中国民法学研究会2016年年会简报第五期
2016年11月29日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
中国民法学研究会2016年年会“民法典编纂的理论与实践”分议题“民法典各分编立法争议问题”的讨论顺利进行。
第一阶段:民法典各分编立法争议问题——物权

报告人:

1、Massimo Papa 帕帕 (意大利罗马二大法学院教授)

《中国民法典制定的法律传统与基本原则》

2、Aida Kemelmayer Carlucci卡路西(阿根廷国立库约大学教授)

《阿根廷共和国民商法典》

3、董学立(南京财经大学法学院教授)

《民法典分则编纂建议——意定“动产担保物权法”部分》

4、高圣平(中国人民大学法学院教授)

《民法典中担保物权的体系重构》

5、耿卓(中南财经政法大学编审;广东外语外贸大学,云山学者。)

《家户视角下的妇女土地权利保护》

6、王铁雄(上海海事大学法学院)

《城中村改造中土地权利配置法律问题研究》


主持人李永军(中国政法大学民商经济法学院教授):下面有请意大利罗马二大法学院帕帕教授作报告,大家欢迎。

报告人Massimo Papa 帕帕(意大利罗马二大法学院教授):我想探讨的问题是新时代的民法典对法律制度的贡献、民法典的模式是否还有效。民法典的模式从18世纪到现在已经发生改变,特别是近30年以来出现了“解法典化”的现象,现在是否还需要考虑民法典这种形式呢?我认为现代民法典是一个不一样的工具,20世纪80年代开始欧洲对于民法典有了新的设想,这影响了每个国家对于民法典概念的理解,民法典具有了国家主义的特征。民法典与每个国家的传统相关,例如伊斯兰民法典中有宗教的因素,特别是法律的渊源这一部分。我们需要关注最近的民法典如阿根廷民法典、巴西民法典。民法典应当具有开放性,可以包含习惯、传统、国际法和一些特殊的规定(special law)。我们不仅需要了解西方18世纪和19世纪的民法典,还需要了解西方的传统,进行比较研究。罗马法的翻译工作十分重要,研究罗马法具有重要意义。

主持人李永军教授:帕帕教授提出的问题十分重要,值得我们关注。现在我们处于法典的解构时代,之前江老师提出的民法典的松散式结构与法典的解构相关,我国民法典几编制结构?是不是松散式结构也是值得讨论的?下面有请阿根廷国立库约大学卡路西教授发言。

报告人Aida Kemelmayer Carlucci卡路西(阿根廷国立库约大学教授):我报告的题目是《阿根廷共和国民商法典》。阿根廷的新民商法典于2015年8月1正式生效,整个制定过程经历了四年,有100多名私法工作者、法官、律师参与其中。从结构上新旧民商法典的结构相同,分为序章、各编,编下分分章,章下设节,节下分分节。两者的不同之处在于:各章加入了一般原则得以丰富。阿根廷的新民商法典共有六编,分别为:主体、客体、法律关系;家庭法;债权法;物权法;继承法;共同的一般性规则。由于同性婚姻合法化,家庭法这一编的改变较大。新旧法典最大的差别在于新法典是一部开放的法典,最大的特点在于去法典化的现象。19世纪诸多法典的完整性和全面性特征与现在“解法典化”现象相抵触,所以阿根廷民商法典中保留了特别法中所包含的规定。总结来说,阿根廷的新民商法典的特征在于:一、保证了传统法典的完整性;二、去法典化的添加为系统性的阐述提供了指引;三是民法宪法化的演变。尽管没有明确规定“宪法化”,民法典从第一条就体现了民法宪法化,并且在国家基本制度原则中得以实行。此外,新民商法典在一般原则和规则的讨论上也更加深入,法条也更加完善,比如收养法、亲属法以及对限制行为能力人的监护。为保障新民商法典的时代意义,在法典制定过程中,一些传统概念发生了变化,我们不仅要进行事实上对照,某些情形下要采取新的论证方法。阿根廷的新民商法典面向的群体是大众,故虽然其采用法律专业语言,但通俗易懂。民商法典在没有分析制定者的意图和研究前是无法单纯的评价好坏的。

主持人李永军教授:下面请董学立教授发言。

报告人董学立(南京财经大学法学院教授):我报告的题目是《民法典分则编纂建议——意定“动产担保物权法”部分》。从我国担保法现状来看,我国现有的意定动产担保物权立法模式可以在现象上描述为“竖切分块、横刨分层”的模式,即动产担保物权在纵向上被“块分”为动产抵押权、动产质权和权利质权。与国外动产担保物权一元化立法模式相比,我国这种“切割式”的立法模式可能会导致同样的问题有重复规定。这样导致的后果是应当重复而未重复就出现漏洞,重复部分应当一致而不一致。另外这种立法模式的可能缺陷是过于关注具体制度而忽视制度的整体性。我国意定动产担保物权法对两项“统一制度”的缺失就是实证:缺失“统一登记制度”,缺失“统一受偿次序规则”。从抵押权的概念发展来看,动产抵押权泛化导致动产担保物权的一元化实质进展。编纂民法典为我们集中思考动产担保物权立法进路提供了历史机缘,我们把动产抵押权泛化现象的集体无意识混沌状态牵引到了有意识、有理解、有探索,再到有能动的利用这一认识改造动产担保物权制度的状态,使其自觉地积极地向着动产担保物权的一元化立法模式迈进,实现我国动产担保物权的法治现代化。

主持人李永军教授:下面请高圣平教授发言。

报告人高圣平(中国人民大学法学院教授):我主要在提交的论文《民法典中担保物权的体系重构》的基础上发表观点,从以下三个方面进行讨论:首先是担保法在民法典中的体系定位。物权法起草小组部分成员从立法技术考虑,将担保法独立成编更符合法典的形式理性。其次是法典的类型化与学术上的类型化的区别。学术上的类型化标准不能直接适用于法典的类型化之中。担保物权类型化的基本方法是分为意定担保物权和法定担保物权。意定的担保物权的分类存在争议,我们可以借鉴魁北克民法典逐步提取公因式的方法。最后是新类型的担保物权如何处理的问题。建议在物权法定主义之下,我们应尽量增加新类型担保物权,将其反应在法典之中,如:营业质权、让与担保、典权等。

