中国民法学研究会2016年年会简报第六期
2016年11月30日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典编纂   侵权责任   物权   债权   合同法   民法总则
[ 导语 ]
中国民法学研究会2016年年会“民法典编纂的理论与实践”分议题“司法实务对民法理论的发展”的讨论顺利进行。
第一阶段:司法实务对民法理论的发展——总则、物权

报告人:

1、阳雪雅(西南大学法学院副教授)

《返还原物请求权不适用诉讼时效新论——兼评<民法典·民法总则专家建议稿>》

2、李长健(华中农业大学法学院教授)

《农民土地权益保障及其制度化解决思路》

3、李云波(扬州大学法学院副教授)

《民法中的容忍义务:条件、效力、表达》

4、陈传法(北京化工大学法学院副教授)

《“集体所有制”的命运与“集体”的民法定位——疏证与反思》

5、单平基(东南大学法学院副教授)

《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》

6、潘军锋(江苏高院民一庭审判长)

《商业地产租赁案件审判疑难问题研究》


主持人崔建远(清华大学法学院教授):请第一位报告人作报告。

报告人阳雪雅(西南大学法学院副教授):返还原物请求权无论物权是否登记都不适用诉讼时效。在司法实践中返还原物请求权不适用诉讼时效的主要原因三个原因:一是长期以来对《民法通则》中关于诉讼时效适用范围的规定批评者甚多,返还原物请求权不适用诉讼时效的观点对立法还是产生了一定影响。二是长期以来学界对物权请求权的具体类型是否适用诉讼时效这一问题存在很大争议,相较于理论界学说纷呈,实务界更需要统一裁判。三是涉及的财产价值比较大,如果适用诉讼时效,不太具有合理性。不特定第三人信赖利益说的观点还需要进一步斟酌,比如债权请求权适用诉讼时效,与其说诉讼时效是保护不特定第三人信赖利益还不如说是保护债务人。以不特定第三人信赖利益作为诉讼时效功能实际上是过分扩大该利益的适用范围。诉讼时效的功能在于避免义务人长期处于不利益状态。

主持人崔建远教授:请下一位报告人作报告。

报告人李长健(华中农业大学法学院教授):从四个方面谈农民土地权益保障及其制度化解决思路。一是要重视土地利益的性质和结构的分析;二是对土地利益和机制的架构;三是农民土地利益的协调和保障纳入法治化的轨道;四是利益发展和利益共享的问题。现阶段存在的问题是:对土地利益保障的力度有提升但是纵深力度不够;增量利益加大但是利益冲突显著;制度供给增加,但是体系化保障的力度不够;整体福利有了很大改进,但是组织化程度不够;政府积极引导,但是市场作用机制有释放的状态。

报告人李云波(扬州大学法学院副教授):容忍义务在我国当前立法中未明确规定,在将来的法条中应对容忍义务的适用条件作出一般性规定,并需要考虑如下因素: “容忍”的日常生活意义、不利程度的轻重。容忍义务的规范效力问题主要表现为:按照容忍义务的要求,针对来自他人的不利行为及其不利后果,容忍义务人的“当为”是什么;如果他“违反”了容忍义务,他是否会因此承担相应的责任,对此,可将“自然之债”类推适用于容忍义务关系的处理。容忍义务的立法表达需考虑立法体例以及容忍义务人和行为人的利益平衡。

报告人陈传法(北京化工大学法学院副教授):马恩著作中“集体所有制”与我们今天理解的集体所有制不同,集体所有制不过是马克思所设想的一种过渡期的举措。集体所有制留下的主要功能是安全功能,如果有的人愿意参加集体或者参加合作社,那是他的自由。在民法典中,又应该赋予集体以主体地位。

报告人单平基(东南大学法学院副教授):“土地经营权”的生成不符合物权逻辑,因为土地所有权无法同时派生土地承包经营权与“土地经营权”,土地承包经营权之上无法生成用益物权性质的“土地经营权”。我国土地承包经营权解困的路径:坚持土地所有权和土地经营权的二元结构,但是允许土地承包经营权流转,严格遵循土地承包经营权的期限和用途制度。

报告人潘军锋(江苏高院民一庭审判长):三个属于物权法上空白的问题,一是产权式商铺承租人的权利保护问题,二是不动产出租人的留置权,三是会所的所有权。

主持人崔建远教授:下面请与谈人发言。

与谈人姜战军(华中科技大学法学院教授):谈论诉讼时效的背景是没有规定取得时效,若将来能妥善规定取得时效则诉讼时效正当性问题就大大降低;农民土地权益如何保障,在于农民土地权益的定位问题;容忍义务的法定性问题应更多地考虑到利益的角度而不是过失角度。

与谈人陶丽琴(中国计量大学教授):中国土地制度跟中国千百年来农民的对应关系是紧密联系的,即使集体制度消亡,仍应保障农民的根本利益。

与谈人黄和新(南京师范大学教授):集体所有权、国家所有权是不是纯粹的民法权利,要不要考虑公法因素?产权式商铺要区分情况对待,到底是专有还是共有权?合法占有这个问题在上位法未规定时,法院能不能这么做?反对使用摊入成本来讨论会所问题。

主持人崔建远教授:下面进入自由讨论环节。

王建平教授:容忍义务在法律表达的时候应有一个法律边界,到底是应该规定在总则还是债法或者其他部分?在雾霾问题中,负担容忍义务的是群体还是个体?

柴振国教授:三权分置应当是所有权、承包权、经营权,物权法今后应当将三权分置思路来设置物权;承包经营权有时是合一的,有时是分离的,现在的趋势是分离的,经营权的定性应当定义为物权性质,以便今后入股。

杜换涛副教授:我认为三权分置不存在问题,需要制度的设计和细化。

第二阶段:司法实务对民法理论的发展——债与合同

报告人:

1、刘慧兰(山西大学商务学院法律系讲师)

《赠与合同任意撤销权的重新厘定—基于一起离婚案件的分析》

2、王文军(大连海事大学法学院副教授)

《未经同意之抵押物转让合同效力的解释论》

3、孔才池(深圳前海合作区人民法院法官助理)

《违约责任制度的实践困境、范式转型——以2015年R市房屋买卖合同诉讼为样本》

4、秦立崴(西南财经大学法学院副教授)

《论合同实践中的单方权利》

5、武腾(中央财经大学法学院讲师)

