第437期“民商法前沿论坛”:张新宝:民法总则立法进行时|民法典编纂高端论坛系列之三
2016年12月28日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
    2016年11月9日,第437期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。本期论坛也是民法典编纂高端论坛系列第三场。作为少数全程参与立法机关《民法总则》立法研讨与审议的民法学者之一,《中国法学》总编辑、中国法学期刊研究会会长、中国人民大学法学院张新宝教授主讲“民法总则立法进行时”,详解民法总则立法进程。中国社会科学院法学研究所谢鸿飞教授、中国政法大学民商经济法学院刘家安教授作为与谈嘉宾参与此次论坛。本实录稿由论坛组委会编审,经发言人审定。中国民商法律网独家出品,转载请联系授权。
主讲嘉宾介绍

张新宝,《中国法学》总编辑,中国人民大学二级教授、博士生导师,中国人民大学信息法中心主任,教育部“长江学者”特聘教授,“新世纪优秀人才支持计划”入选者,中国法学会民法典编纂项目领导小组侵权责任编课题组总负责人。兼任中国法学会理事,中国法学期刊研究会会长,中国民法学研究会学术委员会副主任,最高人民检察院专家咨询委员会委员等职。张新宝教授的研究领域包括侵权责任法、人格权法、合同法、民法总论和信息法等。

纲要

主讲部分:

一、此次民法典立法活动始于十八届四中全会

1.正确理解四中全会决定

2.四中全会决定的工作任务分解

3.两个单位的专家建议稿

二、全国人大的研讨与审议

1.法工委第一次研讨会

2.常委会第一次审议

3.一审稿公开向社会征求意见

4.张德江委员长主持座谈会

5.法律委员会审议

6.常委会第二次审议

三、草案审议中关注的具体问题

1.民法与商法的关系

2.人格权应否独立成编

3.第一章基本原则

4.第二章自然人

5.第三章法人

6.第四章非法人组织

7.第五章民事权利

8.第六章民事法律行为与第七章代理

9.第八章民事责任

10.第九章诉讼时效和除斥期间

四、参与《民法总则》立法进程的认识与体会

1.与会各方关注侧重不同

2.学者发挥的作用有限

3.本人作为全程参与的民法学者所作的贡献

4.民法典编撰更强调体现中国特色

回应与答疑


与谈部分:

谢鸿飞教授谈民法典编纂需克服的两种立法倾向

刘家安教授谈民法典编纂承担国家管制使命

一、此次民法典立法活动始于十八届四中全会


1.正确理解四中全会决定

新中国此前有四次民法典立法活动,2002年人大常委会曾审议民法典草案,后来划分为几个部门立法,先后制定了《物权法》、《侵权责任法》。

《继承法》自1985年颁布至今31年未做修改。当今社会经济条件、各个家庭内部财产状况都发生了翻天覆地的变化。因此,法学家们一直在做两项立法准备:一是修改制定《民法总则》,二是修改《继承法》。

十八届四中全会决定专门提出“加强市场法律制度建设,编纂民法典”,对法律界来说是突然的好消息。四中全会决定是编纂民法典的前提条件。如何正确理解四中全会决定,对于立法过程不走弯路、避免学术分歧、制定出好的民法典十分重要。

第一,要充分认识中央编纂民法典的政治决心。此次民法典立法活动与前几次半途而废不同。因为在我国政治制度中,中央全会的决定具有最高的政治效力,能动员全党和全国之力,推进民法典编纂工作。

第二,编纂民法典与加强市场法律制度建设相关。决定中“编纂民法典”置于“社会主义市场经济”一段,紧跟“加强市场法律制度建设”,并非于“保障公民权利”一段。对于“编纂民法典”与“加强市场法律制度建设”的关系两种解释:第一种解释认为二者并列,即市场法律制度建设方面的法律与民法典互不从属。我认为并非如此,因为民法典很大一部分与市场相关联,如交易制度。因此其第二种解释更为准确,即“编纂民法典”是“加强市场法律制度建设”的组成部分。无论从何种角度,正确理解二者关系,就会少走弯路,争议也会减少。

第三,要在全面推进依法治国的大背景下编纂民法典。“加强市场法律制度建设,编纂民法典”是《全面推进依法治国若干重大问题的决定》中的重要内容。编纂民法典既是推进法治的必要条件,也需与其他法律制度的建设相配套。

2.四中全会决定的工作任务分解

四中全会决定是中央最大的政治决心,具有最高的政治效力。中央深改组将决定分解为200项左右的具体任务,分配至不同国家机关、部门落实。

编纂民法典作为其中一项具体任务,由全国人大常委会法制工作委员会牵头,主任李适时挂帅;最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会等5个单位参与起草研究和准备,各参与单位由一名副部级领导负责。最高人民法院由于人事变动,由正部级常务副院长沈德咏同志负责,审委会副部级专职委员杜万华同志也是主要参与人。

中国法学会作为参与单位,成立了中国法学会民法典编纂项目领导小组,本届人大常委会常委、法律委员会副主任委员张鸣起副会长担任组长,依托中国民法学研究会,中国民法学研究会会长、副会长及相关研究会的主要负责人作为成员参加。孙宪忠研究员因为参加社科院小组,没有在法学会小组活动。王轶教授、杜林处长担任小组秘书长,负责协调。

