第435期民商法前沿论坛:赵廉慧:信托的财产权结构
2016年12月7日      ( 正文字号: )
文章标签:信托法   商法总则   商事信托
[ 导语 ]
       2016年11月3日,第435期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼725会议室举行。中国政法大学民商经济法学院赵廉慧副教授主讲“信托的财产权结构”。中国人民大学法学院叶林教授、北京理工大学法学院讲师姜雪莲博士、中国社会科学院法学研究所助理研究员夏小雄博士作为与谈嘉宾参与此次论坛。本实录稿由论坛组委会编审,经各位嘉宾审定。中国民商法律网独家出品,转载请联系授权。
主讲纲要:

1.分析逻辑与概念澄清

2.信托财产是谁的财产

  2.1信托财产≠“信托”的财产

  2.2信托财产≠委托人的财产

  2.3信托财产≠受益人的财产

  2.4信托财产归属于受托人

3.信托财产如何归属于受托人——双财团理论

  3.1一般财产和财团的概念

  3.2特别财产或特殊财团

  3.3非英美法中的双财团

  3.4信托财产是受托人名下的特殊财团

  3.5信托财产归属于受托人的后果

  3.6承认信托财产法人资格的可能性

4.信托受益权的性质

  4.1关于信托受益权的各种学说

  4.2剩余索取权理论的引入(限于金融信托)

  4.3受益权性质的法条

  4.4实务中对受益权性质的变异

回应与答疑


导语

前些年研究信托法的人非常少,但随着信托业越来越受到我们的关注,信托法也逐渐的进入到我们的视野。

如何对信托法进行定位,我大致有这样一种想法。我们过去在学民商法时,通常把合同法定义为一种交易法,把物权法定义为一种分配法。那么,信托法是什么法呢?它当然有分配法和交易法的属性,但是它有一个更突出的属性——它应该是财产管理法。

在谈及民法时,无论是分配还是取得权利,都是自己管理自己的财产,民法上强调所有权绝对、意思自主、自己的权利由自己管理,由此构成了自己的一个小天地,这是私法的本质。但是在以信托为代表的信义法(广义上包括代理法、公司法、信托法等等)的领域内出现了一些新的属性,无论是代理人、公司的董监高,还是信托单位的受托人,都是在管理他人的事务,所以信托法实际上是管理他人财产事务的法律领域

信托法的财产权结构非常复杂,因为我们面临着话语体系转变的问题,信托法来源于英美法,而我们自名为大陆法。过去我们在学信托法的时候有这样一种说法——信托法和大陆法的关系相当于“水上浮油”,它们是互不相溶的,但是现在的事实恰恰证明了,信托法在很多大陆法国家虽然不能说落地生根,但是也都在迅速普及。传统的大陆法国家比如法国,在其民法典里实际上也纳入了信托的内容,更不用说传统的英美法国家,包括非洲、拉丁美洲都有大量的制订信托法的国家,所以信托制度的影响是是越来越广泛的。

在自名为大陆法系的中国,我们应该怎么理解信托的财产权结构?虽然这些年来有很多学者做了深入的研究,但是我觉得我们现在还没有完全构建起分析信托的话语体系,有时候大家讨论信托问题,虽然争论地很激烈,但是却不能够在一个平面上探讨这个问题。所以在本次论坛上,我试着分享个人对于信托的财产权结构的一些粗浅的理解。


1.分析逻辑与概念澄清

我想谈的核心问题就是信托财产到底是谁的财产(权)

在分析问题的时候,首先要有一个基本的分析框架。我们处于人、物二元分离的世界,我们是主体,外部世界当然就是物了。现代社会不能容忍财产是无主财产,所以我们需要给它寻找主人;对于一笔信托财产,我们首先考虑的是它到底应该归属于谁。我们就按照这样一个基本的逻辑来展开今天的讨论。

潜在的主体可能有四个,第一个可能的主体就是信托本身,如果信托是人的话,那么我们就可以说信托财产即为“信托”的财产,这个当然需要论证了——信托能不能成为一个人,信托到底是不是信托的财产?我们后面会简单探讨一下这个问题。第二个可能主体是委托人,第三个可能主体是受托人,最后一个就是受益人。潜在的主体只有这四种可能,对于它是无主财产,最终国家将其收归国有的这种可能性我们不再探讨。

在进行分析之前,我需要稍微澄清一下某些概念,在坊间经常有一种说法,即探讨“信托财产的所有人”、或者“信托财产所有权”的问题,我个人从偏好上不太喜欢用这样的表述,原因如下:

民商法中有一个概念叫概括财产,或者称为责任财产,就是当一个债务人在履行自己债务之时,个人的所有财产都是一般担保财产。这个财产实际上是“一揽子财产”的概念,它包括了各种各样的财产内容,你可以想象每一个人都有一个资产负债表,你可能有一套大房子、一辆豪车,你也可能有银行存款、金银珠宝、各种文物、动产、不动产,你可能还有股权。这些财产都是个人的责任财产,或者某种意义上都是你的概括财产,如果从资产负债表的角度来理解的话,它是一个总资产的概念。

但是对于总资产,如果按照物权法的所有权概念,在其上是很难成立一个所谓的所有权的,物权法上的所有权只能成立于动产和不动产之上,而且我们坚持一物一权的原则,这样的话就不可能一股脑地在自己的财产上成立一个所有权。另外,在英美法上表述为ownership、legal ownership或equitable ownership中的那个owner,它是不是可以理解为我们物权法上的所有人或所有权人呢?大家如果阅读英文文献的话,就会发现ownership和我们通常的含义是不一样的,英美法系中的ownership使用得相对非常宽泛,所以不能这样简单的把英美法上的所有权翻译成我们的所有权。

而且从规范的角度来看,信托法的条文中确实没有出现“所有权”,公司法的条文中也没有出现“公司财产所有权”这样的表述。所以我们会探讨公司财产的归属,但是基本上不探讨公司财产的所有权问题。在1995年公司法颁行的时候,学者们可能写了不少文章探讨所有权的问题,但现在就没有人再对此进行探讨了。

当然,有的时候我也在反省我自己,是不是太追求对概念的纯粹化的理解。如果我们都知道在使用“信托财产所有权”的表述时就是在探讨信托财产的归属问题,那么在这个意义上我并不反对使用“信托财产所有权”的问题。这只是一个名称,你知道它实质含义的话就没有问题。所以我这里引用一句话,“a rose by any other name may smell as sweet”,一个玫瑰,不管你给它起什么名字,它都芬芳依然。关键是它的实质,它是芬芳的。但是我在讲的时候,基本上不太喜欢用“信托财产的所有人”、“信托财产的所有权”这样的表述,这里稍微给大家澄清一下。这是前提问题,我以零作为标题,下面我们就具体展开。今天的论坛分为三个话题,第一个话题就是梳理一下前面提及的四个主体,哪一个能作为信托财产的归属主体。


2.信托财产是谁的财产

2.1信托财产≠“信托”的财产

信托财产不是“信托的财产”。这可能和我们一般人的理解有点不同,很多人把信托理解为一个法人,但是从我国信托法的规范来看,信托财产是没有法人资格的,这是中国法上的备用的立场,而且也是世界各国信托法上备用的立场(default rule)。

我们会把一组财产理解为一个财团,那么这个财团有可能会产生两种结果,一种是它构成了一个财团法人,或者叫法人财团,另外一个可能性就是在信托中所体现这样,它会构成一个没有主体资格的非法人财团,这是现在世界各国基本上都采用的备用性规则。而所谓的备用性规则是指,一般规则是不授予信托以主体资格的,但是也不排除会有一些特殊的规定,即当事人可以作其他的约定甚至立法另做特别的规定。