主持人李永军教授:下面请耿卓教授发言。

报告人耿卓(中南财经政法大学编审;广东外语外贸大学,云山学者):我所报告的题目是《家户视角下的妇女土地权利保护》,以新的视角即家户视角来审视妇女的土地权利保护问题。其中的一个研究结论是取消农村承包户,主张保留农村承包户的学者主要是从立法传统、民族特色、农业家庭经营模式、家庭的社会伦理价值这四个方面考虑。我的回应是立法传统不一定要照单全收,应从功能和目的去审视存废;民族特色难以判断的,应更加彰显法的精神价值理念;家庭经营模式与家庭成为独立的主体是两个问题;家庭的社会伦理价值与是否其能成为法律的主体是两个问题。我认为取消一户一宅后可以用共同共有的方式享有土地使用权,但还需进一步思考。

主持人李永军教授:下面请王铁雄教授发言。

报告人王铁雄(上海海事大学法学院):我发言的主题是《城中村改造中土地权利配置法律问题研究——从民法典编纂中集体土地制度改革角度》。我从三个方面展开:城中村改造中土地权利配置的法律障碍、合理的改革建议、城中村改造中土地权利配置的价值取向。城中村改造中土地权利配置的方式主要是征收集体土地、集体土地国有化、集体建设用地、宅基地使用权入市流转,这些方式均存在法律障碍。我认为合理的方案是借鉴英美地产权理论,将实际的土地地用权给农民,将土地所有权的虚名给国家,地方政府“保障换土地”的旧思路应向“赋权换土地”的新思路创新转化。赋予集体建设用地与村民宅基地以土地发展权,促进集体建设用地使用权、村民宅基地使用权与国有建设用地使用权同等入市有效流转并全面处理好小产权房问题。在村集体、村民合理分享土地增值收益前提下,使村集体成员全部自愿抛弃其所享有的集体土地所有权以改变身份成为市民。关于在未来民法典中集体土地制度改革的方向,我认为集体土地分为建设用地和农用地两大类。建设用地全部是国有民用,将集体建设用地使用权、宅基地使用权和国有土地使用权统一为国有建设用地使用权。农用地由农民集体所有、集体成员承包、农业经营者经营,并统一称为“农用权”。

孟勤国(武汉大学法学院教授):物权编能否解决王教授所提出的“城中村”问题十分重要。王教授的发言含有丰富的思想,王教授的论文题目是本土化的,但是“物尽其用”的思想是现代化的。

主持人李永军教授:下面请几位与谈人评论。

与谈人易继明(北京大学法学院研究员):我认为帕帕教授和卡路西教授从“去法典化”和“再法典化”两个方面来探讨民法典的编纂,对我们有很多启示。在民法典的解构和重构过程中出现许多问题,如在《民法总则》制定中,《民法通则》受到不公正对待,《民法总则》的立法技术并没有明显高于《民法通则》,而且《民法总则》的某些规定并不一定具有先进性,这值得重视。另外,《民法通则》中过去存在的宪法宣言式的内容是否还需要,学者们意见不一致。卡西路教授提出的“私法宪法化”在原则性法典的建构中十分有意义。董学立教授和高圣平教授对担保物权制度进行了解构,重新建构担保物权法律体系。动产抵押登记和权利质权的出现可能完全打破以动产和不动产为基础形成的抵押体系。在登记制度更加完善、信息更加全面、技术进步的背景下,在担保制度的重构中要发挥公示登记的积极意义。针对耿卓教授的观点,我认为从登记角度考虑,如果农村承包经营户的登记制度对妇女有足够保障时,是否取消“户”则根据农业生产、社会经济需要来确定。针对王铁雄教授的发言,我认为城中村改造不是一个孤立的问题,涉及到所有权的构置问题:农村所有权和国家所有权是否应该同权同利?怎样虚置一个高位的所有权人以加强土地的使用效益?

与谈人韩松(西北政法大学教授,《法律科学》主编):两位外国学者对民法典制定的建议性发言对我们很有启发,如民法典的开放式结构。但是我国对民法典的体系结构的讨论并不充分,对民法典制定中的很多问题没有进行充分的理论准备。关于担保法的讨论主要有两个方面:一是担保物权内部体系的问题,动产抵押权、动产质权和权利质权之间的重复问题;二是典型物权担保和非典型担保的关系。让与担保、融资租赁、买卖式担保等非典型担保在司法实践中引发的争议很多,这方面需要加强研究。关于集体土地的研究,我认为不宜从宏观政策的角度去研究,而应从法理逻辑角度去分析。“户”能否作为民法上的主体值得讨论, “户”与妇女权利的保护问题是一个现实问题,必须现实具体地进行考虑。

与谈人焦富民(南京财经大学教授):两位外国专家的发言对我们最大的启示是:制定21世纪中国民法典需要在继承基础上创新,需要在借鉴他国、他地区成功的立法经验和判例学说的基础上,利用客观优势,形成我国特有的民法体系。我也赞同担保法独立成编,即便不能独立成编,建议放在合同法领域来进行学习研究。

与谈人张家勇(四川大学法学院教授):两位外国学者都讨论了“解法典化”和“开放性”问题,现在我们需要讨论的是解法典化对于中国民法典的制定有什么意义以及法典的开放性如何保持。比如法典的开放性是从法源形式上去体现,还是从法规范角度来看?国外关于此问题的研究更多是从理念上的倡导,没有深入研究。关于董老师所提出的动产担保一元化问题,我们应该思考理论构建与已经形成的法律结构和理论共识之间如何协调的问题。我认为动产质押和动产抵押分开规定是有原因的,权利质押和权利抵押具有相似性但仍然存在差异。不赞同单纯用合同法解决物权问题。我赞同耿卓教授取消“户”的观点,“户”是一个政策化的概念,作为权利主体引发了很多问题。关于城中村改造问题,我认为王教授没有提出“赋权换地”的具体操作方案,城中村改造中土地权利配置是一个宪法问题,难以绕开《宪法》进行解决。

支持人李永军教授:我总结下第一阶段的发言。不能将所有问题(如前面提到的动产抵押问题)都放在民法典中去解决,特殊问题应当在民法典之外去解决。民法典不能包罗万象,很多学者在起草民法典各编时,尝试将各编内容扩大,把相关问题尽可能纳入其中。这实际上是以起草单行法的形式来建构民法典,这一点值得注意。还只剩3分钟,有哪位代表自由发言?