3.两个单位的专家建议稿

以中国民法学研究会为依托,中国法学会民法典编纂项目领导小组向法工委民法室提交了完整的民法总则专家建议稿(有人称为“提交稿”);以法学研究所为依托,中国社会科学院的研究小组在稍晚时间也向法工委民法室提交了完整的民法总则专家建议稿(有人称为“提交稿”)。目前可在网上查阅这两份建议稿。

其他三个参与单位是否提交了完整的建议稿,暂未见到公开资料。可能最高人民法院提供的内容多一些。

前两个单位之所以能顺利提交建议稿,我认为与2002年的立法活动有关。这两个单位在2002年前后都组织了研究团队,拟定了民法典的完整建议稿,稍加整理便可提交。

我参加过此前的一些立法活动,包括《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》的制定,其中《侵权责任法》较深入。我发现在法律出台后,参与的专家或部门,尤其是学术部门,会对号入座,称其对哪个法律条文做了贡献,也有一些人抱怨意见不被采纳。我认为,这是态度问题:乐观主义者只要在整部法律中,找到一个句子与其提交的内容一致,就会很高兴;悲观主义者只要自己的一个核心观点没被采纳,就认为法律没有发挥应有的作用。

我认为建议稿提交后即与提交人无关,成为立法部门的参考资料,供其挑选有关内容编成“室内稿”,再由大家讨论。如果学术准备较为充分,提交的稿子质量较高,会被立法机关采纳多一些,立法的进程会更顺利。民事法律行为和代理这两章的立法过程就充分体现了这一点。

二、全国人大的研讨与审议


1.法工委第一次研讨会

2015年9月14日至16日法工委召开第一次研讨会,征求专家学者对《民法总则(室内稿)》的意见和建议。

室内稿由法工委民法室从各个单位提交的建议稿中挑选条文而成。室内稿仅供专家学者讨论,不得外传。因为正式的法律草案未必采纳室内稿所有条文,改动会很大。如室内稿中民事权利和民事责任两章,是作为附件编制,因为当时不确定是否要将其纳入《民法总则》。后来不仅纳入,而且成为最重要的内容。前两天网上流传网络虚拟财产规定被取消的消息。其实未被取消,而是放在了更为重要的地位。以前将其规定在知识产权中,现在单独列为一个条文。

这次会议召集了全国主要的民法学者,讨论的内容十分广泛,几乎每个制度、每个条文都讨论到了。人格权应否独立成编是这次会议的焦点问题之一,我将在第三部分介绍。

据了解,此后法工委民法室又召开了几次其他小组(系统)的研讨会,征求对室内稿的意见。这些研讨会不以民法学者为主,而是分别到最高人民法院、最高人民检察院和其他实务部门召开。法工委在研讨会基础上对室内稿进行了修改,最终形成了6月底的一审稿。

2.常委会第一次审议

2016年6月28日至30日,全国人大常委会首次审议《民法总则(草案)》。28日是常委会全会,主要是李适时主任做草案说明的长篇报告。

30日分组讨论,除常委出席外,还有部分人大代表列席,黑龙江大学法学院杨震教授等作为人大代表列席。此外,5个参与单位的负责人和工作人员列席,一般是一个单位两个人。由于中国法学会张鸣起副会长任法律委员会常务副主任,不以法学会代表的身份参加,由我代表法学会作为工作人员列席。

这次讨论了一整个下午,较第二次审议细致。我在第6组。我们组有一位副委员长参加,主要谈了社会主义核心价值观和反西化的问题。很多常委、与会代表和列席的人员均作了发言。

作为工作人员,除提出自己的意见外,还承担解答代表提出的专业问题的任务。这次讨论我们解释了何为除斥期间。有代表问为什么除了民法其他法律都不用“除斥期间”?这个概念来自哪里?我们回答来自日本。又问可否用别的词替换?我说没有更合适的词语,现在法官还可以理解,换词后连法官都无法理解。

3.一审稿公开向社会征求意见

2016年7月初,全国人大常委会在官网全文公布《民法总则(草案)》一审稿,向社会征求意见。一个月时间收到约65000条意见。其中一半左右来自妇联系统,与妇女儿童保护相关。

法工委的同志们比较辛苦,浏览几万条法律意见并归类整理,形成书面文件(上、下集),在会议讨论时介绍。我们可以看到立法的民主形式是多样的,公民参与立法过程有一定渠道,不一定必须通过辩论形式。

公开征求意见后,法工委召开过几次“过路稿”小范围研讨会。参与的人数逐渐变少,主要邀请五个参与单位的同志参加,偶尔邀请一些国家相关部门如国资委及银行业、保险业的同志参加,有时邀请个别律师、法官、检察官参加,但数量十分有限。

4.张德江委员长主持座谈会

2016年10月10日张德江委员长主持《民法总则(草案)》座谈会。这次会议很成功,讨论了总则的所有议题。参与人员包括部分国家机关如国资委的代表,华北五省区市人大常委会的主要负责人,5个参与单位的代表和部分人大代表。

这次座谈会后,11至12月期间,委员长和副委员长将以各大区为单位,在西安、上海等地开另外五场座谈会。委员长将亲自主持一至两场,副委员长也需主持。可见,国家对此次立法的重视程度是空前的。

