第441期民商法前沿论坛 “从诉讼财产保全责任保险谈保险市场法律环境建设”
2017年3月16日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
 2016年12月14日晚,第441期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼725会议室举行。中国人民大学法学院贾林青教授主讲“从诉讼财产保全责任保险谈保险市场法律环境建设”。中国人民大学法学院邢海宝教授、中央财经大学法学院陈飞副教授、北京康达律师事务所高级合伙人王正华律师、国美金融风控总监张振华博士作为与谈嘉宾参与此次论坛。本实录稿由论坛组委会编审,经发言人审定。中国民商法律网独家出品,转载请联系授权。
导语

贾林青教授:这是民商法前沿论坛第一次举办保险法专题讲座。保险的专业性太强,所以我想以大家都有所接触的民事诉讼的中“诉讼财产保全”为切入点,将“诉讼财产保全责任保险”作为本次讲座的主题。

今天某保险公司的人和我探讨保险的问题,他谈到目前保险公司负责诉讼财产保全责任保险的人员其实并不懂诉讼制度。我接触的很多保险公司在该领域也都是与律师团队进行合作。上个月中国律协召开第二次互联网大会,专设诉讼财产保全责任保险的分会场。在该分会场,我提出这样的问题:律师是以什么身份参与这个险种的相关业务?如果律师是负责设计条款、推广条款的话,那就另当别论,但如果是销售保险产品的话,就会产生实际的问题。显然,律师不是保险代理公司或者保险经纪公司的员工,不能直接去销售保险产品。

保险公司之所以与律师合作,是看中了律师对该领域的了解。这个险种既涉及到保险,又涉及到我们熟知的民事诉讼活动,还涉及到我后面将会提到的尚可扩展的领域,即仲裁法、海事特别诉讼程序,因此需要对这些方面都有所了解的人员参与。

以“诉讼财产保全责任保险”为切入点,我想进一步谈谈保险市场法律环境建设。今年6月份保监会出台《中国保险业发展“十三五”规划纲要》(以下简称“《纲要》”),提出构建多层次的保险法律制度体系,我觉得这个提法确实正好对应我的选题。我国保险业发展迅猛,但是相关法律制度并不完整、完善,法律环境有待进一步提升。

一、保险市场法律环境建设

对于保险市场法律环境建设,我想从两个方面谈我的看法:第一个方面是保险自身立法体系的建构,保险法自身制度的健全;第二个方面是保险法与相关法律部门之间配套的、和谐的发展,而这部分我主要以诉讼财产保全责任保险为切入点来介绍。

在具体展开之前,我首先谈一下,如何看待《纲要》中提出的“建立多层次的保险法律制度体系”?我认为《纲要》中的表述比较准确,它所依据的是2014年6月份国务院颁布的《发展现代保险服务业的若干意见》,即“新国十条”。

“新国十条”确立了我国保险市场发展的宏伟目标——到2020年,我国要从保险大国发展为保险强国。《纲要》作为指导“十三五”时期保险业改革发展的纲领性文件,进一步强调了发展保险强国是基本原则,而建立多层次的保险法律体系,也被放在了《纲要》的重要位置,说明这是我国未来保险业发展的指导思想和努力方向。

(一)保险立法自身的体系建设

保险市场法律环境建设的第一大方面,是保险立法本身的体系建设要科学,这里我有些想法供大家参考。

1.《保险法》自身立法的完善

保险立法自身体系的发展,离不开《保险法》立法的完善。1995年我国颁布了第一部《保险法》,该法满足了我国保险市场初期阶段的立法需求。如今的《保险法》已经历两次大修改。第一次修改发生在2002年,我国为了履行入世承诺,首先开放保险市场,因此该次修改的重点在监管部分,保险合同部分基本上没有变动。

这里补充一点,实际上我国的保险立法模式分为两部分,是两个制度的统一,一个是保险合同制度,另一个就是保险业法律制度。当然,目前很多观点都认为应当分别制订《保险合同法》和《保险业法》,这也代表了学界和实务界的一种看法。

《保险法》的第二次大修改发生在2009年,该次修改的重点在保险合同制度,现行《保险法》就是2009年的,保险合同部分相对来说比原来要完善许多。

当然,有的规定还有完善的余地。现在《保险法》已进入第三次大修改,在本次修改的专家建议稿中,我提了很多建议。比如,我给国务院写专家建议稿时,专门附了一封函,标题是“强烈呼吁修改第二十七条”,为什么要加“强烈”一词呢?因为第二十七条把索赔时效规定成了诉讼时效,大家可以想一想,它到底是除斥期间还是诉讼时效,用哪个制度来限定被保险人、受益人行使保险请求权更为科学,更为有利于保护被保险人,我个人认为,它不是诉讼时效,而是除斥期间。

举这个例子是为了说明,目前来看立法确实比以前完善了,但是也暴露出一些问题。商法与民法不同,商事活动变化频繁,所以商法本身动态化的修改也比较频繁。距离2009年的修改已经过去六、七年了,如今《保险法》进入第三次重大修改,保监会提交了保监会征求意见稿,今年上半年中国法协会委托我们保险法研究会提交第三次修改的专家建议稿,现在正等待国务院的反馈意见。

《保险法》是保险立法的核心部分,构成了保险立法的基本规则,指导着保险市场的规范与协调,但同时自身也要不断地完善。以上是从基本立法角度来看保险法自身体系的建设。

2.《保险法》下位条例的构建

以《保险法》为核心,建立《保险法》项下的多层次保险法律制度体系,要用行政法规的形式将相应的保险制度具体化。

我国现有的保险立法当中,真正属于保险法条例的有两个,其中一个是《机动车交通事故责任强制保险条例》,即《交强险条例》。当然了,对于交强险的性质大家看法不一,有的人认为是商业保险,有的人认为是政治性保险,还有的人认为交强险是社会保险。另外一个条例你们恐怕不太了解,它是《农业保险条例》。