张保红(中国社科院法学所博士后流动站研究人员、广东韶关学院法学院教授):我的论文是《抵押权制度若干法律问题研究——以民法典物权编编纂为背景的论述》,我认为在抵押权和质押权二元结构之下,传统理论对两者的区分存在问题,我提出新的观点:两者以是否限制处分权为标准进行区分。另外,抵押物必须经抵押权人同意才能进行转让的规定在实践中造成很多问题。


第二阶段:民法典各分编立法争议问题——债法

报告人:

1、董万程(海南大学法学院教授)

《民法总则(草案)中的效力性强制性规定立法研究》

2、周江洪(浙江大学教授)

《委托合同任意解除权时的损害赔偿问题研究》

3、刘志刚(河北大学政法学院教授)

《论合同有效下缔约过失责任的适用》

4、彭熙海(湘潭大学法学院教授)

《债法中的第三人欺诈与第三人胁迫——判断标准、法律后果与救济途径》


主持人孟勤国(武汉大学法学院教授):下面请董万程教授报告。

报告人董万程(海南大学法学院教授):我报告的题目是《民法总则(草案)中的效力性强制性规定立法研究》。主要对效力性强制性规定问题提出自己的分析和意见。首先简要分析了我国效力性强制性规定的立法发展,其次阐述了我国对效力性强制性规定的解释现状,再次对国外违反强制性规定合同的立法进行比较,提出了中外效力性强制性规定立法比较的反思,最后对《民法总则(草案)》效力性强制性规定的提出了几点建议:1、“违背公序良俗的民事法律行为无效”应作为一独立条款,进行直接规定。2、拓展效力性强制性规定的适用范围。3、对非效力性强制性规定的效力,用违背公序良俗的民事法律行为无效条款加以解决。

主持人孟勤国教授:下面请周江洪教授报告。

报告人周江洪(浙江大学教授):我报告的题目是《委托合同任意解除权时的损害赔偿问题研究》。首先简要阐述委托合同任意解除权时损害赔偿问题的由来,接着围绕委托人任意解除时的损害赔偿范围问题展开报告。我主要是以无偿委托与有偿委托的区分为视角来考察任意解除情形的损害赔偿范围。最后阐述了受托人任意解除时的损害赔偿范围问题,我认为,受托人的任意解除情形下的利益考量,与委托人任意解除时存在较大的不同。

主持人孟勤国教授:两位教授的报告都很务实,表示了对中国民法典参言献计的感激,表达了制定出一步合格的民法典的祝愿!我因有事离场,接下来由焦富民教授主持会议。

报告人刘志刚(河北大学政法学院教授):由学生马士正代其发言:所报告的题目是《论合同有效下缔约过失责任的适用》。文章简要阐述了缔约过失责任的特点及构成要件 ;其次,阐述了诚实信用原则为缔约过失责任在整个合同领域适用提供了法理学基础 ;再次,围绕合同义务的履行需要合同有效下缔约过失责任的保障来阐述,即保障先合同。然后列举了几个国家的立法和司法为合同有效下的缔约过失责任适用提供的成功经验 。着重阐述了我国目前的法律规定,根据当前我国的法律规定,对于《合同法》第42条、第43条的合理解释范围内的情形,也并不完全排除合同有效成立条件下适用缔约过失责任制度。最后对合同有效情形下信赖利益赔偿范围做了简要探究。

报告人彭熙海(湘潭大学法学院教授):因病由其学生贾韶琦代为汇报,报告的题目是《债法中的第三人欺诈与第三人胁迫——判断标准、法律后果与救济途径》。通过第三人欺诈与第三人胁迫的判断标准、对合同效力的影响和从统一模式下不同合同效力类型的救济途径三个方面来报告,文章认为,表意人因受第三人欺诈胁迫订立合同所遭受的损失实质上属于纯粹经济损失,其能否得到侵权法的救济,应取决于立法规定与司法裁量。

主持人焦富民教授:感谢报告人的报告,下面请各位与谈人发言。

与谈人易继明(北京大学法学院研究员):董教授把效力强制规定分三种,提出将公序良俗单独规定。民事行为的效力更多以私法自治为基础,未将地方性法规纳入,是值得肯定的方面。在民事行为效力方面,应适当地尊重当事人的意思自治,强制性规定应越少越好,因为这是符合私法的宗旨——更多地让合同有效。关于委托合同的解除,也应当尊重私法自治的原则,救济的重心在于造成损失的赔偿,立法的重心在于如何去核定损失。

与谈人韩松(西北政法大学教授,《法律科学》主编):合同的效力基于当事人意思自治,并受法律的约束。这里的法律不包括地方性法规、规章、红头文件等,这对维护合同效力,促进交易向前都是有一定意义的,应当尽量减少法律对当事人意思自治的限制。在民法典中如果将地方性法规、规章纳入,则是一种倒退。在区分效力性规定和非效力规定的情形下,没有必要再根据是否违反公共利益和公序良俗进行判断。关于解除事由也值得进一步区分,如果委托人解除后,未完成后是否能主张报酬是值得研究的。对于第三人胁迫欺诈问题,是很有必要研究的,应当在受害人与善意相对人之间寻求利益的平衡。