这里面就产生了一个开放的问题,就是我们为什么不能让信托有法人资格呢?信托财产成为法人有没有可能性呢?我后面会专门有一个地方给大家去探讨这个问题。信托财产原则上不能成为信托的财产,这个问题我们先探讨到这。

2.2信托财产≠委托人的财产

信托财产是不是委托人的财产?从世界各国信托法的立法例来看,设立信托原则上都要转移财产于受托人处,我至今还没有找到很明显的例外。

我国信托法的第二条规定的是“将信托财产委托给受托人”,并没有用“转移信托财产权给受托人”这种表述。所以有一种观点认为,依据我国信托法不需要将信托财产转移给受托人,前些年有不少学者持此观点,最具代表性的是南京大学的张淳老师,他是新中国出版第一本信托法专著的一位老教授。但是从比较法角度来讲,世界各国都没有不转移信托财产给受托人的这样一种信托的存在;你如果不转移信托财产给受托人的话,这种信托是否还能成为信托,是值得怀疑的。所以我国信托法是否要特立独行,允许设立一个不转移信托财产给受托人的信托,是值得考量的。

从解释上,我是这样理解信托法的第二条的:在我们现行的法律领域内,有一种关系叫信义关系(fiduciary relationship),而包括信托法、代理法,甚至公司法广义上都属于一种叫信义法的领域,即双方具有一定的信任关系的一种法律领域,某种意义上,我们可以把委托关系作为信义法、信义关系当中的基础性的法律规则。

在代理法中,我们是把委托和代理是分开的,委托合同作为一种委托代理中的基础关系,然后在此基础关系之上建立授权,通过授权给代理人以代理权,委托关系实际上是代理关系的基础法律关系。顺着这条路线往下走,在合伙、代理、行纪、居间、公司、信托这些关系当中,它们的基础法律关系都有一定的委托的因素,特别是意定信托,都是一方把自己的财产出于自己的主动意愿交给另外一方,这另外一方在信托法里面就是受托人。所以这种基础的法律关系可以是委托,而委托的授权可能是代理、行纪,然后也可能构成信托。

所以我个人理解信托法第二条,不能认定其确立了一个不转移信托财产给受托人的信托,它只是定义不完全。在委托之后,受托人的义务的内容是什么,信托财产财产权要不要转移给受托人,我们信托法只是没有规定而已,而非确立了一种新的规则。

而且,如果把信托财产归属给委托人,那么就会和《信托法》第十五条相矛盾。信托的目的是使信托财产产生独立性,要使信托财产产生独立性,首先要独立于委托人,使它变成不是委托人的财产的一种财产。但如果不从委托人的手中将其转移到受托人的名下,又怎么能说它独立于委托人的财产呢。而且,此时委托人的债权能不能扣押此信托财产,这个问题是很难解释的,所以它和第十五条可能是有矛盾的,当委托人的债权还能扣押这个信托财产时,这个信托就不是真正的信托。

当然还会有个更复杂的问题,我们这里面就没有时间展开讨论,就是宣言信托的问题,宣言信托是不是创造了一种不转移财产权给授权人的信托,这个值得我们再探讨。

另外,信托财产如果归属于委托人的话,会导致信托关系和代理关系雷同,信托的所谓“破产隔离功能”就会变成一句空话。当委托人破产时,如果信托财产没有从委托人处隔离出来,就无法产生破产隔离的效果。因此,信托财产不能是委托人的财产,这是一个大致的结论。

当然,任何一个初步的结论都可能有一个反题,即有一个开放的问题——信托法第二条是否能够给成立不转移财产的信托开了一个口子?大家都知道,信托实践当中有一个很大的难题,就是没有相应的信托登记制度,实务界现有的信托基本上都是金钱信托、资金信托,却没有真正的不动产信托。当你拿了一个信托合同说我要设立不动产信托、办理信托登记的时候,没有登记部门给你登记,因为没有相应的规定。为了规避这个难题,很多人都在想办法,在财产不转移到受托人名下的情况下,只要委托人和受托人彼此信任,是不是可以通过契约约定的方式来取得一种对抗的效力。

这里面顺便说一句,实际上在信托登记方面,实际上很多国家采取的是较为灵活的登记对抗主义,而不是我国信托法所采取的登记生效主义。登记对抗主义和登记生效主义,在我们学物权法、学其他法律部门的时候都有所讨论,但我个人认为登记对抗主义能够给契约自由提供更大的空间。

在对抗主义的情形下,信托财产可以不转移给受托人,但是大家都知道这个财产它是信托财产,对信托财产有争议的人往往不是陌生的第三人。比如现在所谓的家族信托,有可能对这个信托财产产生争议的人是非常有限的,一个莫不相干的人不太可能提出争议说主张这个信托资产归其所有,所以,有可能对信托财产产生争议的人,基本上都是他家族内部的人。那么在这种情况下,每个人都做一个承诺函,承诺这个信托财产将来要按照委托人的意愿进行分配,我们大家都遵守这个规则行事就可以了。能不能通过契约约定的方式来解决这个问题,是信托法当中一个非常前沿的问题。

2.3信托财产≠受益人的财产

信托很明显不是受益人的财产。因为信托法规定,原则上受益权可以清偿债务,即受益权是受益人的责任财产,但是信托财产不是受益人的(责任)财产,这一点应该是非常明确的。

再者,如果将信托财产归属于受益人,从某种意义上来说信托法就被降格为代理法,受托人仅仅是像代理人一样的管理人。

另外,如果将信托财产归属于受益人,信托财产的破产隔离功能、专业管理功能以及灵活安排的信托目的就无法实现。

第一点,信托的结构能够实现破产隔离功能,但如果信托财产是受益人财产,当受益人有债务时,债权人完全可以抵押该信托财产,破产隔离功能难以实现。

第二点,专业管理功能,即让受益人免除管理信托财产的负担。但当他是所有人时,所有人原则上要亲自管理自己的财产,那么受托人就变成一个代理人,信托法就降格为代理法。

第三点,由于把所有权一股脑地归属于某一个受益人,信托的灵活目的就无法实现了。信托中就受益权可以作各种分层的安排,有的人是优先级的,有的人是劣后的;有的是本金的,有的是收益的。但如果把所有权归属于某一个、或者某几个受益人,就变成单一所有权或者共有关系,这个信托当中的灵活的安排也就无法达成。所以信托财产不是受益人财产,是很容易证成也可能争议是最少的。

2.4信托财产归属于受托人

那么只剩下最后一个选项,也是我想得出的结论——信托财产归属于受托人。前面的选项基本上作为一般规则排除了,那么信托财产归属于受托人,就变成了一个谨慎的选项。

如果我们能得出这种结论,另外还要讨论受益人如果没有信托财产的财产权,那么他的权利是什么?在这次讲座中我也想跟大家探讨一下受益权的性质。

我在后面的内容中主要探讨两个核心问题:第一,我们已经初步论证信托财产归属于受托人,但它怎么归属于受托人,这里我引入一个理论,叫“双财团理论”;第二,在谈论信托受益权性质的时候,我想给大家介绍一个“剩余索取权理论”。大家对于这两个理论可能都比较陌生,但是我并没有创造概念,我经常说我只是概念的搬运工而已,这两个概念实际上都是有来源的。


3.信托财产如何归属于受托人——双财团理论

3.1 一般财产和财团的概念

前面我给大家介绍了责任财产的概念,责任财产、一般担保财产,可以把它笼统的称之为一个财团,但是这个财团概念,与民法中的财团法人、英语中的基金会含义不同,它是一个“总资产”的概念。

这里面稍微澄清一下,设立信托的财产是多种多样的,它可以是一个财产、一种财产,也可以是多种财产,甚至还可以包括债务,现在信托法理论中认为可以以包含债务在内的财产一概设立信托。如果不理解可以考虑存在遗产的情况,一个被继承人立下遗嘱将其遗产设立信托,但他有可能是有负债的,如果不允许他一概设立信托的话,那么他的很多意愿可能就无法实现。