5.法律委员会审议

法律草案经法律委审查后才提交常委会,《民法总则(草案)》二审前法律委需再开会审议。2016年10月11日上午10点至晚上7点,法律委员会会议召开,由乔晓阳主任委员主持,全体委员参加。这次会议采取专业化的审议流程,由法工委民法室主任贾东明同志逐条宣读条文,与会人士逐条发表意见,无异议后通过。下午时,审议方式改为逐节提意见。

这次会议讨论的主要问题有法人分类、个人信息保护以及网络财产、信息数据保护、信用权、诉讼时效期间等,我会在第三部分详细介绍。

6.常委会第二次审议

法律委员会审议后,法工委很快整理形成《民法总则(草案)》二审稿。2016年10月31日至11月2日,常委会进行二次审议。这次会议召开时间较长,审议法案较多,通过了《网络安全法》、《<香港基本法>第104条的解释》等。

李适时主任在10月31日报告草案修改情况。这次审议比第一次审议的报告简短,只用了半天时间。二审稿文本吸收了一审以来的部分修改意见。在法律委员会讨论并形成一致意见的部分内容,没有来得及修改,有望在二审后进一步完善。

分组审议中,我与谢鸿飞教授都被分在第5组,李建国副委员长参与了该组的审议,陈秀榕常委主持。列席人员还包括妇联代表及五个参与单位的同志。

这次审议时间较短,我认为这也许是惯例。法律草案一审花费的时间最多,二审开始简略,三审可能更为短暂。因此,制定一部好的法律,最重要的是做好前期工作。三审时很难对法律文本作出修改,一审二审未审议通过的条文没有理由在三审时新增,否则违背《立法法》精神。当然,三审删除条文是可能的。此外,个别列席人员发言时间过长,影响了讨论进程。

关于第三次审议有两种可能性:一是2016年12月常委会再审一次,2017年3月提交大会;二是常委会不再审议,直接在明年大会三审。这两种做法均符合《立法法》,即一个法律草案须经三次审议。后者可能性更大。

三、草案审议中关注的具体问题


下面我列举草案审议过程中关注的具体问题,以说明学者与立法者间的视角差异,许多问题学者不关注,但立法者十分关注。

1.民法与商法的关系

商法学界有人提出,未来应制定《商事通则》,《民法总则》中部分条文涉及商法,民商合一或民商分立的立法体例等。

我注意到一些主要法学期刊均发表过类似观点的文章。在正式的立法程序中,却鲜有听到讨论这个问题。也许在立法者眼中,民法与商法的关系根本不是一个问题,或是一个已解决的问题。无论何种问题,立法体例的基点是《民法通则》,基于《民法通则》形成的民商事立法体例继续沿用。

2.人格权应否独立成编

在法工委第一次研讨会上,人格权应否独立成编引发激烈争论。法学会提交稿强调人格权独立成编,社科院的一些人反对。我认为独立成编与否不是原则问题,关键在于法律应对人格权做出全面规定,保护新兴的权利,尤其是保护个人信息。

有人认为提倡人格权独立成编类似颜色革命,并举乌克兰的例子。后来也有不同意见。但在正式立法场合几乎没有人提出过这个问题。目前来看反对人格权独立成编的观点得到了支持,法律草案未将人格权独立成编。我认为,民法典颁行后,学者对人格权应否独立成编的研究不会受到影响,但立法部门要下决心出台人格权法比较困难。当然,这也并非绝对。

3.第一章基本原则

第一,章名。本章以“基本原则”命名,但本章不仅规定基本原则,还规定了立法依据、法律的适用效力等。我本人和其他一些同志认为“基本原则”太窄,应更换章名,如“基本规定”。但二审稿未修改,继续沿用“基本原则”,我估计修改的可能性较小。

第二,基本原则表述的简洁与准确。目前很多表述复杂,反而不准确。如何表述更为精炼,提高准确性,存在不同意见。

第三,关于维护交易安全原则。在草案一审稿和法律委的讨论稿中,出现了“民事主体应维护交易安全”的原则。审议时大家一致反对将其规定为民法基本原则。因为基本原则应涵盖人身关系和财产关系,而人身关系中人的行为不是交易行为,谈不上交易安全问题;即使财产关系,只有部分涉及交易安全问题,如很难说每一份合同都百分之百履行,可能由于不可抗力或根据当事人意思表示解除。二审稿中这一原则被删除。

第四,禁止权利滥用原则。有意见认为禁止权利滥用原则与诚实信用原则需分别规定,反对者认为诚实信用原则或公序良俗原则已包含禁止权利滥用的内容。对此无法达成共识,所以草案中尚未规定禁止权利滥用原则。

第五,法律渊源。该条文规定适用法律和习惯。审议中更多提出无习惯时可否适用通行认可的法理的问题。民国民法典有规定,无法律依习惯,无习惯依法理。讨论中主张适用法理的人很多,但立法机构一直未修改,具体原因不得而知。

二审稿第十条 处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。

第六,法律适用的效力。该条文直接沿用《民法通则》规定,有不同意见认为民法的效力仅限于我国境内是不科学的。中国人在境外的诸多人身行为应适用中国法,如结婚应适用中国法律的婚姻年龄等规定。在涉外合同法律关系中,当事人约定适用中国法,也可以适用。

二审稿第十二条 在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律。法律另有规定的,依照其规定。

民法的域外效力在总则中无法安置的规则,可以在国际私法中规定,但我认为应尽量在《民法总则》中规定。法国民法典开宗明义地规定了其域外效力,美国法也规定了长臂管辖权。除受国际条约限制外,随着中国国力增强、国际地位提升,中国民法的域外适用空间也会愈加广泛。在民事基本法中,对人效力和地域效力规定略宽,有一定益处。在民事领域出现类似于湄公河惨案的执法与司法的过程时,于民事基本法有法可依。