《合同基础错误及其在<民法典>中的体系位置》


主持人李明发(安徽大学法学院教授):下面请第二阶段的几位报告人作报告。

报告人刘慧兰(山西大学商务学院法律系讲师):首先应明确彩礼在司法实践中是如何定性的,彩礼的性质主要有几个观点:一般赠与说;附条件赠与说;附解除条件赠与说;婚约定金说。本人倾向于目的赠与:附解除条件赠与。如果《合同法》第186条的撤销权在相关案件中可以适用的话,则男方可以出尔反尔,而女方的权益得不到保障。我认为第186条撤销权有两点漏洞:第一、缺乏对赠与合同中赠与人任意撤销权的约束机制。第二、对受赠人的信赖利益保护机制不周全。对合同法中任意撤销权制度设想,应弥补以下两点不足:第一、对合同中任意撤销权要加强撤销权人的约束机制。要对赠与的行使条件、程序、撤销原因在立法中进行规定、加以说明。第二、在受赠人利益保护方面可以借鉴日本民法典中书面赠与不予撤销的做法,这样女方权益则可得到保障。还可在信赖利益方面援引惩罚性赔偿机制,加强对赠与合同中信赖利益的保护。

报告人王文军(大连海事大学法学院):首先确认一个前提:如果采纳区分负担行为和处分行为立场的话,则很容易得出的结论就是不得转让。它限制的大概是转让这个处分行为,所以未经抵押权人同意抵押合同作为负担合同它的效力是不受影响的,但我的论文是在通说下立场下展开的讨论,通说认为是立法没有采纳区分负担行为和处分行为立场的,如果我们不区分处分行为和负担行为的话,将它看成一个合同的话,如果就认定未经过抵押权人同意转让合同的效力,还要解决一个前提是《物权法》有没有承认抵押权的追及效力。如果承认追及效力的话,其实就不用经过抵押权人同意才能转让财产,抵押权作为物权也具有这种共同的效力,这样一种物权的性质也应当为物权法所承认,不承认抵押权的追及效力的话,从物权法192、191条规律上来看,实际上它是有意的放弃了抵押权追及效力的这样一种路径。如果承认追及效力的话,其实就不用经过抵押权人同意才能转让财产,实际上就可以自由的转让财产,而且按照它的规定来说,受让人提前清偿来消灭抵押权这是没有经过同意的另一种可能性,这种实际上来说是使抵押权先消灭,债权消灭而不是说让抵押权人追及到代为物上、价金上,所以从这种立场上来看,从法工委以及相关立法文献可以看出,在事前的限制和事后的补救当中选了前一种,所以不承认抵押权人追及效力的话,那么应该如何去看待它,可以注意到《担保法解释》在《物权法》之前是承认抵押权人追及效力的,在《物权法》实行之后如何处理这个问题,怎么去看待这个问题。最高院的两位法官发布了论文,认为物权法跟原担保法解释原本是一脉相承的,没必要认为不一致就适用担保法,所以在物权法生效以后,担保法解释69条也就是确认抵押权人追及效力立场仍然是可以去适用的。将物权法191条当中的不得转让理解是抵押权转让本身同意用追及效力的路径这样的方式来保护抵押权,这样的解释我认为偏离物权法的解释很远了。我这里采纳的是作为狭义的法律的解释和在法域内的法的续造,本文观点:通说不区分负担行为和处分行为和《物权法》第191条未承认抵押物的追及效力,在这样两个前提下去判断转让行为的效力。通行的观点是贯彻物权法第15条区分合同效力和物权效力这样的一个思路,如果未经过抵押权人的同意不发生物权转让的效力,我看到崔建远老师的书,其中列出了这样的一种观点,其实它符合物权法15条的规范意旨,并且理论上也是可能的。最后自己认为《物权法》第191条的立场是有问题的,将来修改时可以放在立法论上应该采用追及效力立场,放任它去自由转让。

报告人孔才池(深圳前海合作区人民法院法官助理):我所报告的文章分为四个部分。第一部分,文章的动机和背景。房价高涨有大面积违约情形出现,是否是违约成本比较低造成的?第二部分,现象。深圳市房屋买卖违约、一房多卖的出现。第三部分,提炼出来的三大问题:问题一,裁判权运用问题。法院是否应主动介入调整违约金。问题二,合同法解释二对合同法存在的异化和突破。一为合同法规定的损失是广义的概念;二为合同法违约金调整的前提尤其是事实前提不明。问题三,合同法本身的缺位问题。即违约性质没有作区分。即使是恶劣的违约行为也没有加重责任。第四部分,对策和思路。我们应该坚持的价值取向:诚实信用,公平原则,考虑补偿性原则。同时还应反思继续履行制度在该类案件中的适用条件。

报告人秦立崴(西南财经大学法学院副教授):单方权利问题肇始于对合同经济效率的追求,普遍存在于合同实践活动中,并呈现出制定法之外的规则生态。近两年来,我国最高人民法院发布的指导性案例频繁涉及这一方面的问题,显示出对单方合同权利的法律依据亟待做出恰当的司法解释。我的文章以最高院第51号和最新公布的第67号指导案例为研究对象,运用比较法的方法,详细分析了单方合同权利的渊源,发掘出强制性规则之外能够引起单方权利产生的依据;进而归纳了单方合同权利行使的实质条件,阐释其主客观因素的影响;最后,结合制定法构建的体系框架,明确单方合同权利的法律制约。

报告人武腾(中央财经大学法学院讲师):合同基础错误是在缔约时对合同不可欠缺的前提产生认识错误,对其需从主、客观两方面加以判断。在认定合同基础错误成立时,应结合合同目的不能实现、合同均衡性丧失、错误对象为事实等因素。对合同基础错误的救济应奠定在风险分配的思想上,过错是影响风险分配的主要事由,变更合同应为首位的救济手段。合同基础错误与意思表示错误在救济原理、判断方法、救济体系等方面有本质差异,为两种须予区别的意思瑕疵类型。在民法典总则编中,以概括性的错误(或重大误解)条款一体处理意思表示错误与法律行为基础错误会为司法实践和学理解释埋下纷争的根源,在合同法编中对合同基础错误作出专门规定是立法论上更优的选择。

主持人李明发教授:请几位与谈人发言。

与谈人陶丽琴(中国计量大学教授):对《赠与合同任意撤销权的重新拟定》的看法:婚前彩礼制度问题。对赠与人撤销权的限制引进日本的书面合同和惩罚性赔偿的观点赞成一部分,认为可以借鉴日本的书面合同限制。对彩礼的规制,公序良俗角度的规制可以考虑。对《未经同意之抵押物转让合同效力的解释论》的看法:对结论同意。明确物权法对抵押权追及效力有明确的立法。对《违约责任制度的实践困境、范式转型——以2015年R市房屋买卖合同诉讼未样本》的看法:赞成其中的实证研究方法及其对司法实践的总结。

与谈人姜战军(华中科技大学法学院教授):对《赠与合同任意撤销权的重新厘定——基于一起离婚案件的分析》的看法:身份关系没有充分的研究,和一般的赠与有何不同,应深入挖掘。身份又有特殊规则,比如时效规则。什么叫实际损失?实际损失是不是利益损失?