如今成型的《保险法》项下的行政条例如上所述,其他更多的具体险种不可能在《保险法》中规定,《保险法》中都是基本性的规则,没办法做具体的展开,因此最高法院还需要针对保险出台相应的司法解释。你们可能比较关注是刚出台的《司法解释(四)》,《司法解释(四)》主要针对财产保险,《司法解释(三)》主要针对人身保险,按照最高法院民二庭的计划,保险法司法解释将会出台到《司法解释(六)》。这说明了法院在审理具体的保险诉讼时,仅靠《保险法》中笼统的规定是不够的,必然要将其具体化,而现在又没有细则,因此只能依靠现有的司法解释来进行操作。

在2009年之前,我一直在参与最高法院民二庭的保证保险司法解释的起草工作,这说明保证保险有它单独的属性。在新《保险法》颁布后,最高院民二庭忙于出台《保险法》的司法解释,所以保证保险司法解释暂且搁置,但迟早还会重启,因为各地法院法官对于保证保险的看法不同,处理结果也就不一样。保证保险也是目前学界和实务界争议较大的一个问题,今天我就不展开论述了。

《保险法》是一个核心的立法,它的下位条例涉及到诸多具体险种的适用,我认为需要构建一个真正包含各个险种的条例体系,使其具体化、可操作,这样才能把它落实到具体的保险工作当中,包括法院处理保险纠纷工作。因此,司法解释恐怕不能够取代下位法这种政治律法,而应当要把各个方面独立的国务院行政条例作为保险法的下位法,这是《保险法》下位条例构建的第一步。同时,保险法自身体系的完善还需要保监会的行政规章来做进一步的补充,行政规章主要是从监管角度来落实监管规则。

以《保险法》为指导,用行政条例的形式完善下位法,规定各个具体险种的操作,再加上保监会的各个规章形成监管规则,我认为这是现阶段还算比较合理的一个多层次、多结构的保险法自身体系建设。当然了,是否可行、或者如何进一步完善,有待各位的批评指正。

(二)保险法与相关立法的配套

除了保险法本身的体系建设,还要考虑保险法和相关立法的配套,我理解的“构建多层次的保险法律制度体系”也自然要包含与相关部门法之间的配合,这样才有助于各个险种的具体实施。

目前我参加了冯玉军教授的一个国家课题,负责“构建完善的保险法制度体系”这方面的研究,目前能总结到的,就是互联网金融、互联网保险需要立法加以落实。按照我的构想,互联网保险、互联网金融涉及到保险合同的订立与生效,但互联网有其独特性,因此需要重新梳理保险合同的签订程序,其要约、承诺该如何定位。

按现在的通说,保险公司拟定格式条款为要约邀请,而投保人填写投保单,表示要投保,视为要约,保险公司的承保行为,按现行《保险法》第十三条的用语,同意承保即为承诺。

以互联网保险为例,其合同成立的步骤是否需要调整,你们可以思考一下。我是这么认为的:保险公司在网上设计投保程序、设计具体险种的内容,这个行为本身就是要约,网络事先设计好了,只要你按照他的要求操作就能进入下一步流程。我把提供在网上的这些条款视为合同法中所说的广告,这些条款是面对不特定的主体发出的,但是内容具体确定,就等待公众来投保,因此是要约而非要约邀请,而公众投保的行为就是承诺。对于互联网保险中的合同订立,我认为要颠覆《合同法》的规定。

当然了,我这个想法比较粗略,你们可以考虑,也有人恐怕还难以接受,但我认为互联网金融、互联网保险也要与相关的法律制度配套,不配套达不到该保险的目的。

另外,我现在比较关注的是农业保险。在农村土地的集体所有权、农户的土地承包权、农地的经营权三权分置的情况下,农业保险显然要重新设计。保险利益怎么确定,投保人、被保险人如何认定,这都是新的问题。

我接触的几家农险公司都在讨论中国农业保险发展的新议题,其中之一就是农险公司相互保险的模式。今年上半年保监会批准了三家相互保险合作社,这意味着我国保险法律关系的主体类型已经不限于现行《保险法》所规定的保险公司了,也意味着本次《保险法》修改对于主体类型恐怕不能简单地用“保险公司”这一表述了,因为保险公司中并不包含互相保险的形式,而且目前“相互保险公司”这一说法没有任何法律根据,国务院也没有颁布相关的条例。

本次保险法修改草案中,我主笔保险业法律制度这部分内容,我提出主体这部分要扩展,直接改为“相互保险组织”。相互保险组织在我国是个新的课题,我在此就不展开了,大家有兴趣可以再研究。

再举一个例子,农业保险要借鉴美国的经验,推行指数保险。指数保险这个险种很新颖,它用气象指数、价格指数(比如一定期间的价格指数或某些农产品的价格指数)、生长指数来设定标准。当发生现实灾害时,不再具体勘验,就根据相应的指数让保险公司理赔,这样既使理赔程序变得简便,又使法律标准的制订变得简单。所以从这方面来看,农业保险中充满了新兴的问题,涉及到相关立法,甚至国家政策。

二、诉讼财产保全责任保险

下面集中到我们要讲的主题上,即诉讼财产保全责任保险。

对于该险种的称谓,目前各地叫法不一,有的地方也把它称作“诉讼保全责任险”,我认为应当称作“诉讼财产保全责任保险”。之所以加上“财产”二字,是因为民事诉讼法中的保全实际上包含财产保全和行为保全,而诉讼财产保全责任险显然只针对财产保全,排除了行为保全的适用。

(一)诉责险的性质:责任保险还是担保?