4.第二章自然人

第一,无民事行为能力人的年龄界分。无民事行为能力人的年龄问题在学界争议较少,但在立法过程中争议较大。《民法通则》规定为10周岁,在《民法总则(草案)》讨论过程中有6周岁、7周岁、8周岁、10周岁等不同意见,草案一审稿、二审稿中规定为6周岁。有意见认为部分地方小孩入学年龄是7周岁,应规定为7周岁;有人以教育部关于一、二年级小学生识字水平的统计数据为依据,认为应规定为8周岁。这些意见不是主流,难以相互说服,但每次审议都有提出。我认为,规定为6周岁符合大部分省区的入学年龄,将来义务教育可以统一从6周岁开始。

第二,监护制度的位置。有意见认为监护制度应从总则移出,因为监护制度的核心是亲属法问题,只有在对外进行民事活动时才涉及行为能力和代理问题。制定《民法通则》时没有亲属法,但本次编纂民法典设婚姻家庭编,应在其中规定监护制度。尽管有一定合理性,但我认为该意见可能不被采纳,沿用《民法通则》立法体例的可能性大。

第三,监护制度的细节问题。这方面讨论特别多,尤其来自妇联系统的与会者意见多集中于此。如二审稿第34条加入“最有利于被监护人”原则的规定,单位监护,成年监护,监护人顺序及监护人间发生争议后指定监护等问题。

二审稿第三十四条第一款 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益;除为被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。

5.第三章法人

二审稿本章分为三节:法人的一般规定,营利法人,非营利法人。关于法人一般规定的争议较少,《民法通则》的规定基本上可以沿用,没有广泛争论。争议主要集中于法人分类:

法学会提交稿的法人分类以德国法理论为基础,主要区分财团法人与社团法人,并在社团法人下区分营利法人与非营利法人。法工委室内稿最初也如此规定。

我提出反对意见,德国法的前提是区分公法人与私法人,而我国法不作这种前提性区分,这种写法不符合中国国情。在中国,非营利法人是一个极大的群体,事业单位、社会组织等数量众多,应将其置于民法中较突出的位置,而非使其淹没于财团法人与社团法人的分类中。

作为既想享受非营利组织的政策好处,又想多赚钱的“两栖动物”,几位民办教育行业的同志为了自己行业的利益而战,坚决反对将法人直接区分营利法人与非营利法人。

我在会上对此做了长篇发言,指出其意见与改革背道背驰。当今改革的重要问题是厘清政府的职能、社会组织的成分和企业的职责,市场上都是企业的活动。以营利为目的的民办教育机构可以登记为有限公司。非营利民办教育机构是公益性组织。民办教育不能既想营利,又打着公益的招牌。且提供国民教育是国家义务,不应由私人承担。

据说我的反对意见与某一位领导人不谋而合,此后在正式法律草案的一审稿、二审稿中,法人未主要分为社团法人与财团法人,而是坚定不移地贯彻了营利法人与非营利法人的区分。少数人对此有意见,但总体上不太可能变更。二审时没有人提出不同意见。

为缓和争议,合作社法人专设一个条文。合作社法人的性质介于营利与非营利之间,还存在其他类似的组织,法律中留下缺口。一个建议是在营利法人与费营利法人之外,规定一节“特别法人”。

二审稿第七十五条 法律、行政法规对合作社法人有规定的,依照其规定。

法律草案最初表述为“企业法人”与“非企业法人”,与现在的表述性质相似,仅有概念区别。后来表述为“营利性法人”与“非营利性法人”,在2016年10月11日的法律委员会会议审议中决定去除“性”字。

那次会议还决定在非营利法人中增加社会服务组织类型。我建议列举非营利法人类型应更全面,及其他那次会议提出的意见,二审稿没来得及采纳。

6.第四章非法人组织

本章条文较少,主要规定个人合伙。我认为需增加规定两类十分重要的组织。

第一,金融机构的分支机构。如明确证券公司、银行、保险公司的分支机构的法律地位。

第二,业主委员会。业主委员会一定程度上接近法人,但绝大部分没有法人资格。业主委员会问题突出,引发了许多社会矛盾。物业公司千方百计阻扰业主委员会成立,害怕业主委员会成立后炒掉自己。由于未成立业主委员会及其法律地位不确定,导致物业公司无限期管理物业,收费高,服务水平低,甚至勾结黑恶势力欺压业主。

以上两个问题本应得到更多关注,但立法者惜墨,并未作出规定。虽然现有条文足以解决相关问题,但立法初衷上没有明确回应社会现实问题。

7.第五章民事权利

如前所述,本章被室内稿列为附件,从一审稿起成为一章。本章问题较多,还会不断完善。主要的争议有:

第一,是否分节。有些民事权利条文较多,内容复杂,可以说相当于一部小民法。我主张分节,可以分成一般规定、人身权、物权性质的财产权利、债权、知识产权、其他财产权利、其他权利。法工委有的同志认为这个意见是好的,但在短时间内制定并通过这项法律的背景下,科学化整理民事权利有困难。