与谈人张家勇(四川大学法学院教授):反对将效力强制性规定在法典中规定,更倾向于现行合同法的规定。难以区分效力强制性和非效力性规定。基本赞同周教授的立意,但在委托人解除无偿合同中,有自身利益的观点以及解除有偿委托中剩余报酬等问题存在稍许不同认知。关于有效合同和缔约过失责任问题的中心应当明确。关于最后一篇报告,提出了意思表示的效力、意思表示对相关第三人的影响、损害赔偿三个问题。

主持人焦富民教授:下面进入自由讨论时间。

孙宪忠教授:民法典制定不仅是法学界关注的重点,也是经济学界、哲学界等关注的重点。有些学者不支持民法典制定的理由在于中国现在的研究状况难以制定出较好的民法典。但是,《民法通则》存在被掏空现象,我国的民法规定内部不协调,呈现出民法碎片化现象,因此民法典的制定日益重要。应当从依法治国的基本原则上来看待民法典的制定问题,从中国的立法现状来看待民法典的制定问题,从科学性、体系性来制定民法典,从侵权和权利救济、公法和私法问题、一般法和特别法的关系问题等角度来制定民法典。民法法典化现象是科学的、必然的现象,民法典立法必须要务实地科学地进行。

刘保玉教授:关于效力性强制性规定的问题。一、按现有的民法典草案第132条之规定,违反行政法规、法律的效力性强制性规定或者违背公序良俗的行为无效。两者系并列关系。效力性强制性规定与违背公序良俗之间的关系到底是并列关系还是包容关系还是补充关系,需要界定。个人倾向认为效力性强制性规定肯定是有关公序良俗,但是违背公序良俗的,法律行政法规未能一一列举。公序良俗需要作为一个基本原则,违反该原则归为无效,两者更像是一种包容关系。这一条规定可以为违反效力性强制性规定以及其他违反公序良俗的行为无效。二、公序良俗本身如何界定?界定不清容易造成审判实践中偷换概念和滥用解释权的现象。有教授提出要不要删掉行政法规,对法律进行扩张解释?这个观点很危险。在合同法和法律起草过程中,将效力认定级别限定为法律法规就是为了避免滥用这个规定。三、效力强制性规定的对应概念是什么?是“管理性强制规定”还是非效力性强制规定?我倾向于对应的不仅仅是管理性强制。只说除了效力性强制就是管理性强制规定显然是不够的。

王荣珍教授:效力性强制性规定实际上是法官裁量权限的范围,很难梳理到底是管理性规定还是效力性强制性规定。效力性强制性规定是否应写进民法总则里作为民事行为效力认定的一个标准是需要慎重考虑的。


第三阶段:民法典各分编立法争议问题——侵权

报告人:

1、曹艳春(上海海事大学法学院教授)

《民法典编撰背景下意外灾害医疗损害赔偿责任问题》

2、于定明(云南财经大学法学院教授)

《大规模侵权损害赔偿机制构建基本思路探讨》

3、苏艳英(河北大学政法学院副教授)

《民法典侵权责任法编作为义务的立法路径研究》


主持人马新彦(吉林大学教授):大家上午好,今天上午第一部分是关于侵权责任法方面的内容,报告人一共有三位,分别是上海海事大学法学院教授曹艳春教授、云南财经大学法学院教授于定明教授和河北大学政法学院副教授苏艳英教授。今天第一位报告人是曹艳春教授,报告的题目是《民法典编撰背景下意外灾害医疗损害赔偿责任问题》,有请。

报告人曹艳春(上海海事大学法学院教授):谢谢马老师,首先声明本人最后对于论文集中的观点有所改变,因此接下来陈述的内容与论文集有一些出入。接下来我主要从三点来陈述我的观点:第一点是背景以及意外灾害下医疗救助的特殊性,第二点是意外灾害中医疗救助效率与安全的价值选择,第三点是意外灾害中医疗损害的特殊性的判断标准以及相关利益的平衡。

第一,背景:当今社会已经进入一个风险的社会,各种意外灾害频繁发生,对于医疗救助的需求与日俱增,如深圳的滑坡事件、天津爆炸案、512地震等,在这些大规模的意外灾害下,医疗救助与治疗是与平常医院中的治疗与急救是不同的,它由其特殊性 ,很多需要救助者由于当时的紧急情况很可能会错过最佳的治疗时间,很可能导致被救治者死亡或者致残,而且由于灾害的规模大,可能导致需要救治的人很多,由于时间紧迫,医疗人员数目有限、药品不足等导致救助工作困难过多,很可能导致医疗损害。 当灾害发生时,可能政府会组织一些救援队,这些从各大医院抽调过来的医生 ,都是临时搭配的 ,会使这些医护人员的配合不太默契,而且由于救助时间长,会导致医护人员过度疲劳,会使医生的注意水平和平时相比有所降低,很可能会导致医疗损害,而且在面对众多伤病人员时,那些有限的医护人员凭借有限的医疗设备,应该先援救哪一部分伤病人员,如何来衡量放弃抢救的标准可能都会困扰着医护人员,此时是否应该降低医生的过错责任标准的要求,对其注意义务的要求是否应该降低。另外,对于国家调遣的医疗队,若发生医疗损害而导致有人起诉如何解决;或是医生出于人道主义自发参与意外伤害灾害救助,在该过程中引发的医疗损害,被救助人起诉,该责任如何承担。在灾难之后,对于被救助者起诉在灾难中实施救助的医疗救助人员,这在美国有很多案例,如何判断意外灾害下医疗损害的责任,如何保护急救医护人员免受其不应该承担的责任,这是值得我们思考的。有关我国的民法,大家更关注的是正常情况下医疗损害责任的规则,对于非常规、突发情况下的法律规则未多加关注,因此我撰写这篇论文来谈谈这些规则。