我认为,诉讼财产保全责任保险是一个新型的责任保险产品,而不是担保。但目前中国保险法研究会里的观点并不统一,比如华东政法大学的方乐华教授提出,诉讼财产保全责任险是保证保险。2016年11月7日,最高院颁布司法解释[2016]22号文《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》,其中第七条规定“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的”,由此看来,将诉讼财产保全责任险认定为保证保险,确实有一定的依据。

当然了,目前保险公司欢欣鼓舞,因为诉责险的存在有依据了,最高法院通过司法解释将诉责险确认为担保。但是在保险法研究会,以及我在最近几次会议接触的一些老专家中,很多人都认为这种定位不合适。因为从文字表述来看,前面把它表述为责任保险,后面表述为担保,这自身就存在矛盾,责任保险不可能是担保。从保险业角度来说,有担保作用或者属于担保的,往往是保证保险,或者称为信用保险。

造成司法解释条文前后矛盾的一个根本原因是,最高法院要在现行《民事诉讼法》的规定下进行解释。诉讼财产保全责任险的适用首先涉及到《保险法》,其次必然离不开《民事诉讼法》。现行《民事诉讼法》在第一百条和一百零一条分别规定了诉讼保全和诉前保全,这两个条文都要求申请人提供担保,但没有规定是否可以采用其他保障措施,所以最高法院不可能造法,只能在现行条文的基础上加以解释。最高法院通过司法解释把诉责险的地位确定了,但学界的争议照样还得存在,我就认为不能接受其为担保,陈欣教授也不能接受,认为确实有必要修正诉责险的定位。

有什么办法能把它修正回来呢?我认为应当针对这个法律条文进行修改,可以要求诉讼保全申请人“提供担保或者其他保障措施”,把它扩展到担保以外,而不是仅仅限于担保。但是咱们在座的各位肯定会跟我有观点不同的,所以我想待会听听你们发表看法,因为这确实是客观存在的一个争议点。

虽然我认为它是一种新的责任保险产品,但基于现行法律的规定,我们有必要重新认识它。重新认识并非削足适履,我们要反过来,法律既然有局限了,立法人应当基于客观需求去做调整,为诉讼财产保全责任保险的适用提供一个法律空间。

去年十月份召开保险法年会,同时平安保险与上海高院召开了一个诉讼财产保全责任险的专题研讨会,根据上海高院提供的资料,全国共有七家省高院、九百多家基层法院认可诉讼财产保全责任险。今年三月份,北京市司法局专门就诉讼财产保全责任险召开了两次研讨会,当时的数据已经变成了十四家省高院、一千四百多家基层法院,这说明诉责险在法院的接受度比较快。如今,既然最高法院出台了司法解释,那各地法院都要考虑,不过目前司法解释是把它作为可以的选项而不是唯一的选项,现在还是以担保为主。

由于立法的局限性,导致实务界当中认为诉责险就是担保。目前,法院对于诉责险的实务操作的方法是,要求保险公司向法院出具保函。上海有些法院目前还不认可诉责险,由于法律规定的保障形式只有担保,所以法院要求保险公司出具保函,法官认为出具保函就说明你在担保,他就放心了。但是这个保函反过来给人很大的误解,我认为诉责险应该回归它的本质,它本来就是个保险产品,把它作为担保是没有必要的。

所以针对目前现在各地法院要求诉讼保全申请人签约的保险公司要出具保函这种做法,我提出把“保函”这个称谓变成“保险承诺书”,通过换一个称谓的方法,来体现它是保险产品。大家可以考虑一下,有没有这么做的必要。

综上,基于现行法律,将诉讼财产保全责任保险定位为担保,在实践操作中要求出具保函,我对此存疑,我认为诉讼财产保全责任保险是责任保险,这是我的第一个看法。

(二)诉责险与侵权责任法

1.诉责险应与侵权责任法相配套

既然诉讼财产保全责任保险属于责任险,那么就跟侵权责任法相配套。目前中外的民法学界有这样一种看法,对于“责任保险对侵权责任法到底是削弱还是加强”这一问题,多数的民法学者认为是削弱,责任保险让侵权责任法应有的惩戒作用降低,因为本来应当是侵权责任人来赔,现在是保险公司代替理赔,所以达不到惩戒的效果。但是我认为不应当这么看,责任保险对侵权责任法不是削弱,而是加强。在具体展开论述前,我先提出这样一个看法,在之后给出我的分析。

为什么对诉责险与侵权责任法的关系加以关注呢?诉责险的研究,不仅与民事诉讼法有关,还涉及到侵权责任法,侵权责任法是一个重要的法律依据,如果不以它为基础做配套的适用,显然达不到责任保险应有的效果。

人保大连分公司的人和我交流时提出,在公司高管责任险中,行政处罚这种责任应当纳入到保险的范围内,这实际上也涉及到责任保险理论如何构建的问题,保险的范围仅是民事责任还是包括行政责任。在美国的几个责任保险的设计中,尤其是公司高管责任险,都将行政处罚纳入保险的范围。

对于责任保险的适用范围,目前有不同看法,但可以确定的是,责任保险离不开侵权责任法的适用,因为它是认定被保险人是否要承担赔偿责任的直接根据。只有依据侵权责任法,确定了被保险人应当承担侵权责任,接下来才是保险公司要承担的保险责任。顺便提醒大家注意,这两个责任的用词要区分开,侵权责任是消极的,是违反了民事义务后产生的责任,而保险公司在责任保险项下所承担的保险责任,与民事责任这个概念截然不同。

2.诉责险中的错误保全行为

目前学界和实务界的争议还涉及到诉讼财产保全责任保险中的错误保全行为。

第一个问题,错误保全行为是不是侵权行为?如果是侵权行为的话,是一种特殊的侵权行为还是一般的侵权行为?我个人看法,错误保全行为直接指向的是被申请人的诉权,从这角度来看可能跟一般的侵权行为会有差异,但是透过现象看本质,错误保全行为实际上侵犯了被申请人的财产利益,其仍然是民法上的权利。

第二个问题,错误保全行为和败诉之间是什么关系,败诉了就意味着保险公司要承担保险责任吗?我不这么认为,我认为错误保全行为不同于败诉,败诉的原因可能多种多样,败诉并不一定是错误保全行为导致的。错误保全行为与败诉是两个完全不同的概念,它们是在不同领域、不同环节上要考虑的问题,败诉是诉讼结果,而错误保全指向的是保全行为损害被申请人利益的这种结果的出现,显然这两个领域是完全不一样的。

3.故意保险是否能纳入承保的范围?