另外,财团这个概念是一个翻译的概念,我采用了财团这个译法,至于用这个词是不是准确,大家可以探讨。这是从罗马法、欧陆各国比较常见的一个概念——patrimony(在欧陆各国在同一个词根下的变形),英文当中有时候会用estate、found、asset,这些概念实际上都是指总财产的概念。

我为什么要引入财团的概念呢?因为我们是大陆法系国家,没有衡平法和普通法的二元划分,直接引入英美的所谓的“双重所有权”,是不能为大家所接受的,但是财团和概括财产的概念是大陆法系非常熟悉的一个概念,不会显得违和。

3.2 特别财产或特殊财团

首先,每个人都有一般财产,如果没有其他的约定,当你有负债时,你的一般担保财产、个人所有的财产都属于你个人清偿对别人负债的范围,这是一般担保财产的概念。

但是除了一般财产之外,我们每个人名下还有可能会出现特别财产,这在我们大陆法系上也并不罕见,第一个典型的例子就是担保财产,特别是担保物权,担保物权只是提供了一个追索的机会,它的目的是用来清偿具有担保物权的债权人的这一部分的债务,所以它是一个特殊财产,或者称为特别财团。

第二个例子是特留份,特留份是从遗产财团中独立出来,用于特殊的目的财产。

第三个例子是遗嘱继承当中次位继承的问题,法律中可能没有规定,但是理论上这个问题是存在的。

第四个例子,在广义的商业基金和社会基金当中,独立于管理人的自有财产的这一部分财产,也属于特别财产。在我的理解中,无论是商业基金,还是社会基金,包括企业年金、住房公积金、养老金等等(在广义上都称为社会基金),这些基金实际上都独立于它的管理人,它们不是管理人的财产。比如社保基金理事会,在某种意义上它是一个法人,但是这一部分社保基金并不是社保基金理事会的财产,如果社保基金理事会自身有负债,他不能拿这部分财产去来偿债。

对于一般财产适用一般的法律规定,按照普通的债法、普通的民法、商法当中的一般的规定处理即可。但是对于特殊财产要适用特别的法律规定。

传统民法当中也承认,同一主体名下可能存在着不同类型的、甚至区别对待的财产。很多人认为信托法在中国是水土不服的,但是通过上述的例子可以看出,差异并没有像我们想象得那么大,有时候民法、商法的一些资源,在用于解释信托法的时候还是可以起到很大的作用。

3.3 非英美法中的双财团

前述我们承认了一般财团和特殊财团,那么就有两个财团了,但这个双财团的概念和相应的例子并不属于英美法系,英美法系有自己的话语体系,就是所谓的legal interest和equitable interest的两元划分。

在非英美法系,也有很多国家有信托法,那么在这种情况下他们怎么解释这个问题呢?很多国家都明文或者是很暧昧地采取了双财团的这种理论。实际上各国都有财团的概念,包括瑞士、意大利,还有荷兰的公证人客户账户,还包括很多国际公约比如《海牙信托法公约》、《欧洲信托法原则》,它们用“trust found”、 “asset segregated”这样的表述。

另外,法国的法学家Pierre Lepaulle的理论中就有双财团理论,魁北克深受其影响,在与信托相关的法律制度中采用了该理论。实际上,拉丁美洲、南非的信托法也都采取了独立财团的理论,该理论在世界范围内是非常普及的。

最有趣的一个例子是苏格兰,苏格兰虽然广义上属于英国,但它实际上属于民法法系。在他们信托法的立法文件中、特别是法律委员会报告中,明确建议要采取双财团理论作为信托法的基础,报告指出,“双财团理论为苏格兰信托法的性质提供了具有说服力和令人满意的解释”。而且,这个理论在世界对很多国家都产生了深远的影响,我印象中日本也有很多学者在讨论双财团理论。

所以双财团理论对于大陆法系国家来说并不陌生,只是过去从来没有从这个角度解释,把这个资源白白浪费了,现在我们只是重新把它捡起来而已,它的解释力实际上是非常强大的。

3.4 信托财产是受托人名下的特殊财团

受托人名下有两个财团,第一个是固有财团(一般财团),受托人负债后只能用固有财产来偿债。图中紫色部分是固有债权人,也就是对受托人本身享有债权的人,债权f2所指向的对象只能是固有财产。

受托人名下的第二个财团是信托财产(特别财团),信托财产用来清偿信托债权人。受托人管理事务的过程中势必要对信托财产进行各种利用,有可能会产生各种复杂的债权债务安排,当他对第三人负有债务时,这种信托债权就是f1,债权人所能追及的财产当然包括信托财产。

但是另外一个问题,我不是特别自信地用了一个虚线,这个虚线箭头所指向的是固有财产,即信托债权人能否追及受托人的固有财产。这可能是我们很少考虑的一个问题,大家一般认为信托的独立性应该是一种双向的独立性,既然固有债权人只能把手伸向固有财产,那么信托债权人也只能把手伸向信托财产而不能伸向固有财产,这应该是双向隔离的。

但是,在信托法上,至少在我国信托法上,信托债权人既可以把手伸向信托财产,也可以把手伸向固有财产。《信托法》第三十七条规定,受托人在管理信托事务过程中所负债务,以信托财产承担,但是此条规定没有说“以信托财产为限”,因此信托债权人对固有财产是否享有请求权,信托法并没有规定。这个问题涉及第三人责任,我们后面会讨论。

这个图中有一个非常精妙的地方,在信托的结构中,信托财产独立性所产生的破产隔离功能和我们通常的理解不同。法人中的破产隔离功能是双向的,法人把股东、董监高的责任都隔离开了,原则上公司的债权人只能追及公司的财产。但在信托法中,信托债权人保留着把手伸向固有财产的可能性,因为我国信托法允许受托人以固有财产垫付的对信托债权人的债务,垫付之后再向信托财产求偿。

所以我们先论证的是“信托财产是受托人名下的一个特殊的财团”。形式上无论是固有债权人还是信托债权人,其请求权直接指向的对象都不是信托财产或者固有财产,因为它们都没有人格,而请求权只能针对人。谁是债务人呢?无论是固有债权人还是信托债权人,他的债务人都只能是受托人,受托人可以是自然人或者法人,但不可能直接指向信托财产或固有财产。当然,至于受托人用什么来清偿他们的债务,只有根据现有的法律规则来处理了,基本结构便是如此。

3.5 信托财产归属于受托人的后果

3.5.1 后果一:受托人对第三人责任方面的特殊性

所以,当信托财产是受托人名下一个特殊的财团时,会产生两个很有趣的后果:第一个就是前面提及的,受托人对第三人责任方面的特殊性。

 

一般人会认为信托财产的独立性是双向的,但实际的规则非常复杂。受托人如果在管理信托事务的过程中对第三人负有债务,则需要清偿债务,而清偿的规则有个演变的过程。

第一种是信托财产保护型,信托债权人只能把手伸向固有财产。这可能远远超乎我们一般人的想象,在最原始的英国法上的规则中,用来清偿第三人、包括信托债权人债务的,首先是固有财产。因为对于第三人而言,他没有能力、也没有义务去辨识债务是管理信托的过程中产生的,还是在处理个人事务的过程中产生的。所以债权人能够认定的只是受托人,而且能够追偿的财产可能就是固有财产。

那么当受托人以固有财产清偿信托债务后,该怎么办?最原始的英国法认为他可以向信托财产行使求偿权,通过这种方式来弥补自己垫付的损失。在这种情况下,信托财产很安全,因此我们认定这种类型为“信托财产保护型”。