第二,全面的财产权。我接受郑成思教授十多年前的一个观点,起草民法典不能仅规定物权,应确立全面的财产权,规定网络财产、知识财产、债权、物权、投资者权益等。草案现有条文已分别规定,但尚未统一在全面的财产权项下。

民法调整人身关系、财产关系,财产关系的内容是财产权益,确定财产权的基本范畴并不困难,其是诸项具体财产权的上位概念。郑成思教授提出这一观点的背景是起草《物权法》,在《物权法》中没有体现可以理解,但今天重提财产权概念有重大意义。

第三,个人信息保护及网络财产、信息数据保护。我对此提出过增加规定的意见,二审稿第109、124条对此作出专门规定。2016年10月11日的法律委员会会议,提出了网络财产权和信息数据保护规则的修正文本,二审稿最终采纳了。

二审稿第一百零九条 自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人不得非法收集、利用、加工、传输个人信息,不得非法提供、公开或者出售个人信息。

二审稿第一百二十四条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。

未来社会中,有体物的所有权依然重要,但其重要性会有所减弱。与此相对的是,随着网络对人类生活影响增大,虚拟财产的权利将越来越重要。目前一些不能归入知识产权的绝对性权利,有的由《反不正当竞争法》保护,有的需交易规则保护。民法对网络虚拟财产的保护将是全方位、多层次的,包括物权性权利、债权、知识产权及市场管理方面的权利,也为其未来发展留下广阔的空间。

第四,信用权。张鸣起副会长在几次会议中均主张规定信用权。很早以前我曾写文章反对规定信用权,认为名誉权制度足以解决问题。但在今天市场经济环境下,尤其是征信体系得以建立,个人的信用有确切的财产价值,如信用记录不良将导致无法贷款或贷款利率较高,而信用记录良好的人可以通过低利率贷款获得利益。可见,法律需与时俱进,信用权的重要性凸显,单独规定更符合当下的中国实际。我在几次审议中均支持鸣起副会长关于信用权的提议,但二审稿尚未规定,目前不清楚能否被纳入最终的文本。

8.第六章民事法律行为与第七章代理

第一,民事法律行为的“名”与“实”。1986年《民法通则》颁布以来,民事法律行为的概念引发诸多争议。得益于孙宪忠教授领导的社科院团队的智力支持,此次立法正本清源地改变《民法通则》“民事法律行为”的含义,使其回到德国法“法律行为”,即能产生法律效果的以意思表示为基础的行为,不以合法性为判断标准,既包括实质上合法的行为,也包括不法行为。

《民法总则(草案)》未使用“法律行为”,仍沿用《民法通则》中的“民事法律行为”,是法学内部各种利益群体较量的结果。法理学、行政法、经济法等领域的专家认为民法使用“法律行为”后,其他法律部门的利益受到损害,必须写成“民事法律行为”。

第二,间接代理。《合同法》第402、403条涉及间接代理的规则没有被草案吸收。这两个条文有特殊的立法背景,当时外贸部下有独家垄断经营的公司从事外贸活动,一方面直接交易获利,另一方面一旦出事,只承认自己是代理商,由交易第三方承担责任。后来外贸部被撤销,外贸基本上全面开放,尤其加入WTO后,外贸特许被取消,这种情况不复存在。

《合同法》第四百零二条 受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

《合同法》第四百零三条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

当下《合同法》第402、403条是否仍有必要存在值得深思。间接代理不是大陆法制度,而是英美法制度。

总体上,第六章与第七章条文较多也较为全面,审议时讨论和问题并不多,容易达成一致意见。并非由于这两章不重要,而是前期准备工作较充分,特别是社科院团队做出很大贡献,提交稿条文较成熟,不需要过多修改。

9.第八章民事责任

第一,关于本章是否有必要设置,存在不同意见,但法律草案已经过二审,取消本章的可能性不大。

前不久去世的魏振瀛教授,毕生主张沿用《民法通则》体例,建立统一的民事责任制度,也有学者附和。我认为,《民法通则》之所以规定统一的民事责任制度,主要由于当时没有侵权责任法,遂将违约责任与侵权责任一同归入民事责任中。即《民法通则》中的民事责任,既规定了民事责任的一般规定,也规定了侵权责任。2009年《侵权责任法》颁行后,侵权责任与违约责任分离,《民法通则》民事责任章基本失去裁判意义。

《民法总则》应否设统一的民事责任专章?理论上应该。既然有民事权利专章,违反义务应承担责任,应设置民事责任专章。但这些规则在传统民法中主要是由债法总则规定,我们没有规定债法总则,因此民事责任章在某种意义上起到分则中债法总则的作用。民事责任章的价值在于无债法总则的情况下,规定不宜在合同编和侵权责任编重复规定的内容,包括不可抗力、紧急避险、产生责任或阻却责任等。

第二,有意见提出将违约责任与侵权责任以一个条文规定。我认为这将产生诸多体系问题:合同编是否规定违约责任?侵权责任编如何规定侵权责任承担方式? 

