王利明:“民法总则”三审稿修改建议
2017年4月10日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
从总体上说,较之于二审稿,“三次审议稿”有不少改进,有一些改动是十分恰当的。但是仍有需要完善之处。一个最需要完善的问题是如何处理好与分则的关系。目前,审议稿不少条文本应置于分则中规定,或者仅适用于分则,或者是从合同法、物权法、侵权责任法等法律中抽取出来的,这些条款散见于“民事权利”、“民事法律行为”、“民事责任”等章节中,本不应在总则中规定。如果在总则中规定之后,将来与分则的规定重复,作为一部系统编纂的民法典,肯定不能有重复的现象,那么将来究竟应该删除总则还是删除分则的相关内容?如果删除分则的相关内容,将会使分则各编的体系变得极不完整,而且不成体系,也使法官多年来已经熟悉的体系变得陌生,徒增法律适用的困难。更何况,一些规则纳入总则之中,做了修改,修改后究竟应该适用总则还是分则,也不清晰。
一、“第一章 基本原则”修改建议

1,第5条

【三审稿条文】第五条 民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。

【建议修改条文】建议仅作宣示性规定,删除“合理确定各方的权利和义务”的表述。

【说明和理由】公平原则不仅适用于合同关系,也适用于侵权关系、不当得利返还等法律关系。在侵权责任中,其表现为公平责任,在不当得利制度中,表现为禁止非法获利。现在的写法似乎将其仅限于合同领域,显然是对公平原则产生了误解。

2,第9条

【三审稿条文】第九条 处理民事关系,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。

【建议修改条文】处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯,但是习惯不得违背公序良俗。

【说明和理由】原二审稿规定的是“处理民事纠纷”,我们认为,还是使用“处理民事纠纷”比较好,该条源自于《瑞士民法典》第1条,后被国民党民法所采纳。该条本是一个裁判规范,解决法官适用法律中法源不足的问题,很难作为行为规范适用。因而,还是应当使用“处理民事纠纷”这一表述,以凸显其裁判规范的属性。

同时,该条规定内涵不清晰,究竟是所援引的习惯不得违背公序良俗,还是处理民事纠纷不得违背公序良俗,语焉不详,建议改为“但是习惯不得违背公序良俗”。

二、“第二章 自然人”

1,第16条

【三审稿条文】 第十五条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿出生时为死体的,其民事权利能力自始不存在。

【建议修改条文】 第十六条 涉及遗产继承、接受赠与、侵权损害赔偿等胎儿利益的保护,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿出生时为死体的,其民事权利能力自始不存在。

【说明和理由】 胎儿利益如何保护,是否赋予胎儿完全民事权利能力,理论上存在较大争议,现实中也存在诸多障碍。因此,法律上一概赋予胎儿完全的民事权利能力,也确实存在一些不可行性。但是,胎儿在侵权损害赔偿等领域具有相应的民事权利能力,已经形成了共识。如《日本民法典》第721条规定:“胎儿,就损害赔偿请求权,视为已出生。”《德国民法典》第844条规定:“……在受害人被害当时第三人虽为出生的胎儿的,亦发生赔偿义务。”我国实务界也有了比较成熟的做法。因此,我们建议,增加胎儿在“侵权损害赔偿”领域具有民事权利能力的规定。

2,第18条

【三审稿条文】第十九条 六周岁以上的未成年人,为限制民事行为能力人,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为;实施其他民事法律行为由其法定代理人代理,或者经其法定代理人同意、追认。

十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

【建议修改条文】建议将该条第2款改为“十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”

【说明和理由】“十六周岁以上的未成年人”这一表述不准确:一是16周岁以上截止到什么时候,该条看不清楚,需要用体系解释的方法,结合第18条才能理解,加上几个字,就会一目了然。二是《民法通则》第11条也是采取了“十六周岁以上不满十八周岁的公民”的表述,更为明确、清晰。三是这里不用“未成年人”, 而用“公民”的表述,也更为准确。因为既然规定此种未成年人视为完全民事行为能力人,表明其与一般的未成年人是有区别的。

3,第19条

【三审稿条文】 第十九条 不满六周岁的未成年人,为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。

【建议修改条文】 第十九条 不满六周岁的未成年人,为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为,但纯获利益的民事法律行为除外。