第二个类型是信托债权人保护型,这就是日本旧法的观点,实际上新法上和旧法没有本质的区别。日本在1922年制订的信托法确立的规则是,信托债权人可以同时扣押固有财产和信托财产。这个规则实际上加大了对于信托债权人的保护力度,所以我们把它称作信托债权人保护型。能见善久教授在他的一本书里面提到,信托债权人能同时扣押固有财产和信托财产是日本法上的一个特色,其他英美法系国家是没有这样做的。

我国信托法采取的立场,我个人认为可能比较接近日本旧法的立场,就是所谓的信托债权人保护型。信托债权人既可以扣押固有财产,又可以扣押信托财产,也就是说信托财产的独立性只是一种相对的独立形成,它的破产隔离功能是单向的,只是免于固有财产的固有债权人扣押追索,体现了破产隔离功能,但是并不能避免固有财产被信托债权人扣押的可能。

第三种类型是受托人保护型。举一个明显的例子,比如美国法上有一种迹象为“business trust”,我们简单把它翻译成商事信托,很多州的立就已经确立将business trust当作一个法人来看待。在这种情况下,受托人享有有限责任,信托债权人只能扣押信托财产。国内很多学者认为这是我国信托法发展的倾向,特别在商事领域内,应该朝着这个轨迹发展。但是目前世界各国,基本上采取的备用性规则仍然是,受托人在管理信托事务当中,对于信托债权人承担的是无限个人责任(personal liability)。

但是在一般情况下,受托人在管理信托事务过程中可能还要以个人的固有财产来承担责任,这对于受托人来说可能是不公平的。受托人说我管理那么多资产,但就拿一点点的信托报酬(我国目前信托业的信托报酬率在0.5%以下,这两年的数据为0.46%、0.47%左右),在管理信托事务的过程中如果产生负债,还要用我自己的固有财产来承担最后的风险,即使可以向信托财产求偿,但是信托财产也不足以求偿的话,风险最后还是落在固有财产上。

在这种情况中受托人的风险过大,所以他们会想办法限制自己的责任,限制的方式有三种:第一种是约定限制,受托人在管理信托事务的过程中与第三人签订契约,在合同里明确约定当负有债务时,第三人只能扣押信托财产而不涉及受托人的固有财产。

但约定得一事一议,毕竟是不便利的,如果能够一概承认商事信托的有限责任,对于受托人来说才是一个安全的保护,所以日本信托法作出了一个创造性的一个规定,设定了有限责任信托,日文叫“限定责任信托的特例(特则)”。这是一个法定备用的有限责任,日本信托法的一般规则是受托人对第三人仍然承担无限个人责任,但是如果你想为自己限制责任的话,那么你可以在设立信托的时候选择是有限责任信托。当然,在设立有限责任信托时,受托人要履行相应的一系列程序要件比如登记等公示方法。这是第二种做法。

还有一种方法,美国在business trust领域内用成文法确定了一个准则,凡是在我们州成立的商业信托都属于有限责任,受托人不需要对信托债务承担个人责任。 

我记得早年在跟随叶老师学习公司法的时候,叶老师讲过有限责任从约定到法定的发展轨迹,我在研习信托法的过程当中也发现了这样一个轨迹。当事人为保护自己而自发地进行约定,但是约定有时效率不高,需要一事一议,所以法律从效率的角度考量,为当事人设立一个备用的条款或者是成文的立法,将某种交易结构规定为有限责任,这种安排实际上对我们研究法律的演变、规则的演变是有启发的。这是把信托财产归属于受托人的一个特殊的后果,这是第一个方面。

3.5.2 后果二:信托财产的“相对独立性”和法人格问题

我们学法律的时候会有一些类似教条性的东西,当财产独立时,往往其责任也能独立,所以这个财产要能真正独立的话,我们通常认为它会变成一个法人。我们信托法上很多规则都在强调信托财产具有独立性,那么信托财产是不是具有法人人格呢?讲座开始的时候向大家表述了结论,信托财产原则上不能有法人人格,下面稍微跟大家探讨一下其中的原理。

除了法定的有限责任信托、或者说具有法人资格的信托之外,原则上我国信托法上规定的信托,其信托资产的独立只具有相对的独立性。这可以与合伙财产的性质做一个类比,据我所知只有两个法律强调财产的独立性,一个是合伙,一个是信托。合伙财产具有一定的独立性,但是它没有法人人格,而且它的独立性是不彻底的,但我不知道信托财产是否朝着具有法人人格的方向又走得更近了一步,能够确定的是,信托财产在性质上与合伙财产是相近的。

我们在学民法的主体制度这一部分的时候,有很多问题困扰大家,比如合伙为什么没有法人资格,有很多理论和学说来探讨这个问题,实际上不仅仅是合伙财产存在这个问题,信托财产也是如此。我们认为信托财产是一种非法人财团,信托理论在解释很多处于尴尬地位的财产和财团的时候是很有解释力的,信托自然不必说,在用非法人财团解释合伙财产时,可以把合伙财产理解为非法人财团,各个合伙人理解为受托人。

另外,我们对设立中的公司、或者设立中的法人的财产的属性也存在疑问,它没有法人资格,我们如何对它进行保护,并且还有些人在控制、运用着这些财产,那么在这个过程当中,这些人应该承担什么责任呢?如果把它纳入到非法人财团的理论框架之内,它可能就具备一定的解释力。

所以信托财产独立性具有相对性,它实际上只有单向的免予追索的功能,这一点与公司法人不同,公司法人具有双向的破产隔离功能。

再者,对于信托原则上不具有法人人格,应当如何进行正当化的论证呢?我大致尝试着列举了一些。

第一个方面,如果一般性地承认信托财产的主体地位,那么信托法和公司法、或者和法人法就会逐渐趋同。如果赋予信托财产法人人格地位,就不需要受托人做人格的依托,信托财产可以真正的说就是信托的财产,也不用很费劲的解释它是双财团、是受托人名下的一个特殊财团了,但是信托制度的灵活性、它自身具有的一些优势可能就无法实现。信托所能做的事情就像人们的想象力一样宽广,可以通过它实现各种意愿,信托保留了这种制度的多样性是有好处的。

第二个方面,如果授予法人人格,就会使信托的结构复杂化。我们姑且认为授予信托财产与法人人格的信托也叫信托,就像美国的business trust一样,我们也认为它是信托。在这种情况下,信托还是需要代理人,即原来的受托人降格为代理人,那么调整信托受托人和第三人的相关的代理规则会变得非常复杂,它会超越普通的民法的代理规则,和公司法的规则也不相同,所以就会使法律关系人为地复杂化。

第三个方面,信托不具有法人人格的制度设计,能够保留把受托人的信用引入信托结构当中的可能性。在信托产生之初,其关键因素是信任,受托人通过将个人的信用引入到信托结构当中来赢得当事人的信任,受托人不仅仅是一个代持的人,他还有一种个人信用增强的作用。今天也是如此,我国的信托事务中大量存在的都是商事信托、或者叫营业信托,大家看这些信托公司注册资本20亿、80亿,有的甚至100多亿,便认为这个公司是可信的,我们为什么要看信托公司的信用呢?按理说信托财产是独立承担责任的,但是有时候还是要把受托人的信用引入到信托结构当中,保留这种可能性对于信托制度的发展,至少在某些历史条件下有其必要性。

以上是论证信托财产不具有法人格的正当化的几个理由。

3.6 承认信托财产法人资格的可能性

我们再反过来探讨一下,承认信托财产法人资格的可能性。我刚才提到,也不是说不可以承认信托具有法人资格,最明显的一个例子是英美法、特别是美国法,它倾向于承认商事信托具有主体资格。

另外在学说上,日本的学者四宫和夫教授提出了“实质的法主体说”,虽然在今天的日本并没有多少人坚持该学说,但是该学说用于解释信托的结构是非常简洁的。我平时在上信托法课的时候通常给同学们介绍经验:如果你不能理解这个问题的话,你目前可以把信托制度和法人制度、和公司制度作类比,把它当成一个主体,它们唯一的区别就在于信托制度没有法人资格,但是结构基本上有类似的地方。