主持人李明发教授:下面请自由发言。

郑芙蓉副教授:对物权法191条谈几点看法。首先,自己的结论是认为191条价值取向是正确的,意见是不废除第191条,只不过在进行一些解释,认为191条价值取向是正确的,认为价值取向有两点:一是保护债权人的利益和交易第三人的利益,比如日本实务中的操作,日本法消除抵押权的方法是通过代价清偿或代物清偿。和我国第191条的解释是异曲同工的,认为191条的同意可以做一下解释:当抵押权人同意消除抵押权的时候,做成这样一种解释,对它的买卖加以优先受偿,则抵押权消除,则买卖合同是有效的,物权变动也是有效的,如果抵押权人不同意消除抵押权则可运用追及力,191条第2款的但书规定的是代为清偿,将来可变更为抵押权消灭请求。

现场听众:我认为武腾老师的意思表示错误理论谈得很深入,对其中大部分观点赞同的,对合同基础错误理论是有价值的,但自己在意思表示上是支持一元论,武腾支持的是二元论,其实一元论和二元论基本上一致的,但和武腾老师的主要分歧在表示错误上,不在动机错误上,绝大部分内容是一致的。

现场听众:对抵押物转让,如果抵押权人、抵押人和原权利人在信息对称上有问题,在代物清偿上好解决,但是抵押物转让时不告诉抵押权人,不告诉买受人是讨论的重点。第二个问题是动产抵押物转让时出现两种情况,即动产和不动产,不动产时买受人有查询登记的义务,但是这个好解决,主要问题集中在动产抵押物的转让上,出现原权利人和善意买受人利益发生冲突。

第三阶段:司法实务对民法理论的发展——侵权

报告人:

1、郑丽清(福建师范大学法学院副教授)

《危难救助义务法律化的多维思考》

2、杨会(天津师范大学法学院副教授)

《论妨碍通行物致害中道路管理者侵权责任的性质》

3、郑志峰(西南政法大学民商法学院讲师)

《租借机动车交通事故侵权责任研究——以《侵权责任法》第49条为中心》

4、张永辉(河北大学政法学院讲师)

《风险社会语境下共同侵权行为规则的检视与完善》


主持人杨立新(中国人民大学法学院教授):今天的会议分为两节。第一节是发言的三位以及点评的各位。我们这次讨论的问题是侵权责任法。侵权责任法在现行法当中,可以算比较成熟的法律。但是细致研究,需要改进的地方仍有许多。今天的会议,我希望听到大家更多精彩的发言和意见。下面,有请第一位发言人,郑丽清,福建师范大学法学院副教授。她报告的题目是:《危难救助义务法律化的多维思考》。大家欢迎!

报告人郑丽清(福建师范大学法学院副教授):我报告的题目是《危难救助义务法律化的多维思考》。从法律上规范危难救助制度在我国具有极其重要的理论意义和现实意义。我的这篇文章主要从以下四个维度去探析:

第一个维度是现实维度。这一部分我主要是通过一个个案来引出话题。一般公民之间应当无救助义务,但是有些案件中,法院认定为违背义务,构成不作为侵权,要求被告承担侵权赔偿责任。对此,我们发出疑问。明明法律上没有要求一般公民之间要尽到相互救助的义务,法院为何要判处被告承担侵权赔偿责任呢?由此引发了我的思考。另外,我对本文主题进行了界定。本文所谓的危难救助,是特指在他人人身遇到危险或困境时,跟他人没有特殊关系的无法定救助义务的一般当事人,如果帮助他人使其脱离险境不会危害到自身利益,那么在这种情况下,应当尽到做救助行为。

第二个维度是理论维度,即危难救助义务法律化的质疑和回应。对于危难救助义务法律化,必然会遇到诸多反对和质疑,在此逐一回应。第一,多数人可能会质疑危难救助义务侵犯个人自由。第二,还会有人质疑危难救助义务有悖公平。第三,危难救助义务不符合行为违法理论。通常的理解只有积极的作为才有可能损害他人的合法利益。对于这样的观点,也是我们需要作出回应的。其四,危难救助义务会降低勇敢行为的价值。反对危难救助义务立法的学者认为,危难救助义务的法律化可能会使英雄主义的社会价值降低,从而降低人们解救危难的积极性。其五,危难救助义务立法将产生负作用。危难救助可能会倡导冒险救助。文章对以上质疑都作出了一一回应。由于内容较多,在此不再详述。

第三个维度经验维度,即危难救助义务法律化的美国实践。按照美国的好撒玛利亚人法的规定,见义勇为者不小心造成被救助人损害,如果没有重大过失,其不需要承担赔偿责任。由于美国与我国最为类似,因此,可以将美国的实践作为我们的借鉴经验。在美国,存在两个方面值得我们予以学习和借鉴。第一,立法上的变化。应该说,美国坚持了一般公民之间无救助义务的原则。1964年在纽约州皇后区发生了臭名昭著的Kitty Genovese伤害案。Genovese在遇害的整个过程中多次呼叫、请求帮助,大概有38人听到她的呼救声,但始终没有一人出来帮助她,如同我国发生的小月月事件。这一事件引发了激烈的讨论,因此,不久之后,在美国通过了第一部关于危难救助义务的立法。紧接着,美国许多州也陆陆续续地出现了关于危难救助义务的立法。虽然有些州没有明确规定危难救助义务,但是,也扩大了报告义务的规定。因此,从立法上的变化可以看出美国相关法律的不断修正与完善。第二,危难救助义务的司法实践。我通过查找发现,不少法律已经被应用于实践中。文章中通过罗列两个案例对此予以说明。