第二,意外灾害中医疗救助的效率与安全的价值选择。当意外灾害发生时,大家考虑的都是实施救援的道德问题,几乎不考虑救援失败的法律责任,社会更加关注的是更快的救援,被救援者更关注的是是否被成功的救助,而一旦被救援者对救援不满,而要求追究救援者的法律责任时,对于这点我国法律规定还是欠缺的。我们既希望救援更多的人,也希望救助的成功率能够增加,但是在自然灾害中这两种是此消彼长的关系,我们的任务是在这两个目标中寻找两个平衡点,使被救援的人数与救助成功的概率的乘积能够得到更大的值,我认为应该适当的豁免急救医疗人员的医疗责任,但这种豁免不能过大而导致被救助人的利益遭到损害, 应该想办法在这两方面进行平衡,使其达到最优状态。

第三,医疗灾害中医疗损害的特殊判断标准及利益的平衡。

我国《侵权责任法》第60条规定,在紧急情况下可能可以为在意外灾害下医疗救助人员的医疗损害责任提供法律依据,但是对于相关性的保护性的条款为详细规定,导致该条款在应用时很力不从心。我觉得以后我们可以从以下方面进行立法:(1)降低医生及医疗机构在紧急情况下施救的责任标准,只有在故意或重大过失下才应该追究其责任。(2)应该规定紧急情况下医生注意义务的判断标准,应该降低他们注意义务的判断标准。(3)平衡被救治者的利益保护,在医生一般过失责任下导致的损害无法得到救济的情况下,应该建立常规机制性的救济基金 。

主持人马新彦教授:下面有请于定明教授进行报告。

报告人于定明(云南财经大学法学院教授):我给大家报告的主题是《大规模侵权损害赔偿机制构建基本思路探讨》,我提交的论文后还有一些新的想法,所以请大家以我今天所讲的思路为主。第一,有些人认为大规模侵权不是真正的法律术语,我认为其确实不是一个严格的法律术语,但是在我们国家,大规模侵权经常发生,且侵权责任法不足以解决大规模侵权事件,特别是对于侵权人的赔偿能力不足的时候,侵权责任法无法解决该问题。这并非是侵权责任法的漏洞,因为侵权责任法有其自身的特点。我认为在风险社会下,应该讨论该问题,让被侵权人得到及时、充分的赔偿。

现在大规模事件容易发生,一旦发生有可能导致企业破产,如三鹿奶粉事件,或者企业未破产,但是也会导致大量的被侵权人得不到充分的赔偿,以致社会不稳定。在这种情况下政府就会来实施救助,但是却往往导致各方都不满意。被侵权人觉得自身的损失远不止政府救济的部分,其他民众觉得是企业造成的损害,为什么应该由大家来买单,如天津港爆炸事件。这些事件无论是在法治的框架内还是不是在法治的框架内解决可能都有问题,所以我觉得是否可以由侵权责任法来解决这个问题。

早在1972年新西兰就出台了《意外事故补偿法》,结果所有的人身损害都可以找政府来赔,导致政府财政负担过重,而且会诱发道德风险。八十年代日本学者提出综合救济的方法,虽然引起了很大的轰动,但是到现在还没有完全的实施。由此可见完全依赖于社会化救济模式是走不通的,国内学者在讨论时过度依赖于某一种赔偿方式,或完全依赖于政府赔偿,或完全依赖于保险或救助基金,我认为太片面,我认为应该建立综合的救济机制,有损害才有赔偿,坚持由侵权者赔偿, 被侵权方只能获得一份赔偿,因为完全由政府赔偿人民会觉得有失公平。对于各种赔偿竞合问题,应该只能获得一份赔偿,对于赔偿额度太低,应该是调整额度问题而非获得双份赔偿。

我提出一些对策。第一,重在预防,提出多元的赔偿机制。具体表现为在侵权责任未理顺各种责任的顺序,如企业造成损害后,有些与企业是补充责任,有些是连带责任,当企业无法赔偿后,第三方该如何赔偿,连带责任与补充责任的顺序到底是什么样子的。第二,社会化赔偿制度到底包括哪些不同的制度,赔偿和补偿的顺序到底是什么样的。第三,侵权人赔偿和社会化赔偿的顺序是什么样的。我认为侵权责任法应当明确哪些主体应该获得赔偿,若政府监管不力是否应当赔偿,董监高是否应该赔偿,公司法和企业破产法对于这些规定还不是很明确。责任形态竞合时责任承担的顺序,对于政府、企业、生产者、销售者应当承担的各种补充责任,承担责任的顺序是怎样的,需要探讨。第四,社会化赔偿机制应当三位一体,责任保险、赔偿基金、政府救助顺序应该是怎样的,我认为不应该简单叠加。当紧急情况发生时,应该由政府先进行应急救助,但是常规的赔偿应该由责任保险和赔偿基金来解决,能够设置责任保险的先设置责任保险,因为责任保险更专业化,如果保险公司不愿意承保,或是限额不足,那么就应该由赔偿基金来赔偿。如前述不能足额赔偿,则政府赔偿兜底。第五,社会化赔偿和侵权化赔偿是怎样的。我认为有保险就保险公司赔偿,不足额由赔偿基金赔偿,如果还不足额,由被侵权人还得不到足额的赔偿的话,就应该最后由侵权人进行赔偿,最后再由政府兜底。但是有些人可能认为增加企业的运营成本和政府的监管力度的成本,但我认为该成本是合理的,而且并不是在所有的领域都实行这样的机制,一般只在食品药品等等领域设置。

主持人马彦新教授:下面请苏艳英教授发言。

苏艳英(河北大学政法学院副教授):大家好,我要做的报告名称为《民法典侵权责任法编作为义务的立法路径研究》,下面对于立法路径提出自己的几个观点:如何将作为义务引入其中,我认为有两种立法路径可供参考,第一个方案,可以就我国现有侵权责任法37条安全保障义务进行改造,可以围绕德国民法典中的一般注意义务相关理论使其成为作为义务的一般组合。德国的一般注意义务是对当时的作为义务进行了限制性的规定,在司法实践中逐渐暴露出其不足,所以德国在司法实践中创造了一般作为义务,一般注意义务在德国司法实践中已经成为作为义务的整合了。我国的安全保障义务与德国的一般注意义务有着极大的相似性,有的学者甚至将这两种等同,但我个人认为这两种应该区别对待,如德国法中的一般注意义务的适用主体和范围非常大,我国安全保障义务的适用范围非常狭窄,两者的安排和功能不同 ,在民法典编中的地位不同 ,德国一般注意义务担当的是一般条款的功能,有着统帅、整合体系的功能,而我国的安全保障义务的作用是协助侵权责任法的构成。如果要让我国安全保障义务发挥德国法上的一般保障义务的功能,那我们就必须重塑我国现行法的安全保障义务。