虽然实质的法主体说在解释信托的结构中是很简洁的,但是如今作为一般的法律规则,我们一般不会认为信托具有主体资格。然而,日本信托法会有一些特殊的规定,虽然它整体上否认信托的法人资格,但在日本信托法的七十四条规定,因受托人任务终止事由受托人任务终止时,信托财产“视为法人”。

另外,在意大利和瑞士,在某些情况会产生信托的物化或者实体化的倾向,在强制执行债务以及破产等特定目的上,也单独授予信托法人格。

但还是要强调一下,备用性规则还是没有改变,美国的很多立法仍然将信托财产没有法人资格作为一般性规则,受托人对于第三人还是要承担个人无限责任。我也认为信托财产原则上没有法人人格,但是可以个案的、或者说通过单独的立法,授予某些特殊类型的信托于法人人格,这是信托的灵活性的一种具体体现,它既可以是法人,也可以不是法人,给大家更多的选项总是好的。

上述我们简单的论证了在个别的情况下是不是可以承认信托财产的法人资格。当然我也反对一种观点,认为我国信托法的走向就是要承认信托财产的法人资格。可能在一般的信托法里,我们没有必要去承认信托的法人资格,但在一些特殊领域里,的确如果承认它的法人资格的话,法律关系更为简洁。这是对这个问题的一个简单的看法,这是第二个大问题。


4.信托受益权的性质

4.1.关于信托受益权的各种学说

最后一个大问题是信托收益权的性质,我过去看了很多专家、学者的讨论,大家往往是从物权说、债权说、第三权利说这种角度来对它进行定性的,信托收益权到底是一种物权,还是一种债权,或者是一种新型的权利呢?

实际上定性这种问题是非常麻烦的一种事情,比如对人的定义都非常复杂,过去有人认为以直立行走为标准,有人认为以会劳动、有语言为标准,随着科学的发展,标准在不断地变化,信托受益权也是如此。过去我们在信托法研究过程当中走了很多弯路,非要把它归类为是物权或者债权,这可能也浪费了我们大量的精力,但是从某种意义上来看,物权说、债权说各有各的合理性。

首先,就物权说而言,设立信托实际上是做了某种处分行为,相当于创设了一种新的财产权利,虽然不能认定信托受益权就是物权,但是物权说有其一定的合理性,因为信托受益权的确是信托所创立的一种独立于物权法的新的财产权形态。当然也有人认为信托受益权就是一种物权,中国政法大学的王涌教授曾在他的一篇论文里提出,信托受益权,特别是对于动产,实际上就相当于是一种物权。

第二种是债权说,债权说具有形式上的合理性,信托受益权与股权相似,它们在形式上都构成了一种请求权而不是支配权。我们用传统物权法的理论解释无形财产权都会遇到阻碍,因为从知识产权到股权、到信托受益权,都没有办法去“支配”。信托受益权在形式上具有请求权的特性。而且如果采取债权说,也可以适用时效的限制等。日本的信托法主导性地采取了债权说,而且台湾的信托法实际上也采取了债权说,台湾信托法规定,信托受益权的转让,适用于债权转让的相关规定。债权说目前应该是主流学说。

还有所谓的第三种权利说,认为信托受益权是一种复合型的、与股权类似的第三种权利。这也有一定的道理,因为信托受益权具有类似我们通常上的共益权或者是自益权这两方面的一些属性,自益权里出现了一些手段性的权利,比如监督权、撤销权等等,而且信托受益权和股权具有很大的相似性,也有表决权等权利。所以我们说信托受益权有和传统的物权、债权都不同的一些特性,这是分析传统的各种学说。

但是,传统学说在解释力方面可能是不足的,因为传统的话语体系只在针对物债二元划分的理论框架时是适用的,一旦超出这个理论框架,过去的术语就没有办法去解释新出现的一些权利形态,比如我们现在很少有人用优先权、撤销权、支配权等去分析知识产权、股权的性质,因为没有办法在这个领域去论证它有没有优先性、有没有撤销权、有没有支配权。而且在用传统方法去论证债权和物权的时候,他们每个人都拿着同样的理由,来支持不同的结论,很多情况下讨论的是半满的还是半空的问题,只是角度不同而已,却并没有实质的差异。

在传统学说当中,我个人采取债权说,不仅仅因为某些国家、地区的立法采取了债权说,而且因为在金融领域内所出现的这种权利,它在形式上体现为一种请求权。正如前面的图表所示,无论是固有债权还是信托债权,在形式上都是没有支配权的,债权人没有办法把手直接伸向固有财产或者信托财产,他必须要通过受托人来主张的自己的权利。所以如果要用传统话语来解释信托受益权,我个人还是比较赞同债权说。

但是,债权说来解释信托受益权的时候会有一些无法解释的问题。在金融领域内,信托实际上分几个领域,第一个领域是民事信托,或者叫家族信托,另一个领域叫营业信托,我个人认为不如称作商事信托,这涉及到信托发生标准的问题,在此不作讨论。营业信托(商事信托)涉及到商法的领域,在此领域内,法律对新的概念的探讨还是比较少的。比如,金融领域内有两种融资的形态,第一种是债权型,另一种叫权益型,而现在很多金融法的研究、特别是信托的研究中,还没有把金融领域内的两种划分方式引入到分析信托受益权的过程中来,我个人认为这是一个遗憾。

用物权和债权来解释金融领域内的权利是无法解释通的,而且很有意思的是,虽然我在形式上一般认为信托受益权是一种债权,但是在金融领域内,我恰恰反对它是一种债权,因为金融领域内它是两分,一种是债权性的融资,一种是权益性的融资。

4.2 剩余索取权理论的引入(限于金融信托)

我们都知道股权肯定是权益性的融资,其实信托受益权也是一种权益性的融资,所以我尝试着引入剩余索取权理论来解释信托受益权。剩余索取权理论不是我创造的概念,我也不能贪天之功归为己有,这个理论实际上在经济学中有着非常广泛的应用。1930年代,伯利和米恩斯提出“委托代理理论”,指出剩余索取权存在的可能性,之后的经济学家,对于剩余索取权的定义及适用都做出了非常清晰的解释。

这里给大家推荐一本书,是法经济学学者伊斯特布鲁克和费希尔合著的《公司法的经济结构》,这本书用剩余索取权理论来分析公司的结构,而实际上公司和信托在商事领域十分相似,可以相通,这便是剩余索取权的知识来源,并非我造出的一个概念。我把剩余索取权理论引入到信托法当中也面临了很多批评,我一直也不讳言。我认为最有力的批评是剩余索取权不能作为一种实证的、法律中的权利,我们过去学的权利框架当中,有财产权、人格权的划分,有工具性权利、抗辩权、形成权的划分,而其中并不包含剩余索取权。

但是,剩余索取权这个工具、这个话语在探讨金融法领域的内容时非常有用,因为前述提到金融领域涉及两种划分,一种叫debt,另一种叫equity,然而如何进行区分,需要借助新的区分话语,区分的实质就是区分债与投资(狭义上应该称作权益性投资),在法律上应该有一个区分的标准,该标准在于如果是权益性投资的话,就应该是一个剩余索取权,但如果是债权的话,投资者取得就是固定索取权。

以储蓄为例解释债权。你把钱存到银行里,现在的主流观点认为你和银行形成了一种债权债务关系,你是银行的债权人,银行取得你的钱,民法上所称的所有权和占有在金钱上是保持一致的,所以当你把占有转移给银行时,银行就取得了它的所有权,然后你就是银行的债权人,只不过我们一般人认为银行不会破产,加之现在有了存款保险制度,我们对银行的信任又增强了,这是一种很强大的债,但是这种权利仍然不是剩余索取权而是固定索取权。