第四个维度是规范维度,即我国危难救助义务法律化的“黄金分割”。在对当事人的行为进行调整的过程中,相对于禁止性规范的刑法而言,民法规范乃以赋权性和倡导性为表征,其道德元素聚集,通过民法赋予社会成员以特定义务的方式对行为人的行为选择施加影响,对道德重构而言,无疑是一种更简洁、更有效的途径。在立法技术层面上需要严格限定危难救助义务的适用条件,以寻求保障他人生命健康与限制个人自由之间的“黄金分割点”。因此,我将其限定在合理的条件下:首先,行为人知道他人正面临危险或遭遇困境;其次,能够救助;最后,行为人能够救助且救助不会危及自身或第三人安全。那么在此情况下,才会发生救助义务的承担。

总之,公民之间设置一定的危难救助义务,有助化解社会矛盾,为审判提供统一的判决标准,维护司法权威,更好地弘扬社会公平正义,传递社会正能量,缓解陌生人社会中的人际冷漠,为实现中华民族伟大复兴的中国梦凝聚起强大的精神力量和有力的道德支撑。

谢谢大家!

主持人杨立新教授:下面请天津师范大学法学院的杨会副教授作报告,他的题目是《论妨碍通行物致害中道路管理者侵权责任的性质》,大家欢迎!

报告人杨会(天津师范大学法学院副教授):我就妨碍通行物致害中道路管理者侵权责任的性质与大家进行探讨。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称为《侵权责任法》)第89条规定,“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的,有关单位或者个人应当承担侵权责任。”该条对公共道路妨碍物致害侵权责任的规定不免让人产生疑问:“有关单位或者个人”到底是指谁?主流观点认为是指道路管理者,但是,规定仍处于不明确的状态。2012年,《道路交通损害赔偿司法解释》第10条对其做出明确的规定:“因在道路上堆放、倾倒、遗撒物品等妨碍通行的行为,导致交通事故造成损害,当事人请求行为人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。道路管理者不能证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理、防护、警示等义务的,应当承担相应的赔偿责任。”这里明确了道路管理者的赔偿责任。那么,此处赔偿责任的性质是什么呢?学界对此有争议。我谨以此文,发表我的看法。

我的文章分为三个部分。第一、道路管理者的损害赔偿责任不是国家赔偿责任而是民法侵权责任;第二、道路管理者的侵权责任不是物件责任而是行为责任;第三、道路管理者的侵权责任是违反第三人介入情形下的安全保障义务而承担的侵权责任。

关于第一部分,从应然角度来看,道路管理者的损害赔偿责任,既是国家赔偿责任也是民法侵权责任;从实然角度来看,它只是民法侵权责任。

关于第二部分,由于《侵权责任法》第89条处于物件损害责任,很多学者都认为其是物件责任。并且把妨碍通行行为人和道路管理者的责任都界定为物件责任。对此,我有不同看法。首先,妨碍通行行为人的侵权责任不是物件责任。在物件责任中,责任人(行为人)并没有针对特定的人身或财产积极实施一定的行为,直接造成受害人人身或损害的是责任人(行为人)控制下的物件,这与责任人(行为人)以自己的意志支配物件致害或利用物件致害(如骑车撞人、拿刀砍人、用烟灰缸砸人、挖坑陷人)责任不同。就妨碍通行物致害责任中的妨碍通行行为人侵权责任而言,尽管也是妨碍通行物直接造成了损害后果的发生,但妨碍通行行为人积极实施了堆放、倾倒、遗撒物品这种侵权行为,他为自己的该积极侵权行为承担侵权责任,该侵权责任是利用物件致害责任;所以,妨碍通行行为人的侵权责任是行为责任,而非物件责任。其次,道路管理者的侵权责任不是物件责任。有以下两个理由:第一,道路管理者不是妨碍通行物的管理人。物件责任中物件直接造成损害后果的发生,由物件的管理人承担侵权责任,所以,这种侵权责任是管理人为自己管领下的物件承担侵权责任,它也是一种替代责任,只不过是对物的替代责任。由于他能够控制、管理该物件,不管他是否为该物件的所有权人,他都能够通过该物件获得一定的利益。所以,基于报偿理论,他要承担该物件带来的不利益,他有义务采取合理的措施避免该物件的危险性给他人造成损害。在道路管理者的侵权责任中,一旦有人在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物,由于事关公共道路的交通安全,道路管理者暂时地就成为了妨碍通行物的管理人,他暂时性承担妨碍通行物因具有一定的危险性而带来的不利益,他对妨碍通行物负有到清理、防护、警示等义务。然而,道路管理者并未从妨碍通行物身上获得利益——即使是收费公路的管理者获得的利益也是因为妨碍通行行为人的通行行为,并非因为妨碍通行物——这样就不符合物件责任中的权利义务一致原则;所以,道路管理者不是妨碍通行物这种物件的管理人。第二,妨碍通行物并未“主动”地侵害受害人。物件责任要求物件“主动”地侵害受害人进而造成损害后果的发生,如房屋塌了砸人。如果有人主动接触物件、物件“被动”地导致损害结果的发生,就不能算物件责任。比如公园有个表演大坑,游客不小心走进去摔伤。这都不是物件致害,受害人向饭店或公园管理处请求损害赔偿的请求权基础要么是《侵权责任法》第6条第1款,要么是第37条第1款;不论是《侵权责任法》第6条第1款还是第37条第1款,规定的都是普通的侵权责任,都是行为责任,而非物件责任。在妨碍通行物致害中,受害人的损害源于交通事故的发生,而交通事故的发生源于有人撞上了妨碍通行物或躲避妨碍通行物;这些都是有人主动接触物件、物件“被动”地导致交通事故的发生。所以,道路管理者不是妨碍通行物这种物件的管理人。既然不是物件责任,那么,道路管理者的侵权责任是行为责任,是指行为人因为实施了一定的侵权行为而承担侵权责任。它是侵权责任的常态,而物件责任、高度危险物(物件)责任、(人的)替代责任等都是侵权责任的变态,数量上非常少见。由于道路管理者的不作为,其承担的应是行为责任。