在重塑当中,我认为有四点必须把握好,第一,必须明确安全保障义务的侵权法性质;第二,扩张安全保障义务的适用范围和主体范围;第三,扩张安全保障义务保障的利益范围;第四,确立违反安全保障义务的侵权行为为一类独立的侵权行为类型。我认为重塑安全保障义务在立法中确立作为义务之方案在理论上是可行的,但在实践中却遇到了无法克服的技术性困难,由于立法政策或法律文化观念的不同,我国民法典草案各版本专家建议稿对安全保障义务的规定不尽相同,这就使得安全保障义务在侵权行为法体系中的位置也不相同,无论是法工委版草案,还是人大版和社科版建议稿,在重塑安全保障义务中都会遇到相类似的困难,重塑安全保障义务可能会破坏整个法典的体系的完整性。相比而言,将作为义务直接引入到法典中的方案更为可行,按照绿色民法典草案的立法模式,作为义务不仅不会破坏整个法典体系的完整性,反而使得法典更具有开放性和与时俱进性,将不作为侵权责任与作为侵权责任类型相互并列规定,也是现代侵权法发展的方向,该法典应该进一步丰富不作为侵权责任类型,并具体化作为义务的判定标准。谢谢大家!

主持人马新彦教授:下面请与谈人发言。

与谈人韩松(西北政法大学教授,《法律科学》主编):曹老师讲的这个问题非常重要,紧急情况下尽到合理注意义务的可以免除责任,但如何判断特定紧急情况下的尽到了合理注意义务,比如意外灾害这一特定情况下如何判断尽到了合理注意义务,需要建立标准。于老师谈的大规模侵权的问题,学界提出了各种方案,比如建立社会保险,建立社会救助等。于老师建议建立综合性的多元救助机制具有很大的创新。苏老师的文章把已经规定的安全保障义务,从明确作为义务这一角度作了更进一步的细化,对现有的立法方案进行了很好的评析。


第四阶段:民法典各分编立法争议问题——亲属继承及其他

报告人:

1、申建平(黑龙江大学法学院教授)

《民法典视域下个人信息自决权研究》

2、任丹丽(东南大学法学院副教授)

《“数据所有权”概念之辨——基于民法典的体系化解释》

3、张翼杰(山西大学商务学院副教授)

《婚姻家庭法在民法典仲体系架构及完善》


主持人彭真明(华中师范大学法学院教授):下面开始第二阶段的报告,有请第一位。

报告人申建平(黑龙江大学法学院教授):尊敬的两位主持人,尊敬的孙老师以及各位与谈人,大家上午好。昨天谭启平老师提到20世纪是建立在车轮之上的社会,那么21世纪则是建立在网络之上的社会。实际上,在信息爆炸的时代,个人信息已经成为一项重要的社会资源。在实践中,个人信息被随意利用、被侵犯的现象频繁地发生,尤其是最近由于个人信息泄露导致电信诈骗的案件频繁发生威胁到信息主体的财产权甚至是生命权,如众所周知的“徐玉玉案”,以及“清华老师被骗案”。

那么这些情况下,对信息的保护就显得越来越重要,从民法的角度对个人信息进行保护是当代民法典的历史使命,但在各民法总则草案以及专家建议稿等,都没有对个人信息权予以规定,比较遗憾。只是杨立新教授在他的人格权法建议稿第38条到43条对个人信息权做出了一些规定:38条第1款,自然人对于能够识别个人身份的信息享有所有权,对于个人信息的支配和利用由权利人本人决定,但是对于权利人如何行使信息自决权没有进一步规定,事实上信息自决权不只体现在静态的防御能力,在信息的时代也表现为对信息的一种积极的控制,也就是说通过权利人行使同意的权利,信息可以为何人在何种方式被利用,对于这样的问题的研究。由于在我国民法总则出台前,关于人格权是否独立成编是下一个争议的焦点问题,那么在当代立法,从以财产法为中心到以人格权法为中心的趋势下,在21世纪下的民法典,我个人认为应该独立成编,以彰显于对人的保护来符合时代的特征,无论人格权是否独立成编,实际上学者对于人格,个人的信息以及隐私的区别已经达成共识,尤其是王利明教授对于个人信息权和隐私权存在的区别做了一个经典的阐述,因此个人认为,在将来对于个人信息权应该做一个单独的明确的规定。

个人信息被他人利用原则上应当征得信息主体的同意,只有征得信息主体的同意后才能对信息进行利用。对于这个同意的要件,学界也有不同的观点,有的学者就明确在今年的文章中之指出,同意不具有理论上的正当性,因此不应当作为信息利用的前提条件,所以对于个人信息主体同意要件应当进一步研究,因此这个论文其实就对这个问题进行分析。