你存了钱之后能得到是什么呢?存款到期之后只能还本付息,这个“息”一定是固定的利率计算出来的固定的数额,所以称作固定索取权,至于银行拿了这个钱做了什么、赚了多少钱,与存款人并无关系。从这个例子中可以看出,债权的特点是风险低和收益固定,银行只要不破产,你的风险几乎可以忽略不计。

另外一种就是所谓的权益性投资,即剩余索取权。以股权为例,经济学学者都认为股东是公司的所有者,公司是有所有权人的,实际上按照经济学的分析方法,股东就是剩余索取权人,资产负债表很清晰的反映了这一点,股东权益是公司的所有资产,在偿还了所有的负债之后,剩下的都是股东你的,但是风险也都是你的,如果你投资失败,公司最后经营破产,你可能一分也得不到,所以你是剩余索取权人,同时又是最终风险的承担者。就受益和风险的结构不同,产生了上述两种完全不同的结构——股权型投资和债权型投资。

4.3 受益权性质的法条

那么,信托受益权的性质是什么呢?信托受益权实际上就是剩余索取权,受益人的权利虽然多是根据委托人意愿取得的利益,但是,这种利益并不固定,信托财产的全部价值都是为了全体受益人(在自益信托的场合=委托人)的利益。

《信托法》第二条规定,“为受益人的利益”,意思就是说最终的利益归属于受益人,受托人只能取得固定的信托报酬。所谓的佣金报酬应该是一个固定的数额,或者是固定的比例,即使在做风险投资时可以约定一个比较高的比例,但依然是一个固定的比例,信托受托人对信托财产只享有一个请求权,这个权利是一个类似于债权,是一个固定索取权。我一直跟信托的从业者讲,在信托文件当中千万不能作出约定说,清算信托财产、向投资者兑付之后,剩下的都属于受托人。这样关系就颠倒了,应该说拿出受托人的薪酬报酬,刨出相关成本,剩下的属于受益人,虽然最终结果可能差不多,但是从法律关系来看,受益人应该是剩余索取权受益人。

《信托法》第二条规定了这一点,信托业领域另外两个重要的规定《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》也指出,受托人不能向受益人承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。这从一方面揭示了受益人是信托风险的最终承受者,从另一个侧面也确立了他作为剩余索取权人的地位。这是相称的,受益人承担的风险最大,像股东一样承担了类似所有权这样的一种风险,那么最终的权益就是受益人的。从信托受益权的相关法条来看,我们得出以上的结论。

作为对比,受托人对信托财产是剩余管理权人,虽然也是剩余权人,但是有些类似于公司董监高的管理权。在信托法上有一个规则的转变:传统的信托法规定,除非法律有授权,或者信托文件有授权,原则上受托人没有投资权,因为最初受托人都是一些门外汉(layman),是一些可能道德高尚、但是专业技能几乎等于零的老贵族们;在现代社会,几乎所有的信托法都是这样规定:除非法律禁止,或者信托文件不允许、有禁止性规定,那么原则上受托人是有投资权或者裁量权的。所以,受托人是剩余管理权人。

4.4 实务中对受益权性质的变异

我们一直相信这样的一种观点,每一个概念都会有一个理念型的概念,然后在实践当中出现了一些和理念型概念产生了偏离的概念。很多年前,贺卫方教授曾经为了批驳有些人的观点模糊,举例说你不能说一个人怀孕是三分之一或三分之二的程度,你只能说她怀孕或者没有怀孕。但是实务中的法律概念不是这样,它的确会有很多中间形态的存在。

我是非常小心翼翼的把剩余索取权理论适用于金融信托的领域内,因为此领域内的标准化程度比较好,它与股权一样是同质化的,每一份受益权基本上只有量的区别,没有质的区别。所以我把它限制在金融信托领域内是有解释力的,但是若把剩余索取权放大到整个受益权、信托法的领域内,这个学说可能会逐渐丧失了它的解释力。

比如在民事信托或者家族信托当中,就没有所谓的剩余索取权之说,委托人在信托文件规定,花瓶留给儿子,银行存款留给女儿,或者我的房产要留给谁,此时就没有剩余索取权之说了。另外,家族信托里会有很多的安排,比如反挥霍信托、自由裁量信托,在这里受益人的受益权性质非常稀薄。

反挥霍信托是指,某些受益人有浪费倾向,他可能是败家子,可能会有赌博、吸毒等恶习,你给他留再多的信托受益权他都可能都会挥霍完,这个时候委托人为了对他进行保护,有可能会根据受托人的裁量(往往和裁量信托相结合),受托人有权利永久或者暂时的剥夺某一个受益人的受益权。此时,虽然受益人享有受益权,但这个权利随时有可能被别人剥夺,这与接受赠予的权利相类似。赠予合同是诺成合同,双方意思表达一致,赠予合同成立,如果赠与人不履行赠予义务,受赠人原则上可以起诉,但这之前受赠人的权利受限于任意撤销权,即所谓受赠权利的权利属性十分稀薄。在自由裁量信托或者是反挥霍信托中,受益人的受益权实际上也是非常稀薄的。

另外,即使在金融信托里还会有一些优先和劣后的受益权的安排,优先和劣后的受益权在性质是一样的,实际上现在劣后的受益权倒有点像剩余索取权,但是优先级和债权的属性很像,基本上都是固定收益,所以在实务当中,优先/劣后的安排被大量运用,而且所谓的信托领域“去杠杆”几乎都与此有关,大家有兴趣可以去思考这个问题。

概念会产生很多变异,没有什么东西是永久不变的,你只能是从各个方面来接近某一个概念的本质,它的本质有的时候是一张非常善变的脸,很难看清原来的真面目。

还有贷款信托,现在有很多讨论贷款是不是信托。信托业还有一个所谓的潜规则——刚性承兑,刚性承兑其实有点债权化了,原本是一种投资,我们为什么要刚性承兑呢。还有我们很多信托产品是可以提供预期收益率的,但在金融信托领域内是不允许做出刚性承兑的承诺的。在实践当中,信托业都把预期收益率当作一个受益人能够取得利益的上限,作为一个天花板而存在。我也曾经也给从事信托业的同学提出这样的问题,信托公司有没有在项目清算之后,在你们把信托报酬拿走,把成本刨出之后,剩下的都分给了受益人?没有,可以这样肯定的讲,他们实际上还没有主动地对信托受益权做这样的理解。

另外,受益人的权利在某种情况下被裁减成一种固定索取权,特别在优先劣后的安排中。我一直主张这种观点:我国的信托业与其这么羞羞答答地不承认刚性承兑,认为受益人是剩余索取权人,但是我们实际上又做不到,还不如设计一些债权式的、固定收益的产品,直接承认刚性承兑,实际上也是对受托人施加了一个压力。

实际上这有一个借鉴,日本信托业发展的早期,他们的贷款信托法里面就承认了可以保本,某种意义上要求具有刚性承兑的义务。为了吸引投资者,我们需要培植市场对信托业的信任,那么在早期一定的刚性承兑可能是必要的,这是我们说的实务当中对受益权性质的一些变异。

 

这里我画了一个简单的图,一端是典型的债,是固定收益类的;另一端是典型的股,是浮动收益类的或者剩余索取权的,那么在这两种典型形态之间有着不同的这种金融组合,比如债,除了我们所理解的标准债,还有次级债、永续债,这时它债的性质就削弱了,股的性质就增强了。再比如股,除了普通股,还有可转换股、优先股,它逐渐的走向了固定收益的轨道。

所以我们不能期待现实当中所有的、特别是在金融领域内所有的金融产品的设计都是我们理念当中的那些标准形态,当然这也正是金融领域内、包括信托领域内灵活性的一种非常具体的体现。