错误保全还涉及到另一个问题,如果错误保全申请人故意错误申请,导致被申请人的财产受到损害,那么保险公司是否应当赔偿?

目前各个保险公司,包括人保、平安、太平洋,它们的保险条款对故意保险都是不保的,属于责任免除的范围。但是从解决执行难、保全难,维护被申请人合法利益的角度来看,我认为应当把故意保险纳入诉责险的责任范围内。

因为,侵权责任法的立法导向已经发生改变,从早期的保护被保险人到现在转向为保护受害第三人,或者按照我写的文章中的说法,责任保险的直接保障对象是被保险人,而最终保障对象是第三人。侵权责任法保护的落脚点不是在被保险人身上,或者不仅仅停留在这一层面,而是最终要保护第三人的利益,所以将故意保险纳入诉责险的责任范围中,实属必要。

4.责任保险对侵权责任法的功能是削弱还是加强?

在分析了侵权责任法的立法导向的变化之后,就可以回应我在开头提出的看法,责任保险对侵权责任法的功能是加强,而不是削弱。

责任保险具有风险转移功能,而且是在同一类侵权行为人群体当中进行社会分担,大家分担着某一个人的侵权行为。可能有一万人购买某一个侵权责任险,其中会有一个、两个人导致保险公司要赔偿,实际上最终不是保险公司在赔偿,而是从投保人共同缴纳的保险基金中拿出相应的部分,来赔偿个体行为导致的损害。这也就是所谓的取之于民,用之于民,保险公司在这里并没付出资金,保险就是这样一个原理,是一种社会分担。

通过这种社会分担,强化了被保险人的赔偿能力,确保被保险人有钱赔偿第三人,也是最终使得第三人的利益得到了公平的保护,所以我认为它是强化而不是削弱。

(三)诉责险与诉讼保险的区别

西方国家有诉讼保险,但这个诉讼保险跟我们这里讲的诉讼财产保全责任险完全不同。诉讼保险最早出现在欧洲的法国,经历了一个多世纪的发展,在法国、美国、德国、英国、意大利、丹麦、比利时、奥地利等国家都较为成熟。

大家在研究诉责险的时候,要注意与西方国家的诉讼保险相区分。从民诉法、保险法上来考虑,它们两者的区别包括:

1.适用领域

首先,两者的适用领域不同。诉讼保险针对的是诉讼过程产生的诉讼费。在美国,诉讼费中占主导的是律师费,投保人预先就某将来可能会发生某个诉讼进行投保,等真正发生诉讼后凭单据让保险公司支付相应的诉讼费用,这种做法类似于我们现在的大病医疗保险,投保人凭医院的住院单据让保险公司来支付医疗费用。所以诉讼保险属于消极保险、费用型保险。就我国目前的分类来看,诉讼保险应该属于财产损失保险,针对的是整个诉讼过程产生的费用。

而我们这里讲的诉讼财产保全责任险,只适用于诉讼财产保全这一环节,它不涉及诉讼费用,而是对保全环节中的错误申请损害第三人利益的行为进行理赔,因此适用领域是完全不一样的。

2.保障内容

其次,两者的保障内容不同。诉讼保险保的是因诉讼发生的诉讼费用,而且主要是律师费。而诉讼财产保全责任保险保的是一种侵权责任,不是诉讼费用。

在美国,侵权责任法较为成熟,诉讼案件众多,律师费又十分高昂,所以很有必要购买诉讼保险。在我国,从我目前了解到的情况来看,新疆克拉玛依地区在两年前曾有过个人小额的诉讼保险,也就是说,国内也有诉讼保险这种事实存在。

3.法律理论

另外,两者所依赖的法律理论也是完全不同的。前面提到,诉讼保险可以归纳到财产损失保险的范畴内,被保险人在诉讼中产生的费用由保险公司支付,这比较简单,不涉及第三方。而我们现在讲的诉讼财产保全责任险必然要有第三方,没有第三方就谈不上责任险。

这实际上也是我对于责任保险学说的一个看法,我认为第三人不是所谓的关系人,他就是当事人一方,换言之,责任保险关系是由投保人、被保险人、受害第三人、保险公司这几方共同构成的多方保险关系。这也说明了责任保险的理论基础是侵权责任法,显然跟我刚才说的诉讼保险是完全不一样的。

(四)诉责险的发展前景

最后,我想谈一下目前诉讼财产保全责任险的发展前景。诉讼财产保全责任险作为一个新兴的险种,是今年是热门话题,我在这次互联网大会上就提出要扩展它的适用范围。

1.针对诉讼保全与诉前保全,设计不同的保险条款

诉讼财产保全责任险的适用环节主要体现在《民事诉讼法》第一百条和第一百零一条,即诉讼保全和诉前保全。目前各家保险公司现有的条款太单一,不论是诉前保全还是诉讼保全都适用同一个条款,我认为保险公司针对这两个领域,应该设计不同的条款。因为诉讼保全与诉前保全在法律性质上存在差异,所以需要我们对它们加以区别。

相较于诉讼保全,诉前保全具有可变形和延续性:按现行民诉法的规定,申请人应当在保全措施作出后30天内起诉,如果不起诉则解除保全措施,那么诉前保全会出现起诉或者不起诉两种情况,因此诉前保全具有可变性;诉前保全在诉前阶段便产生效力,之后提起诉讼,可能直到诉讼文书执行完毕才显现出保全措施是否正确,说明诉前保全在时间上具有延续性。保险公司针对诉前保全的适用要考虑这两个因素,设计的条款要与之相适应。