关于第三部分,《侵权责任法》第37条第1款所规定的是无第三人介入的安全保障义务,《侵权责任法》第37条第2款所规定的是有第三人介入的安全保障义务。我认为此处应属于第二款的情形。之所以持此观点,主要基于以下四个原因:首先,道路是公共场所,并且道路管理者是该公共场所的控制人。对该场所具有事实上控制力的人,因为只有这样他才可能采取合理的措施保护进入该场所的权利人。其次,妨碍通行行为人实施了直接侵权行为,其行为与受害人的损害后果之间具有直接因果关系。堆放人、倾倒人、遗撒人在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物,破坏了道路的良好通行状态,他就是安全保障义务中的第三人、直接侵权行为人。再次,道路管理者对妨碍通行物有作为义务。又次,道路管理者的作为义务是法定义务。最后,道路管理者没有履行自己的作为义务,间接地侵害了受害人的权利。道路管理者的不作为间接地侵害了受害人的权利,道路管理者的不作为与受害人的损害后果之间只具有间接因果关系。以上符合第三人介入情形下的安全保障义务的构成要件,所以,道路管理者的作为义务是第三人介入情形下的安全保障义务。

由于时间问题,我仅对内容简要概述。观点不成熟,希望大家批评指正。谢谢大家!

主持人杨立新教授:下面请西南政法大学民商法学院讲师郑志峰报告。

报告人郑志峰(西南政法大学民商法学院讲师):我报告的题目是《租借机动车交通事故侵权责任研究》,之所以研究这个问题,主要是基于以下两个思考:

第一,交通事故侵权责任主体的认定。关于交通事故侵权责任的主体,世界各国有不同称谓,德国称为“保有者”,日本称为“运行供用者”,韩国称为“运行者”。虽然称呼不同,但是大体含义是一致的。为了方便讨论,以下统称为“保有者”。“保有者”的认定之所以重要,在于认定后所承担的交通事故侵权责任十分特殊。按照《道路交通安全法》第76条的规定,除了要适用过错责任之外,还要对机动车与非机动车之间的交通事故承担无过错责任,即其归责原则是二元的。《侵权责任法》第49条明确规定:“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。”说明了所有人只承担过错责任,在租借情形下,所有人已经被排除在“保有者”情形之外。那么我国对“保有者”的认定标准是什么呢?我国理论和实务界通说认为采“运行支配+运行利益说”。然而,令人困惑的是,在同样采纳“运行利益+运行支配”标准的德国、日本等国,对于租借机动车的情形,通常认为出租人、出借人仍然是保有者和运行供用者,需承担交通事故侵权责任,只有在长期租借、融资租赁等情形下,所有人才会丧失保有者和运行供用者的地位。这不禁让人思考,同样采纳“运行支配+运行利益”标准,为何我国与德、日等对租借情形下交通事故侵权责任主体的认定如此不同?究竟哪一种解释更为合理?机动车所有人难道真的没有被认定为交通事故侵权责任主体的可能吗?

第二,侵权责任形态类型的确定。虽然《侵权责任法》第49条明确规定机动车所有人需在有过错时承担责任,但“相应的赔偿责任”这一用语十分模糊,并没有指出机动车所有人具体承担的侵权责任形态类型。而考察《侵权责任法》等相关法律规定,我国现有多数人侵权责任形态类型起码包括连带责任、按份责任、补充责任、不真正连带责任、先付责任等。在司法实践中,这一问题非常混乱。我查找了司法判决,许多案情相同的判决是完全不同的,可以说,合理界定租借机动车情形下,所有人与使用人究竟该承担何种侵权责任形态类型已经是迫在眉睫。

下面,我来详细介绍下这个问题。

首先,租借机动车交通事故侵权责任主体的认定问题。针对这一问题,学界存在诸多争议,我认为,简单的否弃“运行利益+运行支配”标准的做法并不可取,而应从交通事故侵权责任本身出发,重新解释“运行利益+运行支配”标准。租借机动车交通事故侵权时,机动车所有人存在被认定为交通事故侵权责任主体的可能性与正当性。主要基于以下三点理由:第一,机动车所有人符合“运行利益+运行支配”标准。第二,机动车所有人有承担交通事故侵权责任的理论基础。第三,机动车所有人承担交通事故侵权责任也有利于实现侵权责任法的功能价值。但是,仅仅是可能性,我认为,以下三种情形应当予以排除:融资租赁、长期租赁以及转租转借情形。

其次,租借机动车交通事故侵权责任形态类型的界定问题。我认为,单一的责任形态不足以解决这一问题。理论界主要要由下观点:(一)按份责任说。按份责任说无法解释机动车所有人主观过错为故意的情形。(二)连带责任说。连带责任说无法解释机动车所有人主观过错为轻微过失或一般过错的情形。(三)不真正连带责任说。不真正连带责任是基于两个性质通常不同的原因偶然竞合而产生,而租借机动车交通事故侵权,机动车所有人与使用人并不全然都是偶然竞合;其二,不真正连带责任人之间只有一人承担最终责任份额,而租借机动车交通事故侵权,在机动车所有人与使用人都有过错时,两者都需分担最终的责任份额(四)补充责任说。补充责任也无法解释机动车所有人主观过错为故意的情形。补充责任人承担责任后,享有向直接责任人追偿的权利,而对于租借机动车交通事故侵权,在机动车所有人有重大过错时,让其承担责任后向机动车使用人追偿并不合理。(五)单向连带责任说。单向连带责任不能解释机动车所有人主观过错为故意的情形以及机动车所有人过错程度及原因力比例大于机动车使用人的侵权情形。(六)不真正补充责任说。我认为存在以下问题:其一,过于偏惠机动车所有人,对使用人不公平;其二,不利于损害的预防;其三,不利于租车行业的发展。

以上就是我的报告,请大家指正。谢谢大家!