10.第九章诉讼时效和除斥期间

第一,诉讼时效期间。现行法规定普通诉讼时效期间为2年,还规定了人身损害、产品质量、环境保护等特殊诉讼时效期限,总体上不够统一。社会对于延长普通诉讼时效期间有共识,草案一审稿、二审稿均延长至3年。审议中有意见认为应延长至5年,最高人民法院的同志坚决反对,认为5年太长。我认为规定为3年比较合适。

第二,二审稿中增加了未成年人遭受性侵害后时效期间起算的规定,据说是梁慧星老师的主张。

二审稿第184条  未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。

在二审稿的说明中,李适时同志将其作为一个亮点有较长篇幅的专门说明,持支持态度。该条文被删除的可能性较小。但是我的专业良知告诉我这样的条文是不合适的。

在常委会二次审议时,有专门发言,对第184条提出反对意见,反对的理由有:

首先,从比较法的经验来看,世界各国的民法典立法例均未对于性侵害诉讼时效有专门规定。

其次,此类特别事项应通过《未成年人保护法》等特别法解决。同样的特殊事项不限于性侵害,还有如家暴、被虐待等,这类情况如何计算诉讼时效?同是未成年人受侵害,为什么单独规定性侵害,而不规定家暴、被虐待?

实践中,确实有因诉讼时效期间经过,受害者得不到保护的情况。但也存在情况相反的案件,女孩称遭中学老师性侵害,事实上老师什么也没干。女孩最初未必意图诬告,可能出于外界的压力。有的中学老师出狱时已年过七旬白发苍苍,学生也年过半百。最终“受害人”与老师都上访,要求为老师洗雪沉冤,这是广西发生的真实案件。尽管这类案件不是很多,但两方面的情况都存在。因此,在民事基本法中规定该特殊诉讼时效,我认为是有问题的。

再次,如此规定不利于受害人及时行使权利,不利于法院及时审理案件。案件发生十余年后再去提取证据比较困难,法院难以查清案件事实。法院的同志也支持我的意见。

最后,若在《民法总则》这样的民事基本法如是规定,对我们国家、民族的形象不利。立法不是为了粉饰太平,不拒绝承认社会中存在对未成年人的性侵害,但这种情况不见得是最多或最少的,是任何社会都存在的问题。

第三,法院不得主动适用诉讼时效。《民法通则》没有类似规定,增加这项规定是吸收了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的成果。

二审稿第一百八十六条 人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。

第四,除斥期间。除斥期间是与期间相关的重要问题,《民法通则》中没有规定,此次立法作出完善。

四、参与《民法总则》立法进程的认识与体会


1.与会各方关注侧重不同

第一,国家领导人。如张德江委员长发言的核心问题是:编纂民法典最重要的是政治正确,要坚持社会主义道路。他分享了在广东任省委书记时关于拆迁补偿的一个事例,提出对被拆迁人补偿时应注意:首先要及时,拖着不补偿会引起社会矛盾;其次要充分,但不等于放任,不能成为钉子户狮子大张口的理由,合理的补偿应考虑周边土地价格等。

这反映了国家领导人考虑问题的视角与其他与会者的差异。关于拆迁补偿,我们提出的“及时”是被征收者的利益如何能及时恢复原状,而国家领导人考虑的更多是社会的安定,公平正义的实现是使社会安定及时到来。

第二,人大常委会委员。大部分委员曾在党政部门工作,有长期管理某一行业或部门的背景,他们关注的往往也是过去工作过的行业或部门,代表了不同群里的利益。

如在教育部门工作过的委员,会关注民办教育的法律地位;在农业部门工作过的委员,主要关注农村集体经济组织的法律地位、农村集体经济组织成员的成员权、土地承包权、出嫁女或上门女婿承包土地的权利等。

第三,地方人大代表。我认为所有的发言中,地方人大代表的发言最专业,十分精彩。这并不表明他们都是法学专家,但至少说明他们在参会前作了深入的研究,使自己更专业化,在大会讨论中充分表达自己的观点。

2.学者发挥的作用有限

在《合同法》、《物权法》,《侵权责任法》的立法过程中,学者都大规模参与,直至草案最后通过都有相当的发言权。此次《民法总则》立法改变了过去学者大规模、持续参与的惯例,不由学者主导,而由立法部门主导。起草至今仅两年,在提交建议稿之前,学者的参与度较高,但提交建议稿后,特别是常委会一审以来,学者的参与相对较少。

我认为这与全国人大常委会,特别是法律委、法工委的人员构成有一定关系。过去立法工作人员以革命家、工农干部、基层干部居多,专业多为秘书、中文等。现在这个情况慢慢发生了变化,工作层面的人员都有法律专业背景,法律委、法工委中许多工作人员拥有法学博士学位。此次民法典编撰对民法学者的依赖有所减少,需要引起学者注意。

民法学者想要在未来民法分则各编的编撰中拥有话语权,发挥更大作用,应当将精力放在建议稿的编撰上,使其更加科学、完善。立法过程中的各种会议,仅可能有少数民法学者作为工作人员列席,发言也不宜过长。

立法建议的科学性不是采纳与否的最终标准。立法工作只是政治权力体制运作的一个环节,易受政治的影响,所以立法工作不完全是科学的、学术的事情。

3.本人作为全程参与的民法学者所作的贡献

详细内容已经在第三部分介绍,这里仅作简要总结。

第一,提出法人基本分类的反对意见。法工委最初的室内稿,将法人主要分为财团法人与社团法人,我向法工委提交了一份长篇的反对意见。在随后几次讨论至一审稿中,法人的基本分类修改为营利法人与非营利法人,这是一个颠覆性的变化,更符合中国实际。

第二,提议增加对个人信息、网络虚拟财产、信息数据的保护。现已在二审稿第109、124条体现。目前第124条还不完善,应规定为本法为其提供保护,而不是指引条款,后期还应再修改。