另外,诉前保全的适用还要考虑保险利益认定的问题。在实务中,目前保险公司没有特别关注它与诉讼保全的不同。在诉讼保全中,一般情况下是原告作为保全申请人,这就意味着诉讼已经开始进行,申请人就是诉讼当事人,而诉前保全的申请人是利害关系人,那么意味着需要重新评价他是否对保全财产具有保险利益。我认为法院、保险公司在这方面要重新考虑保险利益认定的问题。

这是第一点,针对诉前保全与诉讼保全设计有所区别的保险条款。

2.将诉责险的范围扩展至仲裁领域

目前仲裁实务中只有担保,还没有诉讼财产保全责任险,但我认为诉讼财产保全责任险的适用范围应当要扩展到仲裁,这是一种发展趋势。

前几天跟最高法院的法官交流,我说现在法院不能像以前一样,揽的案子越多越好,要想提高效率,很多案子应该转到仲裁,仲裁在中国确实有很大的发展空间。为了确保裁决书能够有效执行,仲裁同样会涉及到财产保全。但是在仲裁下的财产保全,具有分置的特点,仲裁机关对案件进行裁决,但是由法院来实施保全措施,这种分置状态意味着错误保全的风险更高。

所以我认为针对仲裁中的财产保全问题提供保险更为必要,应当将诉责险扩展到仲裁领域,但是称谓肯定不叫诉讼财产保全责任险了,应当改为仲裁财产保全责任险。称谓不同是因为它们具体适用的领域不同,但是本质是一样的。

另外,实务中如果将仲裁纳入诉讼财产保全责任险的适用范围内,我们还需要考虑仲裁法的问题。从仲裁法的规定来看,目前保全的适用主要集中在国内仲裁案件。涉外仲裁能不能用?现在我们仲裁法规定不明确,涉及仲裁的《纽约公约》也没有对此做出正面的规定。《纽约公约》当中并没有关于“缔约国之间对于国外仲裁庭所做出的临时保全措施的承认和执行”的规定,也就导致涉外仲裁中如果使用这些措施,国内法院是否承认、国内机构能否执行,都没有统一法律标准。

反过来我倒认为,正因为如此,仲裁的保全风险更有必要用诉讼财产保全责任险加以分散。这是第二点,我认为目前要扩展的领域。

3.在海事领域对诉责险作出特别规定

第三个需要扩展的领域就是海事领域。海事诉讼程序不同于一般的民事程序,审理民事案件用民诉法,而审理海事案件由海事法院专属管辖,以海事诉讼特别程序法为根据。

海事诉讼自然也涉及到保全问题,而且海事诉讼保全更有特点。海事诉讼保全相对独立性更大,因为海事诉讼保全的目的不是为了将来执行判决,而是为了让被申请人提供资金做担保。

比如,你的船导致海上油污污染,我申请法院扣押你的船,你提供担保,用这笔资金建立基金,船就不再被扣押了,将来法院判决后使用基金,这就是海事诉讼保全的独特之处。申请人只要能抓住船、能抓住货,就可以申请海事诉讼保全,这说明海事诉讼保全涉及的范围很广。而且海事诉讼保全的目的是让被申请人提供资金,因为在海运中,船是重要的运输工具,长期扣押会严重影响正常经营活动。

所以,海事诉讼保全责任险与一般的诉讼财产保全责任险不同,要根据海事诉讼保全的特殊性质来制定相应条款。但是诉责险内容是一样的,都是针对错误保全行为。诉讼海事保全责任险有极大的发展空间。

同时我也提出另外一个问题,目前大家都在宣传诉责险、推广诉责险,我支持扩展诉责险的适用范围,但是不能无限制的扩张。把它定位为担保,首先就遭遇到担保业的抵触,担保行业本身就是独立的行业,涉及到行业之间的利益分配,要想各个行业平衡发展的话,就不能一味地、过分地强调诉讼财产保全责任险的无限制扩张。

据我了解,保险公司现在销售的诉讼财产保全责任险基本只赚不赔,但如果一味放大诉责险的适用范围,赔偿问题会逐渐地显露出来。同时,在现有领域当中,也不要无限制地扩展诉责险的适用范围,要考虑它具体的发展规模。

我先简单谈谈我的想法,供大家接下来再讨论。

与谈人:邢海宝(中国人民大学法学院教授)

一.诉讼保全责任保险是责任保险而非保证保险。保证保险的前提或者基础是已经存在债权债务关系或者合同关系,而保全责任保险成立时显然不存在这种关系。在保全责任保险,先成立责任保险关系,然后一方申请的诉讼保全给对方造成了损失,对方请求赔偿,最后由责任保险予以补偿。由此可见,诉讼保全责任保险符合责任保险的特征。

二.关于诉讼保全责任保险和保险公司担保书之间的关系。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第7条规定:“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的,应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明,因申请财产保全错误,由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容,并附相关证据材料。”

一方面保全申请人与保险公司订立了诉讼保全责任保险合同,但另一方面法院并不直接接受这种保险作为诉讼保全的担保,而是要求保险公司另行出具担保书。由此可见,对被保全人来说,真正的诉讼保全担保并不是保全申请人购买的保全责任保险,而是保险公司对被保全人的担保,因为这种保全责任保险不是强制保险,而且遭受损失的被保全人对保险公司并无直接请求权。实际上,它保障的是保全申请人而非被保全人,因而被保全人的损失保障仍需另外的担保,这就是保险公司的担保书。保全申请人向保险公司投保诉讼保全责任保险是保险公司提供担保的前提,否则保险公司通常是不会出具相应担保书的。