【说明和理由】 现实中,不满六周岁的未成年人进行纯获利益的民事法律行为时有发生,如春节收取红包时,其并不需法定代理人代理或同意,审议稿的规定与实践不符。同时,该条文过多地限制未成年人的行为能力,增加了法定代理人的负担,容易引发纠纷。事实上,关于无民事行为能力人能够独立从事“纯获利益的行为”,学界已经相对达成共识。如《日本民法典》第4条第1款规定:“未成年人实施法律行为,应经过其法定代理人同意,但是,可以单纯取得权利或免除义务的行为,不在此限。”因此,我们建议增加“纯获利益的民事法律行为除外”的规定。

4,第23条

【三审稿条文】第二十三条 不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人的利害关系人,可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,根据其智力、精神健康恢复的状况,经本人、利害关系人或者有关组织申请,人民法院可以认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

前款规定的有关组织包括:本人住所地的居民委员会、村民委员会,学校、医疗卫生机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。

【建议修改条文】建议删除该条第3款。

【说明和理由】这种列举本身是不完全的,而且列举的范围十分宽泛,几乎无所不包,将其规定在总则中没有太大意义,更何况,这样的一种详细列举本身和民法总则条款保持一定的概括性也并不吻合。

5,第30条

【三审稿条文】 第三十条第三款 依照本条第一款规定指定监护人前,被监护人的人身、财产及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

【建议修改条文】 第三十条第三款 依照本条第一款规定指定监护人前,被监护人的人身、财产及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门临时担任监护人。

【说明和理由】 在无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未最终确定时,被监护人的监护也不能处于空白状态。二次审议稿中该条款规定,由“被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人”,引入了“临时监护人”概念。但是,“临时监护人”概念内容似乎不够清晰,其和“监护人”的性质、地位是否一致?有无差别?可能在实践中引起争议。特别是,考虑到监护人需要对被监护人的行为承担法律责任,在“临时监护人”法律含义不清的情况下,有关单位在担任“临时监护人”时,很可能以此推脱监护人责任。我们建议,为了更好地明确监护职责,保护被监护人利益,法律应当直接规定有关单位“临时担任监护人”。至于被监护人的最终监护人确定后,有关单位的“临时监护人”身份则相应终止。

6,第31条

【三审稿条文】 第三十一条 无具有监护资格的人的,监护人由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任。

【建议修改条文】建议改为“不具有监护资格的人的,监护人由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任。”

【说明和理由】法律上通常不使用“无具有”这种提法,应该表述为“不具有”。

7,第32条

【三审稿条文】 第三十二条 具有完全民事行为能力的成年人,可以与近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者有关组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,承担监护责任。

【建议修改条文】 第三十二条 具有完全民事行为能力的成年人,可以与近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者有关组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人、被监护的开始时间或条件、被监护的事项等。协商确定的监护人依照约定承担监护责任。

【说明和理由】 随着老龄化社会的到来,必须要创设新型的高龄人监护制度,尊重高龄人的意愿,允许其以事先约定的方式对自己将来的“监护人、被监护开始的时间或条件、被监护的事项等”进行规定。这是当代社会高龄人监护制度中“正常化生活”和“对自我决定的尊重”两个基本原则的体现。但是,高龄人“意定监护”制度牵涉内容较广,当需要通过单行法的方式予以特别规定,此次“民法总则”中只能对其进行原则性的概括规定。

二次审议稿的条文中,仅仅指出高龄人可以“以书面形式确定自己的监护人”,而对于“被监护的开始时间或条件”,“被监护的事项”等,未予规定,而后者也是高龄人“意定监护”制度中非常重要的内容。我们建议予以增加。此外,在约定的高龄人意定监护条件成就时,监护人“依照约定”承担监护责任,也应当是应有之意。

目前监护制度的发展趋势是将成年人监护制度与行为能力脱钩,但三审稿中的相关条文并没有体现这一趋势。对成年监护而言,即便当事人没有丧失民事行为能力,但出于便利生活的需要,也应当进行必要的监护。因此,我们建议,在成年监护中取消被监护人丧失民事行为能力这一限制条件。

8,第34条

【三审稿条文】第三十四条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益;除为被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责,应当根据被监护人的年龄和智力状况,在作出与被监护人权益有关的决定时,尊重被监护人的意愿。

成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的意愿,保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为,对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。

【建议修改条文】第三十四条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益;除为被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。监护人在履行监护职责时,应当尊重监护人的意愿。

【说明和理由】该条第2款、第3款其实就是强调监护人在履行监护职责时尊重被监护人意愿的问题,可以通过在第1款中增加相关内容的方式予以解决,而没有必要保留第2款、第3款。至于第3款中提到的“对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉”,其实在未成年人监护中也存在这个问题,没有必要仅仅为了这一句话而单列一款,显得条文重复。如果在前一条中增加当事人可以约定“被监护的事项”的内容,则该事项以外的其他事项,监护人当然无权干涉,这就没有必要保留本条第3款。