实际上关于这个同意的要件,对于个人信息的类型化分析是对于这个问题分析的前提和基础,但我国对于个人信息类型化研究的文献还很少,主要的观点是将个人信息分为直接个人信息与间接个人信息,敏感性个人信息与一般性个人信息以及个体性强的个人信息和社会性强的个人信息。但这样的分类都不足以对个人信息进行周全化的研究,因此,在本文中我们提出了一种新的观点,对个人信息提出了新的分类,也就是人格紧密型的个人信息和人格疏远型的个人信息。前面提到三种分类,如果一个信息符合直接识别性,敏感性,个体性强这三个特征中的任何一个特征的个人信息,实际上这样的信息就与个人的人格尊严密切相关,因此,我们将其认定为人格紧密型的个人信息。对于这样的信息我们要加强保护力度,由于它和人格尊严紧密相关,因此对于这种信息的利用和采集一定要征求信息主体事先的、书面的同意。也就是说对这样的信息的利用,必须尊重信息主体的意思,征得他事先的、书面的,明确的同意。而对于现实生活中存在的大量的人格疏远型的信息,对于这样的信息,实际上由于它不具有直接识别性,不具有敏感性且社会性强,如果同时具备这三个特征的,这样的个人信息,由于它和个人的信息较为疏远,所以对于这样的信息采集,如果是规定一定要求信息主体事先的明确的书面的同意,一方面是不具有可行性,增加了信息利用者一个大量的成本,所以说,这样的情况下其实也是难以操作的,因此对于这种类型的信息,信息主体只要没有拒绝,我们就视为同意,所以在将来,无论人格权法是否独立成编,我们都建议,在未来的民法典中实际上都应该对个人信息单独规定,并且对于不同类型进行区分,对同意要件进行分别的规定,从而实现信息利用与保护的平衡关系。

主持人彭真明教授:感谢申教授的精彩报告,有请第二位。

报告人任丹丽(东南大学法学院副教授):我报告的题目是《“数据所有权”概念之辨——基于民法典的体系化解释》。首先解释下我这个题目,这个题目来源于今年暑假,我为中国法学会青年论坛投的文章,里面有一征文指南涉及到数据所有权的问题,所以题目就保留在这,但实际上,数据所有权包含现在其他学者的提法,包括有个人信息财产权,数据财产权等等,类似的这种提到数据权中财产性属性的部分,我认为是涵盖这些内容的。

文章主要从欧盟最新的2016年出台的替代以往的数据指令——《一般数据保护条例》中的分类,对围绕数据所产生的权利作出的一个细分。按照主体的分类,这个没有改变之前的分类,这个分类包括数据主体,数据控制者,数据处理者。这三类主体到底是什么关系呢?

按照我国目前大数据交易中心的交易规则,数据的交易可能有以下几个途径:一个是数据控制者从数据主体那里收集或者购买数据。这是我国目前关于数据研究最为集中的一个部分,涉及数据控制者的权利义务。另外一个法律关系是指数据控制者收集了这些数据以后,自己进行处理,或者授权其他的数据处理者进行处理,这是我们所说的大数据开发。开发后,数据控制者有可能向数据处理者购买大数据,也可能向数据主体直接购买数据。

在这样的关系中,我逐步梳理出来,这些数据大致可以分为两大类,第一类就是现在正在研究的当含有个人信息的这类数据我们称之为个人数据,第二大类是经过处理以后,清洗掉能够识别出数据主体的方面,仅仅剩下比如说搜索引擎的记录,电子商务的记录,用户使用习惯或者潜在用户群这样没有用户信息的数据。

关于这些个人数据是个人信息权的范畴没有问题,但是对于匿名的数据简而言之三个方面:1、数据所有权。数据财产权或数据产权的提法其实是长期以来漠视数据主体人格权的结果,那么个人信息权是与人密切相关,但不能说与人格要素密切相关的一类特殊的人格权,大数据的时代加速了我们研究人格权的商业使用进程。2、加大对于获取数据的应用服务监管。加大法律对此类行为的控制,以此来保护数据主体的权利,限制数据控制者的权利。3、在数据流通的过程当中,需要通过规范甚至是公法上的规范保障数据主体的利益。流通中的权利应当保障数据主体的权利,限制数据控制者,防止信息的滥用。

主持人彭真明教授:有请第三位报告人。

报告人张翼杰(山西大学商务学院副教授):谢谢主持人,我今天跟大家讨论的是民法典中婚姻家庭法的构建和完善。我国现行婚姻家庭法是重婚姻关系轻家庭关系,已有的法律规定存在内容过于简单、规定过于抽象、难以操作,有些规定缺乏科学性、前瞻性,体系不完整,结构不统一、内容不协调,存在重大制度性和体系性的缺陷。比如说,缺乏有关亲属制度的一般规定,未设立侵权制度,在婚姻家庭法中未设立监护制度,而将监护制度放在民法通则之中,使得婚姻家庭法的体系上尚不完整。目前我国民法法典化进程中制定一部结构统一、体系完整、逻辑严密的婚姻家庭法非常重要。我国应借鉴大陆法系婚姻、亲属、监护一体的立法体例,结合中国的国情和立法体制,统一婚姻关系、家庭关系、亲属关系、将相关法律全部统一,协调纳入到民法典中的婚姻家庭编。

今天想探讨的第一个问题是,民法典中调整婚姻、家庭关系法律规范的名称。在民法典中调整婚姻家庭关系法律规范的名称应当与法律调整的对象、基本内容、结构体例,及我国婚姻家庭法的传统习惯相一致,而我国一直沿用的是婚姻法,名不副实,应当修改。我国现行婚姻法中既有婚姻关系,又有家庭关系,以婚姻法命名不足以概括其全部内容,建议在民法典分则制定时将其确定为婚姻家庭法或婚姻家庭编。如果范围扩至涵盖亲属关系的相关规范架构时,现行的婚姻法的名称是否就要更改为亲属法呢?我认为并不尽然。首先,我国现行婚姻法所调整的对象包括婚姻关系和家庭关系,家庭关系主要涵盖法律上具有权利义务关系的亲属、近亲属,收养关系是法律拟制的血亲关系,其实质依然是家庭关系,监护制度是以近亲属监护为主,即使增加了亲属通则的规定,也并不能改变以婚姻家庭关系为主要调整对象的实质。其次,我国婚姻家庭立法既要追求概念法学的严谨、规范的统一,也要考虑国民对法律的理解能力、接受程度。因此依据法律调整对象的范围、内容、我国的立法传统和立法习惯、国民对法律的理解和认可,我建议应该把婚姻法修改为婚姻家庭法。