诉讼保全责任保险的作用体现在两方面,一方面是保险公司可以通过保险活动和网络为它的对外担保业务汇集大量的客户。另一方面,保全申请人缴纳的保险费相当于就保险公司为其提供对外担保而支付的对价或手续费,而由于保险公司通过这种保险业务汇集了许多客户,这种担保手续费会有所降低。这是一个双赢的局面。不过,这里也会引发一些问题,比如保全申请人之前购买了保全责任保险,但申请保全时保险公司不给出具担保书。又比如,保险公司根据担保书承担的责任可能大于根据保全责任保险承担的责任。此外,这种担保书可否转化为将被保全人作为被保险人的意外保险。这都需要后续的研究应对。

三.诉讼保全责任保险肯定会导致诉讼保全的增加。诉讼保全的增加有利有弊,一方面,它便利了诉讼保全,促进了裁判的执行。另一方面,错误的查封、扣押、冻结也会增加,相应道德风险就会增加,因此道德风险的防范就比较重要。尤其是明知不需要诉讼保险而故意申请保全,这个是否纳入保障范围还值得考量。在海事诉讼中的保全,它有自身的特点,特别是通过扣船可以取得管辖权,为方便管辖当事人就会扣船。如果扣船造成对方的损失,保全人赔偿后,保险公司是否承担保险责任,我认为保险公司应该赔付。但是,如果保全申请人恶意,目的就是要给对方造成财产损失,甚至与对方串通骗保,那么对于保全申请人的责任损失,保险公司不予赔偿。不过,保险公司要证明投保人恶意并不容易。

四.诉讼保全责任保险不等于诉讼保险。不过,有的保全责任保险条款规定,被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其它必要的、合理的费用,保险人按照保险合同约定也负责赔偿。它吸收了一般责任保险的内容。

与谈人:陈飞(中央财经大学法学院副教授)

一.关于保险的立法体系完善。我觉得保险立法体系确立后,就会规避不同规则间的冲突,这将有利于法律适用,所以从宏观讲,保险规范立法体系的完善确实是有很重要的意义,也确实值得学术界日后的研究过程当中予以更多关注,争取能够有一个比较清晰的逻辑体系。

二.关于诉讼财产保权责任保险方面的问题.

(一)诉讼财产保全责任保险的性质是责任保险。

从宏观的角度来看,所有的保险都有财务保障功能,比如责任保险中,产生损失后责任人无力赔付,保险公司就代替责任人赔付,这就是财务保障,所有的保险都有这种功能。在保证保险中债务人给不起钱,保险公司会替债务人还钱,这就是保证保险另外一个本质,所以如果认为因为保险公司会替我还钱所以保险公司就是一种财务上的担保,这种观点是没有认识到保险的本质,因为所有的保险都有这个功能,都是提供财务的保障。

从微观的角度来看,把诉讼财产保权责任保险理解为责任保险比较容易。比照机动车交通事故责任强制保险,这个保险制度在我们社会当中是一个比较成熟的责任保险,没有人会认为机动车的责任保险是一种保证保险。开车上路之前要购买机动车责任保险,现实中开车有出事故和不出事故两种可能。出事故就要承担侵权责任,保险公司替责任人赔付,这时候保险公司代替责任人赔钱不可能是保证保险。那么再比照诉讼财产保全责任保险,一方现在要申请财产保权,这个有出错和不出错两种可能,这时跟保险公司说申请诉讼财产保全,公司是否同意承保具有选择权利。在机动车保险当中,保险公司也是有选择的权利,特别是这种任意责任保险,而强制保险没有选择的权利。任意责任保险中保险公司看到价值水平很高,没有出现过事故,就可以以低费率承保,如果经常出事故,那费率可能比较高,在诉讼财产责任保险当中一样,保险公司要审核,看出事故的可能性比较大就不提供财务保障,如果认为基本上没问题,就愿意提供财产保障。我认为从现实上来说,将诉讼财产保全责任保险和机动车责任进行对照,两者在构造和当事人地位上没有本质的区别,也可以形成一套完善的逻辑体系应对各方的挑战和考量。

(二)关于称谓的问题,我觉得保函保险承诺书和保单是同一个性质或同一个行为不同表现形式。像机动车保险一样,有一个保单和一个保险凭证,保单不可能随身携带,把保险凭证贴到车前挡风玻璃上,那都代表存在一个保险合同,保险公司会赔付,所以在这种情况下,保函承诺书或者保单其实是一个行为的不同表现形式,不是本质上的差别。

(三)关于侵权责任和责任保险之间关系。我认为在现代社会保险对侵权法功能不是削弱而应该是加强。虽然责任保险在某一方面对侵权法的功能有一定削弱,比如震慑或者是恐吓,但是在另外方面更多是强化,比如强化了侵权法当中损害赔偿的功能。不但责任保险对侵权法有强化作用,侵权法对强化责任也有积极作用,侵权法越发达侵权责任类型越多,保险种类就越多。如果侵权法消亡了,也就不存在责任保险,所以现实的结果不是侵权法被削弱了,反而是越来越强,从事实上就已经说明责任保险和侵权法之间是一种相互促进、相互博弈的态势。

(四)关于责任保险的主要目的问题。刚才谈到责任保险主要目的是保护第三人,我认为可以把责任保险区分为任意责任保险和强制责任保险,强制责任保险强制投保立法目的是保护第三人,但是任意责任保险的一个主要规则在于有投保的自由,可以选择将风险滞留,不将风险外部化,所以更大的程度上还是强调有责任风险的人有选择的自由,给责任人的一种选择。在这种情况下如果认为还是保护第三人,我觉得很难论证。我认为比较容易的论证就是将强制保险和任意保险区分开讨论,二者具有不同功能,所以在制度构建上他们也各有不同。在强制保险领域,我认为可以无条件的允许受害第三人对保险人赋予直接请求权,而现在我国保险法65条第二款的后半段,在谈责任保险当中的受害第三人对保险人直接请求权的时候,是有一定条件限制的,所以我建议将任意保险和强制保险分开讨论,在强制保险当中要强化对受害第三人保护的安排,在任意责任保险当中可以相对保守一点。