主持人杨立新教授:下面请河北大学政法学院的张永辉老师报告《风险社会语境下共同侵权行为规则的检视与完善》。

报告人张永辉(河北大学政法学院讲师):我今天报告的主题是《风险社会语境下共同侵权行为规则的检视与完善》。之所以选定共同侵权作为研究对象,主要是基于以下考虑:一、制度上的原因。我国《侵权责任法》对共同侵权采取的是以分别侵权为视角的类型化的规范模式。规则主要包括第8.9.10条。但是从搜集的相关判例样本来看,司法实践中对于这些规则的适用存在不同的理解和解释。二、理论上的原因。虽然理论上的研究一直比较热门,但是对于其功能、目标、本质一直都缺乏共识。三、随着风险社会的到来,面对风险可能引发的损害,侵权也具有了损害预防的功能。但是,这其中存在重重困境。

经过考察,在风险社会中,在应对困境的过程中,共同侵权制度的规则已经发生了变化。为了破解这种有组织的共谋,所有参与决策的人都具有了风险注意义务。不管是企业、媒体、专家,还是政府,都被编制到了这个风险注意义务序列当中来。那些容许自己的行为被他人所利用的人,应该与他人一起承担这种扩大化的注意义务,采取一切措施来预见和避免这种灾难性损害的发生。从这一角度来说,这种有组织的共谋是一种主观上的共同行为。因为,这种主观上的共同体现为将要实行的共同风险行为的认识。在破解有组织的共谋的时候,共同侵权的功能是整体行为的认定。通过规定或推定,让他们共同对行为导致的损害承担侵权责任。这就是它的功能。这一功能的目标是督促各行为人共同承担风险注意义务,以预防损害的发生。如果想要使预防的目标最大化的实现,就要使责任和过错更加匹配。为了在实现预防功能的同时,也最大化的实现责任的损害补偿性目标,那么,共同侵权行为的连带责任依然具有不可替代的作用,因为它具有便利受害人诉讼的功能。

为了均衡实现这两个目标,连带责任的形式在风险社会语境下也已经更加类型化了,增加了单向连带责任、限额连带责任等等类型。这是关于风险社会语境中共同侵权行为规则构成的一种探讨。如果以上的认识能够形成共识的话,以此来考察我们国家《侵权责任法》中的规则,第8条可以看成狭义共同侵权行为的请求权基础,规范的是有意参与型的共同侵权行为。如果数人相互利用,彼此支持,在认识上具有主体坚信,那么,他们的行为就可以被认定为共同侵权行为。第9条是视为共同侵权行为的请求权基础。只要行为人有利用他人行为或容许自己行为被他人利用的意思,则与他人的行为形成一个整体。第10条后段规定的是准共同侵权行为,即在二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,不能确定具体侵权人的,准用共同侵权行为制度的功能,将其行为看作一个整体行为,作为损害发生的原因,被告不能通过证明自己的行为与损害间无因果关系而免责,因为此条的适用前提是“损害是由数人中的某一行为引起的”。其意旨在于当“惹起人不明”时,对受害人进行救济。

基于以上认识,我们认为,在今后的立法中,应当对共同侵权行为规则进行以下的调整:(一)规则用语的改进:首先,要求语义明晰,应该将《侵权责任法》第八条中的“共同实施”明确为“有意参与”、第九条中的“教唆、帮助”明确为“引发、助成”、第十条中的“实施”明确为“分别实施”,以明确各规则的含义、构成要件和适用范围。其次,要求用语统一。以此标准来考察,《食品安全法(2015修订)》第一百四十条第二款规定,其中的“合法权益”,根据立法目的,仅指消费者的“生命健康权益”,在以后的法律中应予修改;同样,《药品管理法(2015修订)》第八十六条规定:“药品检验机构出具的检验结果不实,……造成损失的,应当承担相应的赔偿责任”,此处的“相应的赔偿责任”,应该修改为“共同侵权责任”。(二)“过错”规则内容的完善:首先,区分“故意”和“过失”。其次,关注过失中“注意义务”的不同内容。(三)连带责任规则的完善。首先,为提高连带责任诉讼的效率,在责任人为数众多时,为避免或减少追偿产生的额外费用,在连带责任的执行环节,可以适当借鉴补充性的顺位规则,限制权利人对执行对象的任意选择,或在责任人实施清偿前,提前行使补偿请求权,要求其他连带责任人按比例共同参与对债权人的清偿。其次,要使连带责任在实现共同侵权行为制度补偿目标的同时,也能促进其预防目标的最大化实现,就要使责任和过错更加匹配,途径是借助连带责任的类型化。

以上是我的报告,谢谢大家!

主持人杨立新教授:下面请几位与谈人发言。

与谈人孙鹏(西南政法大学民商法学院教授):下面我简单进行评议。

针对杨会的文章。第一,文章探讨了国家赔偿责任本质上是否是侵权责任,我觉得这也是可以思考的。你的文章反复论证,道路管理者的责任不是国家赔偿责任而是普通的民事侵权责任。关键是国家赔偿责任本质上是不是侵权责任呢?第二,文章中反复提到道路管理者的责任不是物件责任而是行为责任,当然,也提到了两个标准:并非物主动致害;道路管理者对遗失在道路上的物本身无利益,关键的问题在于你的界定之中物件责任是什么?不仅在我国侵权责任法中,在其他国家法律中,它本来是什么?这个起点性的问题,是否没有被完全解决?另外,本文花了很大篇幅,最后得出结论:道路管理者的侵权责任本质上是违反第三人介入的时候的安全管理义务。这个文章写作最后要实现什么目标?我觉得是否没有很清晰的交代?可以对此进行完善。

针对郑丽清老师的文章,我有以下感想:第一,就行为自由与权利保护二者之间的关系是否可以做更多的思考?传统的反对意见就是妨碍了行为自由,目的就是为了保护处于危难之中的受害人。你文章中只是简单说没有妨碍行为自由,但是我觉得这是一个比较复杂的问题,三言两语是不能穷尽的。第二,反对将危难救助义务作为一般性义务还有一个很重要的考量——因果关系。冷眼旁观绝非致使受害人死亡的原因。即如何从因果关系上化解这个问题也是值得思考的。第三,如果将危难救助作为一般性义务规定,那么,在众多人见危不救的情况下,见危不救绝非一个人的事情,此时,这些见危不救的多数人将承担何种责任?连带责任?按份责任?还是其他?这是一个必须要考量的问题。第四,很多国家和地区将见危不救造成严重后果规定为刑事犯罪,即便如此,他们也不一定追究见危不救人的民事责任。原因是什么呢?你对此有什么样的思考呢?最后,从我国《民法通则》以及《侵权责任法》的现行规定来看,见义勇为者对被救助者的损害赔偿权受限制。被救助的人只需要做相应的补偿。但是无因管理中规定的不是补偿而是赔偿责任,差别为什么这么大?而根据很多人的表达,见义勇为本质上也是无因管理,那么为何二者差别这么大呢?