第三,提出对二审稿第184条未成年人遭受性侵害时效期间起算特别规定的反对意见。我认为仍应适用一般诉讼时效期间起算规则。对于特殊案件,如18岁前认识能力不足、存在精神障碍或客观不能等,可适用法解释学解决问题。

第四,在审议过程中提供专业知识。审议时,常委会委员咨询一些问题,涉及民法理论的问题较容易回答,但涉及政治或其他特殊情况的问题较难回答。

如胎儿利益的保护。保护胎儿利益属于民法问题,民法调整胎儿出生之后,其权利在孕期如何保护及受到损害如何救济的问题,主要涉及遗产继承权、损害赔偿请求权。但在常委会第一次审议中,有人提出妇女堕胎权利的问题,该问题不由民法规制,若堕胎,胎儿不会出生,未进入民法的调整范围。该问题涉及人权、宗教、伦理等方面,社会主义国家很难由民法规制。

二审稿第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿出生时为死体的,其民事权利能力自始不存在。

法工委处理这个问题非常谨慎,在条文中规定了继承权,未明确规定损害赔偿请求权,而用“等”进行概括性规定。很多国家的立法例,如日本,对胎儿损害赔偿请求权作出非常详细的规定。最高人民法院公报也有类似案例,支持交通事故中遗腹子出生后对肇事方提起诉讼。

4.民法典编撰更强调体现中国特色

我与在座的王轶教授曾作为专家共同参与《侵权责任法》的起草过程,期间召开过多次国际研讨会,邀请来自德国、法国、奥地利、美国等地的学者共同探讨,学习借鉴域外先进立法经验。而此次《民法总则》起草过程中,没有举行类似的国际研讨。我认为,除有《民法通则》作为基础外,更重要的原因是中国综合国力的增强。

随着中国的国际话语权不断增大,自信心明显提高。此次民法典编纂过程,更强调立法应符合中国特色,总结中国经验,不再将学习借鉴域外有关制度摆在首位。由此,有人提出,我国进入了新的建构中国制度的时代。

民法典编撰作为一项政治任务,正在有条不紊地进行。《民法总则》的制定即将完成,预计2017年3月在全国人民代表大会审议并通过。整部民法典的编纂也将于2020年前后完成。我在2011年第6期《中国社会科学》上发表过《中国民法百年变迁》,总结自清末《大清民律草案》以来历次民法典的立法运动,得出一个结论:中国民法典的编纂最终依靠政治决断。

魏振瀛老师是中国民法学研究会的首任秘书长,自上任起就奔走呼吁编纂民法典。在《民法总则》立法进行到一半、即将通过时,老先生去世了,没能等到民法典问世的那一天。魏老师经常说一句话:民法典将我们黑头发的人熬成了白头发的人,希望看到中国民法典的出台。

所以说,我们这一代民法人非常幸运,迎来了编撰民法典的政治决定,并能参与其中,看到民法典的出台。让我们继承老先生遗志,继续努力!

回应与答疑


感谢两位教授的出席。刘家安教授对法人分类的分析非常有深度和说服力。

首先,立法者会从社会治理的角度考虑,如何运用立法,实现有效的国家治理。在法人分类中,相较于社团法人与财团法人,营利法人与非营利法人的划分更有利于国家管理与社会治理,这也是其被采纳的重要原因之一。

其次,法人分类问题应考虑《民法通则》的继承性。法律制定过程中如发生争议,需参考现行法律如何规定,现行法律规定是否符合当前现实需要。在《民法总则》制定过程中,应充分考虑现行《民法通则》的继承性。

现行规定确实存在一定问题。我国公法与私法的划分,不能明确国家机关的法律性质。有观点认为,即使不规定,国家机关从事民事活动也要遵循交易自由、平等的原则。总体上,这也体现了中国特色。

提问一:民法典起草过程中不同意见如何处理?妥协折中还是采其中一方的建议。

答:争议的解决方式,不同工作层面有所不同。在法工委或民法学者之间讨论问题时,大家可以畅所欲言,根据意见接受程度、观点的说服力等,反映到要提交的草案中。在常委会审议中的发言,重点不在于说服对方,而是要清晰表达自己的意见。最后是否采纳,取决于立法者对各方利益的权衡。

提问二:捐助法人是否只能是公益的?

答:在营利法人与非营利法人的区分中,非营利法人并不等于公益法人。非营利的含义是法人不以营利为目的,不分配利益,并非任何时候都不能收费。我国有关寺院法律性质的认定比较特殊。寺庙接受国家、香客等的捐赠,用以寺庙修缮、维持日常开支等,并不以公益为目的。

 


与谈部分

谢鸿飞教授谈民法典编纂需克服的两种立法倾向

非常感谢人民大学的邀请。在《民法总则》起草过程中,社科院是参与单位之一,我也有幸参与其中,和张老师一起参加法工委民法室、法律委以及常委会的会议。

首先,我谈几点对张老师发言的感受。

张老师全程参与了《民法总则》的起草工作,在我和张老师一起参与的会议中,我最深刻的印象是,张老师特别勇于发言、勤于发言,而且言简意赅,切中主题。11月2日常委会第二次审议,我与张老师同在第五组。张老师当时主动发言提出了自己对第184条的意见,给我留下了相当深刻的印象。