第二部分是国外婚姻家庭法在民法典中体例中的考察,大陆法系国家在民法典中婚姻家庭法都是独立成编,其体例大部分包括:婚姻制度、亲属制度和监护制度这三大部分,这三部分作为婚姻家庭法的体例样态,体现了婚姻家庭法内部的逻辑关系,婚姻关系是亲属关系产生的渊源和基础,而亲属关系是婚姻关系的结果和延续,监护是亲属关系的重要内容和职能,这是逻辑严密、体系完整、体例一致的婚姻家庭立法的结构,对于构建我国民法典中婚姻家庭编有一定的意义。

第三部分是提到了婚姻家庭法在我国民法典中体例的设计。建议我国婚姻家庭编分为九章的内容,即总则、亲属通则、结婚制度、夫妻关系、离婚制度、父母子女之间的关系、收养制度、其他家庭成员之间的关系以及监护制度。

第四部分提到的是完善民法典中婚姻家庭的相关制度。1、建议增设亲属通则。亲属制度是调整婚姻家庭关系中不可或缺的重要组成部分,有关亲属法的一般规定是完善婚姻家庭法的必要条件,婚姻家庭法领域中各种主体的关系都是以特定的亲属身份为其发展根据的,同时亲属法在其他法律部门中也有一定效力。应当由婚姻家庭法作出全面而系统的规定。2、设立亲权制度,强化对未成年人的保护。3、监护制度应当纳入民法典婚姻家庭法中。由于历史原因,我国监护制度一直在民法总则中规定,而父母对未成年子女的义务是由婚姻法规定的。这样不仅造成法律体系缺乏系统性,还造成了两大制度之间的混同,重复,实际上应当将其作为婚姻家庭制度的一部分,这样符合我国的传统。4、收养法回归民法中的婚姻家庭编。收养是确定拟制血亲关系的重要身份行为,是亲属制度中最为重要的部分。收养立法也必然属于婚姻家庭立法中不可缺少的重要组成部分。其制度设计关系到公共利益在收养关系中的介入程度和介入方式。

主持人彭真明教授:有请几位与谈人发言。

与谈人韩松(西北政法大学教授,《法律科学》主编):张老师的论文结构完整,涉及多个方面及体例构造。刚刚谈到纳入名称问题,是纳入民法典后称为亲属法还是称为婚姻家庭法,张老师的意见是称作婚姻家庭法,我也很赞成这个观点。目前而言,婚姻家庭法的说法对老百姓而言更为熟悉和了解,更容易接受。问题不大。

在体例安排方面,其他内容都应回归婚姻家庭法。而监护制度以亲权为基础纳入婚姻家庭法也是可行的,当前我们将其置于总则,主要是考虑它与主体行为能力相关,监护目前也不纯粹是婚姻家庭关系,例如父母子女所在单位、民政部门担任监护人这种就不纯粹属于婚姻家庭关系,如果直接将其纳入婚姻家庭部分还是解决不了当今社会的许多现实问题,许多问题还是需要一定的社会干预。从这个角度而言,也不是完全属于婚姻家庭法范畴。当然问题不是很绝对,还是需要讨论的。

与谈人宋宗宇(重庆大学法学院教授):张老师的报告就不予点评了,我完全同意韩老师的相关意见。前面的两位老师都涉及到个人信息的问题。关于申建平老师个人信息方面的很多观点我都同意,但是我想提出一个疑问,整个几个术语,个人信息自决权、个人信息自治权 、个人信息同意权、三者之间的逻辑关系我没看明白,这三个权利是独立的民事权利吗?其他的就不提了。关于任丹丽老师的文章和发言,我想提出数据所有权这样一个概念还是传统的物权 债权二分这种出发点,而且我看这种概念的提出还是从权利的功能上来考虑的,也就是占有、使用、收益、处分,其实享有这些权能的权利,很多用益物权也能反映这样的权能,所以不一定要借用数据所有权的概念,这样的借用不是很妥当。权利从动态和静态两方面来分析这一点我是同意的,静态为权利的主体客体内容,动态的为权利的来源、权利的行使、救济等等。这些如果用数据所有权的概念是不够妥当的。

与谈人尹飞(中央财经大学法学院教授):前面两位老师已经讲得很好了,所以不再多做评价。把时间留给孙老师。

孙宪忠教授: 我简单的提一下三个报告的内容,有些问题还是值得考虑的。

山西张老师提到的这个问题其实在法律方案中已经得到了解决,6月27号公布的立法方案的文件中关于立法总则的说明中就提到了要把婚姻法重新合入民法典的体系中去,扩展亲属法的内容,这样来说就已经解决两个问题了。

申老师这篇论文的逻辑性很强。但是我觉得还有一个最基本的逻辑还要下来考虑一下。我们知道民法就是要讲法律规范,包括行为规范和裁判规范,行为规范表现为对大众行为的规定,裁判规范表现为对法官的裁判行为的制约,这两种规范都有显著的特点,但是民法既然要通过具体的行为来渗透法律的思想,通过立法改造社会,主要就是通过行为规范和裁判规范。从行为规范的角度来讲,人身权包括你所说的这个人格权的范畴里没有行为规范,人格权是专有的,不可转移、不可转让,也就没有行为规范,也就是只存在裁判规范。裁判规范就是有关权利受到侵害后我们怎么判断是非,保护受侵害的,基本问题其实就在侵权法已经得到了解决。很多人呼吁人格权独立保护,都是指受到侵害后的保护,那这就是侵权法的相关任务,独立成编也并不解决多大的问题。文章还需要一定的思考。

任丹丽这篇文章还需要思考的一个问题就是关于因果的问题,到底是侵权损害人格还是人格覆盖身份?你所提到的都是人格受到侵害,这就要从侵害的角度解决。但后来又将人格归纳为人格意志,既然出现侵害就一定有非法因素,那相应解决的就是制裁非法因素,弥补受侵害方的利益。所以这个方面的问题是需要考虑的。


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