与谈人于飞(中国政法大学民商经济法学院教授):针对郑丽清老师的文章。可能对于危难救助义务,大家会从是否过度加重救助人义务及是否过度限制行为自由这方面去考虑。但是我最大的困惑在于其在实践中的操作性。比如说,谁负担这个义务?负义务的前提是在场。那在场怎么界定?另外,像孙老师说的那样,见危不救的多数人将承担何种责任?这些人之间又如何实现追偿?再一点,我想如果真的是制定了这样的规则,是否会降低被救助可能性?比如说我开车经过某处,发现有人需要救助,但是为了避免产生救助义务,我会选择绕道而行,这样不在场的话就不必承担此责任。如果没有这样的规定,说不定我会对其进行救助。总之,我觉得这个制度难以操作。

针对杨会老师的文章。我觉得裁判意义不明确。如果您可以在文章中予以明示,文章的说服力会更强。

针对郑志峰老师的文章。我觉得写得十分细致和实践化,可操作性强。文章中对于案例的引用等都非常到位。对于一篇法学文章,除了要完善桌面以上法理的推演,还有注重桌面以下实际理由的揭示。你这篇文章前者做得很好,但是建议完善桌面以下的实际上为什么要将所有人纳入“保有人”范围之中,能够产生什么样的实际好处。如果这方面进行完善,文章将更加具有说服力。

针对张永辉老师的文章。在风险社会的界定之下,在共同侵权中加入了如果主动参与别人的行为,则要和他人一起承担扩大化的风险注意义务。我感觉是在对所有的侵权行为做一个统一的说明。在这个框架之下,对于个别不符合的进行修正。我觉得这主要是针对已有的共同侵权行为,但是对于还未被规定的行为如果也按照此规定,则显得过于宽泛,无法完全纳入,使得共同侵权过于扩大化。

与谈人胡吕银(扬州大学法学院教授):针对郑丽清教授的文章。对于危难救助义务法律化的探讨,体现了法律人的社会责任感。但是这一问题过于复杂。文章中提出,将危难救助义务扩展至一般人的义务,但是其正当性何在呢?文章中并未提出。并且,文章中所举案例,当事人之间或存在这样或那样的特定联系。因此,如果将危难救助义务扩展到一般人,应当怎么样处理衔接性问题。与此同时,危难救助义务法律化问题涉及到“道德义务法律化”这一问题,该问题可以参考法理学者关于“道德法律化”的研究成果。当然,可能人们最担心的问题还在于:被救助者反过来指认救助者为加害人。对于这个问题,应当如何从法社会学角度加以解决。

针对杨会教授的文章,我的基本观点和孙鹏教授差不多。你所说物件责任和行为责任,二者是否可以区分清楚?物件损害责任是不是行为责任?

针对郑志峰老师的文章。正如刚刚于飞老师所言,文章十分细致。但是建议将你研究内容与司法实践相结合,这样会更具说服力。

针对张永辉老师的文章。题为风险社会语境下共同侵权行为规则的检视与完善,他提出了自己较好的主张与思考。这里我想提以下几点:第一,你所提的到底是风险社会语境下还是风险社会背景下?这两者或有区别,需要做出选择。第二,在风险社会语境或是风险社会背景的前提下,你所研究的问题能否与这一前提有机融合?这也是我们有时候加了前提后给自己带来的难度。

与谈人马洪(上海财经大学法学院教授):前面三位教授讲得非常好,我做几点补充。

针对郑丽清老师的文章。危难救助义务是将道德法律化。上海市曾经有相关提倡,但是无法落实。你将危难救助义务放在民法中,将其界定为不作为侵权,一方面,法律上难以操作,另外,在我国是否适合?这是值得考虑的问题。另外,正如胡教授所言,文章提供的案例实际上主体均是有关联的,不具说服力。再者,法条制定难以进行。

针对杨会老师的文章。我觉得,适用高速公路问题不大,但是未考虑到一般性公路的问题。一般性公路是不可能像高速公路那样存在全程监控的,第三人介入太过容易了,例如山路、农民的稻谷铺设于道路产生的责任。如果加入这个负担,会导致不敢修路的情况发生。再者,使用公路本身就存在风险,特别是山路这种比较偏僻的公路,使用者自己应当负注意义务的,完全要求管理者承担责任,我认为是不合理的。

针对郑志峰老师的文章。我觉得非常好,像之前于飞教授所言,它其实并不专门是补充责任,它其实也有连带责任的,比如,如果是故意的话,在过失情况下,才是补充责任。另外,你的这个规定与租赁市场和车的借用是有关联的,我觉得文章最大的问题在于没有考虑到这个问题,特别在我们国家现在私家车数量众多,借用车较为普遍的情况下。如果按照你这种方法处理,对这个问题没有处理。

针对张永辉老师的文章。是风险语境还是风险社会?这是一个不同的逻辑起点。另外,在过失中的共同注意义务,你把政府的风险发布也纳入进去了。我觉得这样做,可能操之过急。比如,当时上海外滩踩踏事件。有人认为是没有发布信息导致踩踏,但是否是这样,这是不一定的。

主持人杨立新教授:今天讨论的问题我都比较熟,因此,我想谈谈我的看法。首先,想谈谈抽象的问题。大家在写文章的时候应该注意,你写的这篇文章是否有突破?如果一篇文章没有突破即无写作价值,与其重复别人的观点,不如不去写。其次,这一突破点是否成立?就是说你找到的点能不能成立。如果说这个点本身就是错的,那就没必要进行下去了。再次,如果一个文章有突破点并且你确信能够成立,理论上可以论证,但是,实践中如何适用?理论的研究应当结合实践,这是需要注意的一点。最后,论证说理应当充分。你有各种资料,把文章说的头头是道,逻辑上非常严密。我希望我们在写文章的时候要考虑这些。我们的文章不都是最好的,要放到实践中去“找自信”。

第四阶段:司法实务对民法理论的发展——侵权及其他

报告人:

1、刘明全(东南大学法学院副教授)

《论药害中的产品责任与侵权责任——以日本易瑞沙药害案为视角》

2、岳红强(河南大学法学院副教授)

《大数据时代数据信息的权属界定与民法保护》

3、刘敏(湖南科技大学法学院讲师)