我经常在各个场合都说,我国的信托业实际上已经走在了我们理论研究的前面,我们理论研究不能自我设限,要尊重现实当中的创造。有很多学者也提出了,在信托领域内、特别在商事领域内,要更重视其契约属性一面,它更多的是一个安排,日本的商事信托研究专家神田秀树教授就认为,信托是一种arrangement,实际上是一种结构、一种安排。我们在公司法领域内把公司视为是一种契约的连接,那么信托是不是也可以把它理解成契约的连接。在我看来,契约和物权安排之间的界限并不是特别明显,物权不过是一种标准化程度更高的合同而已。

在我的心目当中,信托法就是财产法,财产法它的内容如此丰富多彩,又如此的灵活多样,产生巨大的魅力,这也是我多年来孜孜以求要研究信托法的一个主要动机。


回应与答疑

就刚才各位老师的问题,我做如下回应:

第一,我不太赞同“我国信托业做的不是信托”这个观点。

虽然监管层里面很多人也持这种观点,认为中国的信托是委托理财关系而不是信托。但是,我个人认为既然起名叫信托,就要遵守信托法,信托法给我们提供了一个很好的备用型规则,在某种意义上和财产法、物权法很接近,提供一些明文类规则,提到信托法就知道受托人财产是归属于谁,谁享有最大处置权。委托代理、委托理财和信托他们之间到底是什么关系?我整理分析了很多案例,但是我也不明白为什么有时认定为信托,有时又认定为委托代理。一般情况如果没有争议,都主张是信托,那就认定为信托。如果当事人一方认为是委托代理,法院从公平正义的角度衡量认为用委托代理可能不能保护受损害一方人的利益,那么信托法的规则就要发挥作用。因为信托法对于某一些当事人的保护是更强的,具有信义义务。

第二,关于信托在民法中话语体系构建的问题。

信托要突破物债两分的话语体系并不困难,现在公司法已经做到了这一点,我只是尝试引入一些概念。我们认为是大陆法系,认为一个人只有一个财团,其实在中国法也允许一个人身上有多个财团,除了一般财团,还有特殊财团,比如担保财团实际上是针对特殊的债权人而准备的特殊财团,还有比如中国法上的特留份是用于特殊的目的,也是特殊财团。

提问一:信托行为是属于要物行为,那么信托行为何时生效?

我不认为信托性是要物行为,而是诺成行为。因为信托的结构要做两个阶段的划分,大部分信托都是基于信托合同的方式设立,那信托合同是诺成性的。很多人认为设立信托就要转移信托财产给受托人,所以认为信托是要物行为,但是这个是一个误解,信托成立和生效的过程分为两个阶段,第一个阶段是契约阶段的问题,第二个阶段是信托关系有效成立和生效问题。信托关系生效就是要把信托财产转移到受托人名下,这个行为是履行原来的信托合同的结果。信托合同已经成立,应该产生约束力,但是受托人有没有权利要求委托人把信托权交给他者,这可能是理论上争议比较大的问题。

提问二:基金法第五条规定了基金财产的独立性,那么基金关系是否属于信托关系?

根据基金法是第二条,直接规定本法是根据合同法、证券法和信托法,所以可以理解基金法是信托法的一个特别法,基金管也是属于信托关系。

 

叶林教授:

今天听过赵老师的讲座后,我有三个问题:

第一个问题是信托法注定是一个孤独的学科吗?因为像财团概念、双财团理论和剩余索取权的引入,以及债的平等和不平等这样一些观念的提出,实际上某种程度上颠覆了我们对民商法的一些认知。如果从理想主义的状态去探讨信托法,可能要先洗净自己的脑子,准备用物权法和债权法上没有的概念,用一套全新的术语系统。这对很多年长的学者来讲是非常残酷的,但新生代的学者要抓住这样的机会,只要具备想象力你就可以研究信托法。

但从目前信托法研究不发达的角度来看,信托法是一个受冷落的学科,能够被大家读懂、读透、用好就更难了。随着中国商业的发展,大家的财富增多,以财富管理为内容的信托发展起来,介时大家会从财富管理的立场“倒推”出信托机制,去思考建立一个合理的架构来管理财富,信托法这个曾经孤独的学科或许会一夜之间火热起来。

第二个问题是信托是不是法人?根据赵老师分享的一些观点,我产生了一些想法:历史上最早的信托的确跟法人没有关系,它就是契约上的安排,基于你我之间相互的信任而缔结的契约,比如从最早的保存行为开始,一直到后来积极的管理,慢慢的发展起来。信托首先建立起来的应该是契约关系,如果说契约关系就是法人则很难被证成的。

但商业实践发展到今天,人们更多的借助类似于基金的方式去投资,此时,基金管理者成为一个庞大的社会群体,当他们有朝一日能够以某种方式“劝诱”立法的时候,我们是维持信托原有的契约属性,还是更强调它走向主体化?比如当一个基金公司破产的时候,涉及到基金公司本身所管理的财产通过何种方式转移给继承者。

这个过程当中有两种情况,一种叫行政托管或者叫行政安排,政府直接给安排财产转移,政府潜在对利益进行保证,为此形成了一个潜意识中的刚兑承诺。另一种是由于其他的原因,基金管理人丧失了法律上所给定的特殊资格,这时也会出现信托财产被移植到另外一个主体身上的问题。此时,如果由法官裁决,法官不仅要考量谁是承继受托人,还要考量将财产转移给承继受托人能否反映信托的本意。如果把特定情况下基金公司所管理的一部分基金视为一个法人,或许也是一个不错的安排。

所以不同样态下的信托会有不同的保护需求,一类要保护信托财产,一类保护受托人,另一类要保护受益人。一般情况下,按照传统的信托基本理论去执行,如果有特别的规定,就按照特别的规定去做。所以信托契约属性很强,主体化特征也很明显,在此情况下出现了一些游动的财富状态。

第三个问题是广义上的民法权利结构问题。当前在讨论民法权利的时候还是二元制的,或者叫做平面式的权利分割结构,即物债二分结构。实际上从实践的角度,讨论受益权的时候,会发现权利本身是个立体结构,而不是平面结构,这个结构组合的状态非常复杂。比如在债权的平等保护原则之下,存在着不平等的债权现象,否则没办法理解优先级和劣后级,甚至包括中间级或者夹层的基金受益权;由于债权属性是变化的,得到清偿或者全额清偿的实现程度又不一样。因此,债权的平等保护原则作为一个政治宣言可以成立,但要作为一个权利的实现和存在状态却不现实。

债权的平等性原则不是绝对的,物权也未必是绝对平等的。比如股权最初可能跟现金、跟实物连在一起,但是当投到公司里面后就演变成了另外一种权利,这种权利本身又脱离了实体的存在,变成了没有使用价值、但有交换价值的东西。当把所有的权利划分到债权和物权的时候,实际上是因为没办法说清现实问题的复杂性和多样性,但又急于归置,所以不得不把它纳入到物权和债权领域去,这是不得已而为之的结果。所以民法权利结构实际上是立体的权利组合,在相当的程度上信托有可能提供这种立体解构的机制。如果没有信任关系和管理财富的存在,立体的权利结构就不存在。总的来说,为了更好地发挥私法自治精神,必须要重视信托这种更具灵活性的制度。

最后,我想借用一个通俗的说法,信托是“喂鸡生蛋”还是“借鸡生蛋”?若是“喂鸡生蛋”,则属于信托的应由面貌;若是“借鸡生蛋”,则是为自己牟利,就会面临利益冲突。从受托人跟受益人的关系来看,可以用这样的逻辑去解释。如果信托公司“借鸡生蛋”,那就是这个行业的奇耻大辱,不仅信托法没有出路,而且基于这种基本逻辑的信托业也会彻底毁掉。

 

姜雪莲博士:

第一个问题是关于引入双财团理论的。这个理论一开始在法国民法当中有所研究,法国民法本身就承认多个责任财产,所以在用双责任财产来解释信托归属于受托人在法国可能没有异议,我国原则上承认一个责任财产制度,对此,赵老师认为担保权以及特留份额也属于特殊目的财产。担保物权其他债权人也可以追及,只是担保权人有优先受偿权而已;特留份额因没有规定必须是金钱,可以是不动产或动产或其他财产,因其财产不确定,不能作为特定目的财产。

在大陆法系国家使用这两个责任财产一般是为了说明信托财产的独立性,独立性的来源是用双责任财产来解释的。今天赵老师根据双责任财产理论来证成信托财产归属于受托人,我认为有些不妥。假设根据双责任财产的理论把信托财产归属到委托人的名下,我觉得也是有可能的。设立信托的时候,到底信托财产转不转移?学者们的观点不一。认为不转移的,其依据是我们国家信托法第十五条的规定,委托人的固有财产要和设立信托的财产进行分离,那信托财产不作为委托人的继承财产,那就可以说财产是不转移的。如果把这个双责任财产放到委托人名下,信托财产也是具有独立性的。在一个代理关系中,其实也可以把委托处分的那个财产转移给代理人,这种情况法律没有禁止。这种情形与受托财产是归属于受托人,受托人下面有两个责任财产的情形相似。

在实务中有好多委托理财纠纷,委托理财合同到底是一个委托合同还是信托关系,是很有争议的问题。那么如何去区分到底是信托关系还是委托关系,最主要的就是看财产是否具有独立性。在代理关系当中,是不是代理人这个将财产分开管理之后,就享有了独立性呢?其实法律是没有赋予其独立性的,信托受托人有义务去分别管理信托财产,即便受托人实际没有分别管理,除了法律对善意相对人的保护,信托财产依旧具有独立性。认一个法律关系到底是一个信托关系,还是一个代理关系,最关键就是受托人是否负有分别管理义务。

第二个问题是关于信托财产所有权的争论问题。在讲信托财产归属的时候,信托财产虽在受托人的名义下,但受到信托目的或收益权的限制,受托人所享有的这个权利,到底是一个完整的所有权还是一个限制物权或其他权利?我们在这个层面上去使用所有权,而不是对整个信托财产作为一个集合时受托人是否对这个集合享有所有权。

第三个问题是受益人的权利,用剩余索取权来解释收益权的性质,当一个受益人享有固定的利益,或依据信托法规定,信托结束之后,信托的剩余财产归属另外一个人时,应该说该受益人不具有剩余索取权。赵老师使用剩余索取权理论,是想得出受益权可以根据其内容的不同承认其不同性质的权利,还是虽然有些不具有剩余索取权的性质,但作为受益权统一看待?抑或只是说明与股权具有相似性?如果是后者,采用受益权包括自益与共益两个部分,股权包括自益与共益两个部分的分析,更能说明受益权与股权的相似性。

在《美国信托法重述》中,信托财产是对物权时,受益权就是对物的权利,信托财产是对人权的时候,受益权的就是对人的权利。虽然对物权、对人权不能直接去对应大陆法系的物权和债权,可以看出在英美信托制度中,受益权的权利不是统一的,有时是对物权有时是对人权。英美的信托法学者现在提出一个观点,将受益权定性为对受托人权利的权利,该观点对英美信托制度是有一定效用的,至少可以统一受益权的性质。但是在我们国家,对受托人权利的权利是什么性质?如果还是在物权债权两分法体下来论证,只能说它是一个特殊的权利。

第四个问题是关于信托法的定位。信托是非常灵活,我们可以设置出不同功能的信托结构,但也要受民法体系限制。在大的原则上需要受民法的限制,比如,无法承认存在普通的法与衡平法两个权利,但在这之外可以根据信托的结构承认特殊的内容。我们国家已经制定了信托法,信托法有它自己的结构,从它的结构可以推演出一些特殊权利,就受益权而言,我们可以考虑是否承认它作为一个特殊的权利而存在。

 

夏小雄博士:

我有三个问题向各位老师汇报:

第一,大陆法系对于信托制度经历了一个从“拒绝”到“继受”的过程,在这个过程中要解决的根本性难题是信托财产“双重所有权”的问题。大陆法系国家在引入信托制度时实际上也进行了深入的理论研讨和制度研究,在一定程度上消解了信托财产双重所有权带来的困惑,确立了信托财产独立性的制度结构。从“学术考古”的角度来看,将不同历史阶段大陆法系国家继受信托制度时的理论准备和制度转换进行梳理有助于我们理解信托财产的相关问题。

简单来说,大陆法系“继受”信托制度大体可以分为三个历史阶段:一是二十世纪二十年代日本、墨西哥、厄瓜多尔、秘鲁等国家通过立法引入信托制度;二是二十世纪八十年代欧洲大陆法系国家(包括荷兰、意大利等国)通过海牙公约的签订承认信托制度的合法性;三是在二十一世纪初法国、罗马尼亚、匈牙利、圣马力诺等国相继在民法典中或通过特别立法引入信托制度。对于信托财产归属大体也有两种模式:一种是承认信托财产自身具有独立性;一种是将信托财产所有权归属于受托人。两种处理模式的理论基础、体系结构、制度构造确实存在差异,值得深入研究。

第二,围绕信托财产独立性问题,还可以从商事组织或商事主体的角度加以探讨。对于这点我们当下的研究可能并没有给予充分的重视。依据汉斯曼他们提出的商事组织核心法则——资产分割理论,信托和公司在制度形式上非常相似,信托财产本身独立于委托人和受益人的财产,也独立于受托人的自有财产和管理的其他信托财产,信托财产的独立性决定了其也应被视为重要的商事组织。

实际上一些最新的商事信托立法也明确承认商事信托的商事组织地位,比如2004年新加坡商事信托法中明确说信托就是一种非法人商事组织。在我国的商事信托实践中,各类信托计划也占据重要地位,在很多情况中都是直接作为股东去持有股份。因此,有必要明确承认信托的商事组织地位,这是信托财产独立性的制度构造所决定的,尽管这种新型的商事组织并不具有法人地位。

当然,既然承认信托是一种商事组织,它就能够以自己名义从事各项经济活动,它也应具有自身的财产机制和治理机制,这是信托立法需要解决的根本问题。在商事实践中,信托的商事组织定位并没有受到应有重视,导致信托制度形式在一定程度上遭到“滥用”,比如去年的股灾中证券投资信托计划和现在依然存在各类通道型的信托计划、资管计划,在这些情形下信托受托人并没有按照信托目的和信托文件的要求充分履行信义义务,各类劣后委托人或受益人成为了信托计划的“主导力量”,扭曲了信托作为一个商事组织的本质属性。

第三,就我国的信托立法而言,可以说信托财产独立性的原则已经得到确立,更为重要的是,这一原则在商事信托实践中是否得到有效贯彻,信托公司在经营过程中是否存在背离信托财产独立性的行为。对于这个问题,可以以信托计划的刚性兑付和信托公司的资金池业务做一个简要分析。信托计划的刚性兑付实际上是将不同信托计划的信托财产投资于同一个项目,这和信托财产独立性的原则相冲突。所谓的资金池业务实际上也是将不同信托计划的财产相混同,就其形式而言甚至有演变为旁氏骗局的危险,从根本上破坏了信托财产独立性原则的贯彻。如果放任这些现象的存在,将会对中国信托业的发展产生严重的不利影响。


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民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台、学子见贤思齐之所”为宗旨,自2000年9月15日创办至今16年,成功举办430余场,现场听众超过8万人,讲座实录通过中国民商法律网全文发布,累计阅读超400万次。

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召集人:张异冉

承办人:史丹丽  孙成相

实录编审:史丹丽  孙成相  张异冉

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编辑:王艺璇

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