(五)关于故意的问题。我觉得从目前初步的考虑,如果作一个除外责任,似乎也有一定道理,比如机动车驾驶人故意制造保险事故,保险公司可以将故意作为拒赔的理由。所以如果申请人故意申请财产保全,我认为也可以作为除外责任,因为它不具有偶然性。

与谈人:王正华律师(北京市康达律师事务所高级合伙人)

一、诉讼财产保全责任险的背景

在我国的民商事审判中,诉讼保全均要求当事人提供相当于保全财产数额的担保。而各级人民法院普遍认可的担保方式主要有三种:一是申请人提供现金、银行存款或者不动产;二是商业银行提供保函;三是专门担保公司提供担保。但是,第一种方式给本来就因诉讼承担压力的当事人增加了负担;商业银行保函只有信用极好的大公司才能申请开具,且需要在银行有等量存款或授信;担保公司往往受限于自身财力,且担保费率过高。

而与此同时,诉讼保险制度在西方已经成为一种相当规范化、体系化的制度。我国保险市场的逐步开放和保险法律的规范出台也为诉讼财产保全责任险的运用提供了可能。2012年,云南省保监局同意诚泰保险股份有限公司在云南省试点诉讼财产保全责任险,之后中国平安财产保险股份有限公司率先在全国推广该险种。其实早在2008年,我就建议平安财险推广诉讼财产保全责任险,因为平安财险历来是保险业内改革一派,保监会很多的改革任务都交给平安财险,这个险种推出来以后给平安财险带来很大收益。2015年,中国人民财产保险股份有限公司因看到该险种收益较大也要推出,就请我在2015年4、5月份的时候给人保财险上课论证。

二、诉讼财产保全责任险的市场

与其他传统的诉讼保全担保方式相比,诉讼财产保全责任险具有偿付能力强、投保手续简单、保险条款易懂、理赔信誉度高、保险期限灵活、耗费成本实惠等优势。因此,自该险种推出以后,各家保险公司迅速跟进。目前,保监会已批准包括中国平安财产保险股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司、中国大地财产保险股份有限公司等在内的多家保险公司经营诉讼财产保全责任险业务,市场竞争尤为激烈。在该险种推出之前,担保公司的担保费率很高,能够达到约8%,如果诉讼标的是一百万,就要交给担保公司接近八万元。而如今由于诉讼财产保全责任险激烈的竞争环境,保险费率已经低至千分之三了。

而诉讼财产保全责任险的市场风险也是很低的。其法律风险在于民诉法一百零五条,即“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。具体造成的损失有如下几种:第一种,申请保全把被保全人账户冻结,但是没有挪用账户里的资金,因此冻结存款实际上能造成的损失是很有限的;第二种,比如申请保全的房子不让转让,但是被保全人依然拥有使用权,根据近几年的行情,不转让房子因房地产市场好而增值;第三种,比如冻结股权,因为股市投资本身就有风险,市盈率也不会因为保全措施受到影响。

再者,在实际诉讼过程中,我认为即使以保全错误要求保险公司承担责任也是比较难的。一是,如果被保全人跟申请人串通或者是恶意的行为,保险公司本身是不赔的,这在法律条款中有具体规定;二是,诉讼财产保全责任险是一个责任保险,从侵权责任来讲,要保险公司承担责任也必须是一个过错责任,所以过错责任必须要由被保全人起诉申请人,而要证明申请人有故意或者重大过失的行为是很困难的;三是,申请人根据民诉法一百条和一百零一条申请保全肯定是合法的,保全人没诉讼成功是证据缺陷,如果要证明是主观故意很困难。

三、诉讼财产保全责任险的业务推广

诉讼财产保全责任险作为一种专业性较强的保险,有相对固定的客户群,它的营销并不适用于产品说明会、陌生拜访等传统方式,所以需要找准合适的展业渠道。另外,保全申请人进行保全担保,到底是选择担保公司、现金还是保险,现实中确实存在问题。据我了解的一个法院,如果要申请保全,就在指定的三个担保公司中选择担保,按道理保险公司提供的担保能力应该比一个小的担保公司高很多,无论是注册资金还是实力来讲,法院为什么会要求选择小的担保公司,这家担保公司跟法院有什么关系我们也就无法得知了。因此,保险公司推广诉讼财产保全责任险的难度不可谓不大。

保险公司可以将开拓业务的重点放在业务量较大的律师事务所,与他们深入探讨诉讼当事人的保全担保需求,尤其要注意与资深的民商事诉讼律师多沟通,共同分析、一起挖掘诉讼财产保全责任险业务的潜在客户。另外,保险公司还可考虑引入“互联网+”的理念,与相关的互联网企业合作开发业务,在丰富业务来源的同时,借助网络平台提高承保出单的效率。

四、涉及刑事问题分析

现今很多贸易类案件呈现出犯罪的专业化和地域化,所以在处理这些贸易保险案件时,不仅要懂保险的原理,还要懂一些其他学科的知识,特别是刑民交叉学科。再比如很多保险诈骗问题,投保人给老的宝马车按120万投保,实际上车子现在价值只有二三十万,投保人就故意把车子开到水里,然后要求保险公司承担120万的赔偿。所以在立法的过程中,应该把这些问题归结进去,现在刑法一百九十八条保险诈骗规定的情形太窄,不足以应对现在新出现的险种和新的犯罪行为。很多被保险人就利用保险公司最后接盘,在之前肆无忌惮地进行合同诈骗,因为保险诈骗和合同诈骗都有非法占有的问题,如果保险公司接盘,非法占有或者损失就体现不出来,这对金融秩序的危害是非常大的。

与谈人:张振华博士(国美金融风控总监)