《未成年人监护的责任减轻规则——以<侵权责任法>第32条第1款后段为中心的讨论》


主持人杨立新教授:下面请东南大学法学院的刘明全副教授报告。

报告人刘明全(东南大学法学院副教授):药品缺陷责任上,缺陷本身是判断侵权责任的前提。具有缺陷,则具备判断注意义务;如无缺陷,则无需判断是否构成侵权责任。副作用不等于缺陷,判定缺陷需要对有用性、副作用等综合考量。当存在药品缺陷时,并不意味着医疗机构承担无过错责任。例如指示警告缺陷与指示警告注意义务。指示警告缺陷上,对生产商而言,基于制造之由,直接承担产品责任;对医疗机构而言,则以此为前提,结合其它要素来综合判断是否违反指示警告的注意义务。前者是无过错责任,后者是过错责任。

当然,除此之外,亦需要通过设立救济基金直接补偿模式来扩大补偿范围,为受害者提供充分救济。即解决医疗产品缺陷问题,不是一般侵权责任与产品责任的纯粹责任判断所能承受的,应当结合基金、保险等制度来共同解决。侵权法中对医疗责任的规定并不能涵盖药品缺陷责任,产品责任法规定亦不能完全规制产品缺陷责任。这就需要相关司法解释进一步明确药品缺陷责任的判断基准,特别是与医疗侵权责任的关系。期待药品缺陷责任相关司法解释。但值得注意的是,对于不可预测的副作用等引起人身伤害的,虽然可以通过社会救济进行救助(如台湾地区药害救济法),但产品责任与侵权责任的作用应首先得到充分发挥。

报告人岳红强(河南大学法学院副教授):由于大数据技术的出现和大数据价值的被发现,使得全球的数据资源竞争愈发激烈。物联网、云计算等技术的发展使如何保障公民数据权利和国家数据主权成为了网络空间中新的问题。现代企业以大数据的应用对自身商业模式进行重新审视、设计与创新,是现代企业获得整体结构性差异优势的重要来源。大数据时代的到来是一个从量变到质变的过程,它可以实现虚拟世界与现实世界的匹配。但盲目追求数据信息产品的商业价值,就有可能忽视个人原始数据和国家数据主权的立法保护,数据交易一旦合法化,个人隐私、技术秘密、社会公共利益等重要权益将完全失去应有的尊严和保护。因此,大数据时代下的民法立法应采用人格权和财产权二元化的立法权属保护模式,同时对个人数据信息权和数据信息产权进行立法保护,二者不可偏废,才能实现个人人格利益和企业商业利益的平衡发展和共同推进。

报告人刘敏(湖南科技大学法学院讲师):我国《侵权责任法》以给予受害人充分救济为价值取向,由此出现了监护人对未成年致第三人侵害负无过错责任这一独具中国特色的制度设计。这一制度既不同于大陆法系国家的传统,也不是对苏俄民法的一种移植,它本质上是中国民法的一种基于自身现实的创造。这一极为苛刻的设计,引发了将不利于未成人人格自由发展的社会担忧。在笔者看来,这种担忧不无道理。本质上,未成年人致人损害是一种必然存在的社会现象,它“不是一种可以归咎于父母生育行为所导致的社会风险。”将这一社会风险交由监护人承担,存在是否妥当的问题。加之我国民事立法采用的是广义的监护人概念,父母以外的自然人或组织机构,也需要对未成人致第三人的损害承担无过错责任,更加剧了监护人、被监护人及被侵权人之间的利益不均衡问题。

为平衡三方利益,在当前民事立法未改变无过错归责原则的前提下,在司法实践中应充分发挥《侵权责任法》第32条第1款后半段所确立“责任减轻规则”的减震器功能,以缓解监护人过于沉重的负担。具体而言,对于“尽了监护职责”,宜解释为“履行了监督义务”。同时,在认定监护人是否履行监护义务时,应当结合监护人的具体类型加以判定。父母担任监护人的,在履行监督义务具有可能性和必要性的情况下,如其已经采取了一般情况下理性人会采取的措施,可以认定其已履行了监督义务,进而适用责任减轻规则。父母以外的自然人或组织机构担任监护人的,应当对其履行监督义务采宽松的标准。在仅有轻过失的情况下,可以认定其已经尽了监护的职责。

主持人杨立新教授:下面请最高人民法院高级法官曹守晔同志发言。

曹守晔:司法实务对民法理论的发展是个大问题,我简单谈一下自己的看法。传统计划经济体制下的民法学理论体系不能满足中国市场化改革的需要,也不能满足全面建设法治国家的需要,市场经济体制改革和丰富的司法实践使得能够满足市场化改革和法治国家建设需要的新的民法理论得以构建。现在的中国民法理论体系基本反映了司法实践,是民事司法经验的体系化。自上世纪80年代中期以来, 最高人民法院对《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》、《侵权责任法》等民事法律应用问题作出了全面的、体现时代性的解释, 发布了相关的司法政策和司法案例,另外对上述具体条文和具体制度的适用也作出了司法解释。譬如:

首先,早在上世纪八十年代末,最高法院制定的《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》,推动了理论创新,完善了民商事法律制度,促进了《民法通则》的贯彻实施。因此,在新法典编纂中,应当加入经过实践检验、确实行之有效的司法实务内容,将其上升为法律条文。《物权法》吸收了一些内容,但是远远不够,仍需要丰富与完善。

其次,八十年代中期,最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见出台,这个司法解释时至今日,仍然在适用中;2016年发布关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一),之前还有关于审理房地产纠纷案件的解释,建筑物区分所有权的解释等等。《物权法解释》对《物权法》第28条、第106条的解释,对原有规范予以进一步完善,丰富了民法理论,可以考虑上升至民法典中。司法实践中有关居住权的问题,需要规范和配套措施。《物权法》在制定时,就是否规定居住权的问题进行了讨论,但是最后仍然没有归入其中。在司法实践中居住权是承认的,确有存在,但是法院判决当事人享有居住权以后,由于缺乏配套规定登记部门不予登记。

再次,《合同法解释》(一)、(二)中对于法律适用、合同形式(其他形式)、格式条款、交易习惯、效力性强制性规定、情事变更等的解释,似可在整理改善的基础上编入法典。

最后,建议在《民法总则》或者之后的《民法典》出台的同时,立法机关制定颁布配套的《民法施行法》,这样就可以大大减少民法司法解释的数量。否则,根据现实生活和司法实际,司法解释多于法律本身的现象将仍会继续。

总的来说,最高院的司法解释、司法政策、司法案例既是多年来民商事司法实践的结晶,繁荣了民法科学,促进了民法理论创新,也是民法理论成果的体现。

主持人杨立新教授:由于时间关系,今天上午的会议讨论到此结束,谢谢大家!

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