权有重大区别，兹不一一述及。

总之，经营权是一个特定的法律范畴。认识它的特定性质有助于我们摒弃那些认为经营权古已有之的观点和那些把经营权与其他权利混为一谈的错误认识。