张老师《民法总则》起草过程中作出了许多贡献,尤其是提出关于个人信息保护、虚拟财产保护、设置信用权条款的意见。在法律委员会的会议上,张老师提出关于宪法根据的问题,也很有启发意义。

其次,我个人在《民法总则》起草过程中有以下感想:

第一,编纂民法典是一项政治任务,要凝聚共识,求同存异,这是没有任何疑问的。按照目前的立法规划,《民法总则》将于2017年通过,民法典将于2020年整体通过。如此紧凑的立法计划,可能导致我们没有充足的时间,仔细打磨民法典。

目前我认为还要克服两种立法中的倾向:一是实用主义倾向。典型例子是应否规定真意保留。德国法、日本法虽然有规定,但实践中案例非常少。但我们不能因为实践中案例少就放弃规定,这涉及意思表示的体系问题。二是搁置争议倾向。为保证法律的通过,对存在争议的问题不作规定的做法是有问题的。如果重要内容不规定,会影响法律的体系性,如债法总则。

第二,法人分类。从室内稿的社团法人与财团法人,到一审稿、二审稿的营利法人与非营利法人,法人分类发生了较大变化。民法学界还是有人反对营利法人与非营利法人的分类,李永军老师在《以“社团法人与财团法人”的基本分类构建法人制度》中批评:单纯从法人目的角度来进行分类,不能体现法人自身的法律特征。商法学界有很多支持的声音。邹海林老师也提出一个很有意思的观点,营利法人的规定涵盖了许多“商事通则”应予规定的内容,如商事登记制度,采用这种分类会降低“商事通则”的立法必要性。

目前草案关于法人分类的一个较大的问题是,一方面采取营利法人、非营利法人的基本分类,一方面又将机关法人等公法人归入非营利法人。实际上,法人的分类有两个层次,第一层次是公法人与私法人的区分,第二层次是营利法人和非营利法人的区分,由于我们没有公法人的概念,导致两个层次混为一谈。此外,将机关法人纳入非营利法人,容易产生误解,因为国际通用的“非营利组织”NPO(non-profit organization)肯定是国家机关以外的组织。

刘家安教授谈民法典编纂承担国家管制使命

非常感谢人大法学院的邀请。一个月前王利明老师关于《民法总则》立法的讲座,我也有幸聆听。这两场论坛的内容存在很大差异:王老师主要从一些基本制度方面探讨了《民法总则》的基础性问题;而今晚张老师则主要介绍了《民法总则》的立法进程。下面我简单谈几点自己的感受。

1. 在民法典编撰方面,民法学者不应过于理想化

我们作为学院派的立法参与者,往往将立法过程过于理想化。我们提出的合理意见未被采纳,会感到失落。张老师用亲身经历告诉我们,中国的立法更多是一个政治任务,在座的老师和同学对中国的立法现实有了更切实的感受。

2.民法典编撰承载国家管制使命

民法学者经常争论:民法典编撰的目的;民法典规范承载的价值,区分行为规范与裁判规范,尤其强调裁判规范的属性;法律分为公法与私法,民法属于私法范畴。这些都是将问题简单化的体现。

民法典编撰以至于所有立法工作,首先是一个政治任务或政治议程。《民法总则》的立法过程也体现了这一点。民法典编撰除为法官裁判提供依据、为民事主体提供行为守则的基本使命外,还有国家层面的一些特殊使命,如国家价值宣示、社会治理、维护稳定、体现中国国情等。

张老师谈到的一些问题,表面上是立法技术问题,但实际上涉及国家层面的考虑。如营利法人与非营利法人的分类。

第一,《民法通则》中企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人的分类暗合了营利法人与非营利法人的划分,易于对接,具有良好的继承性。有商法学者提出,营利法人与非营利法人的划分比社团法人与财团法人更具有现代特征,有意思的是,在此意义上,1986年颁行的《民法通则》走在时代的前面。

第二,由于我国没有严格区分公法与私法,因此《民法总则》中法人制度带有一定的公法使命。

民法学者认为,法人制度强调通过章程实现社团自治,在没有章程的情况下,由任意性规范调整社团成员的权利与义务、决议行为等,类似合同法规则,强调契约自由。民法学者更多关注类型法定主义、交易安全、外部可识别性等问题。

但从国家的角度来讲,民法典中的法人制度也承载了国家管制的使命。从公法角度看,法人类型意味着管制。如登记,未经政府认可不具有法人地位。

改革开放数十年,以经济领域的自由化为先导。但是,在社会治理、国家治理方面仍未放开,这是中国的现实。将法人分为社团法人、财团法人,会使结社自由等宪法理念在民法中有所体现,不利于国家管制。相比之下,营利法人与非营利法人的分类不是特别敏感,营利法人贯彻经济自由的思想,非营利法人沿用管制思想,所以被立法机关认同。

以上是我在听张老师讲座时的一些感想。我无意评判目前立法中一些做法的利弊得失,上述的一些观察结论也完全不代表我自己的意见,只是我对目前立法现状之原因的一些认识,还请张老师及大家批评指正。谢谢!

民商法前沿论坛

民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台、学子见贤思齐之所”为宗旨,自2000年9月15日创办至今16年,成功举办440余场,现场听众超过8万人,讲座实录通过中国民商法律网全文发布,累计阅读超400万次。

民商法前沿论坛组委会

召集人:樊勇

承办人:王路遥  韩月

实录编审:王路遥  官涛  韩月  樊勇

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编辑:贺瑞

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