一.诉讼财产保全责任保险削弱了侵权法的管理。在责任保险中,一直把故意作为一个除外责任,一旦出了险,一般保险公司会提高保费,如果被保险人再次出险,保险公司会直接解除保险合同然后拒保,会导致被保险人主观侵权,这种恶意程度是增加的,所以较大程度缓解了被保险的一些大的风险,避免了侵权责任法承接作用的落空。在我实际处理的理赔案子里,也没有一个案子是以故意作为拒赔理由的。 因为无论是定性还是定量分析,故意程度都难以量化,也不具备可操作性,所以它只是一个权利性的条款或者是宣誓性的条款,没有可适用性。在诉讼财产保全责任险中,故意进行错误的财产保全就更难界定,像刑法上主管恶性就很难去界定,民法这种交易法上的主观恶性就更难界定了。那么为什么要对故意进行规定,因为包括平安保险刚刚做这个险种的时候不知道赔付率是多少,就列为故意,从现在两三年市场情况来看根本就没有赔付,所以无论从理论上还是实务来看都是可以把故意去掉的。

二.对其他新型险种有关问题的看法。

(一)新型险种的范围。根据保险法95条,财产保险公司的经营范围包括:第一是财产损失险,这是最原始的也是最根本的,比如机动车保险、火灾险都是在财产损失险里面;第二是现在很多专业性保险公司推出的保险,比如责任保险公司、长安保险公司,还有很多信用保险公司,很多互联网公司都是做信用险和保证保险,他们承保的是债权,只不过责任保险保的是法定债权,就是依法对第三人承担的这种赔偿责任。现在平安和人保都在做消费信贷保证保险,就是分期付买的保险,一旦消费者债务没有还,保险公司进行赔付,目前已经接近五百亿了。其他国家和地区都有关于信用保证保险,像美国、英国、日本和我国台湾、澳门都是保险非常发达的,在法律里面都有相关规定,所以我觉得新型险种大有作为。还有现在很火的关于人寿恒达的万能型投连型,这种险种我们在构建法律上也同样需要关注。

(二)完善新型险种的法律法规。就是为这些新型险种的发展提供良好的法律环境,同时为监管机构依法合规合理的进行监管提供了依据。目前对于金融领域很火的信用险就没有任何监管,但现实中信用保险已经有接近三百亿元的保费了,同时我国还有一个政策性的信用保险公司叫中国出口信用保险公司,这个是中国四大副部级保险公司之一。具有很大市场规模和一个副部级政策性公司,但在法律监管上却是一个空缺,我觉得在构建信用保险法律制度不应该缺位。

(三)互联网保险。互联网保险对保险市场不仅是渠道的改变,可能是对保险存在和发展的内在逻辑进行改变和拓展。随着互联网技术的发展,利用互联网获取个人淘宝、微信等你各种的数据,如果失联了可以通过这些数据找到,那时候信息不对称困境被大大缓解了,可能信息对于双方都是对称的。对于被保险人和保险人,双方的信息都在数据库里面,比如车联网,你还没上路可能人保都已经知道你的驾驶习惯、常走的路线,已经给你定价确定费率。所以互联网可能是改变了整个保险的内生逻辑,所以这个是关于这个多层次的保险法律体系。

三.构建多层次的保险法环境。现在互联网保险讲究的是技术创新,是承保技术、理赔技术、合赔技术。保险的发展是技术,技术决定了保险的边界,现在保险在金融领域做到多大、做到什么程度在于技术创新,大数据技术和互联网技术直接影响到承担或者理赔技术。在保险领域,规则监管总体是相对完善,尤其是传统财产损失险或者常规的人寿保险是比较完善的,但是很多方面还存在滞后。我认为保监会介入是比较滞后的,存在的很大问题已经超出法律或者法规,因为根本没有规定。我觉得法律的环境还是要适度的松严匹配,以前说保险要姓保,最近首次提出保监会要姓监,应该管的才管,可管可不管就让市场去发挥作用,像以前常规性一些条款的审批让市场去解决,还有规则的构建要有针对性,做好事前规范,事后规制没有针对性和操作性。

贾林青老师总结

关于保险的创新扩展,我从养老保险展开讨论。新的保险条例里面明确提出来要推广反向住房抵押贷款,俗称以房养老。这种法律结构很值得探讨,作为房屋所有人的老年人把他的房子抵押抵押给保险公司,签订以房养老保险合同,老年人生存期间作为被保险人。保险公司提供日常人身保险金,老人死亡以后房子拍卖或者变现,保险公司从中得到保险费,这是所谓的反向抵押。

我对目前新条款里面贷款有不同看法,我觉得那不是贷款而是保险,反向住房抵押保险是一个保险产品,但从这几年的试点情况确实不理想。开始试点购买的都是孤寡老人却没有亲属,在现实情况来看中国老百姓接受不了。

刚才讲了要创新,这就是一个新的险种而且涉及到目前相关立配套的立法规范。根据物权法中的的规定,现在土地使用权是七十年,寿险公司不太积极推广这个险种,由于受到使用权的限制,房子卖了将来怎么评估无法确定,如果老人的存活比剩下的土地使用权还长,那么什么时候去变现抵押房屋的价值无法确定。

现在法院认为保险公司的保险合同上面有免责条款,是附带有条件的,没有担保公司担保简单,所以法院要求提供保单。现在民诉法上讲的就是要求提供担保,如果只是提供一个保函,法院自然理解为是一种担保的形式。我认为如果放在上市交易的国际贸易中来理解,保函就是担保守则,这里用保函是可以理解的,但是如果在诉责险上用保函我觉得是用错了。

关于故意的问题。我认为一种法律条款设计应该是从预防角度,事先应该把承保范围让公众了解,能够体会到对第三者保护最终的作用。比照这个司法解释,先有保险人对第三受害人直接赔偿,赔偿完了行使追偿权。

民商法前沿论坛

民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台、学子见贤思齐之所”为宗旨,自2000年9月15日创办至今16年,成功举办440余场,现场听众超过8万人,讲座实录通过中国民商法律网全文发布,累计阅读超400万次。

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