9,第35条

【三审稿条文】 第三十五条第一款 监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关人员或者组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并根据最有利于被监护人的原则依法指定新监护人

【建议修改条文】 第三十五条第一款 监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关人员或者组织的申请,撤销其监护人资格,临时安排监护人,并根据最有利于被监护人的原则依法指定新监护人

【说明和理由】  在监护人因未履行监护职责等被撤销监护资格,而新的监护人尚未确定时,不能使被监护人的监护处于空白状态,二次审议稿中,该条文使用了“安排必要的临时措施”的表述。但是,“临时监护措施”的法律含义不清,实务中,恐存在承担“临时监护措施”的单位或个人相互推诿,拒不承担监护职责、监护责任的情况。我们建议,法律直接表述为“临时安排监护人”,可以避免不必要的争议。

10,第36条

【三审稿条文】第三十六条 被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施故意犯罪的以外,确有悔改情形的,经其申请,人民法院可以在尊重被监护人意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格,人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。

【建议修改条文】第三十六条 被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施故意犯罪的以外,确有悔改情形的,经其申请,人民法院从有利于保护被监护人利益出发,可以在尊重被监护人意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格,人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。

【说明和理由】因为未成年人可能年龄尚小,不具有独立的判断能力,很难具有自己独立的意愿,或者其有自己独立的意愿,但这种意愿并不当然有利于保护其利益。所以,从比较法上来看,通常实行的是未成年人利益最大化的原则。因此,人民法院在恢复其父母的监护人资格时,主要需要考虑保护被监护人的利益,而只需要兼顾被监护人意愿。

11,第38条

【三审稿条文】 第三十八条 自然人下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。

【建议修改条文】 第三十八条 自然人下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人失踪。

【说明和理由】一方面,审议稿中多个条款均使用了“失踪人”概念,但第43条又使用了“被宣告失踪的人”概念,同一节中,概念使用不一致。另一方面,宣告失踪制度旨在确定某人已经失踪,并产生相应的法律效果,而不是仅仅只是为了确认失踪人。因此,改为“宣告该自然人失踪”更为合适。

12,第44条

【三审稿条文】第四十四条 自然人有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡:

(一)下落不明满四年的;

(二)因意外事件,下落不明满二年的。

因意外事件下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存的,申请宣告死亡不受二年时间的限制。

【建议修改条文】增加一款:申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:(一)配偶;(二)父母、子女;(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(四)其他有民事权利义务的人。

【说明和理由】从法律上看,宣告死亡不仅涉及财产问题,而且涉及人身问题,财产后果不需要顺序安排,但人身关系需要有顺序限制。该条未对利害关系人申请顺序加以规定,显然是忽略了宣告死亡中的人身关系问题,因此,有必要对利害关系人的申请顺序作出规定。

13,第49条

【三审稿条文】 第四十九条 被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的,夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关不愿意恢复的除外。

【建议修改条文】第四十九条 被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。但配偶未申请宣告死亡的除外。死亡宣告被撤销的,夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但其配偶再婚的除外。

【说明和理由】在配偶一方死亡或宣告死亡后,虽然婚姻关系因此消灭,但并不需要到婚姻登记机关履行任何手续。法院在宣告某人死亡,以及撤销某人死亡宣告的判决中,对于被宣告死亡人的婚姻关系,也不加以特别说明。实践中,一般认为,婚姻关系乃系“自死亡宣告之日自行消灭”,或者婚姻关系乃系“自死亡宣告撤销之日自行恢复”。换言之,宣告死亡后,婚姻关系并未被有关机关确认消灭,结婚证并未被注销,判决书也没有载明婚姻关系消灭;死亡宣告撤销后,婚姻关系也不需要有关机关确认恢复,结婚证无需重新办理,而是凭原结婚证,撤销死亡宣告判决也不特别载明婚姻关系状况。

二次审议稿规定,“被撤销死亡宣告后,如果配偶不愿意恢复婚姻关系,婚姻关系不当然恢复”,这自然有其合理性。但是,考虑到前述宣告死亡后婚姻关系并未被有关机关确认消灭,以及死亡宣告撤销后婚姻关系也不需要有关机关确认恢复的现实情况,我们认为,该条文所规定的“配偶不愿意恢复的,婚姻关系不恢复”的规定缺少相应的程序保障,实践中难以落实。被宣告死亡人的配偶可以主张“婚姻关系因不愿意恢复而不复存在”,但客观上,因为缺少相关法律文件确认,第三人及社会公众将无法核实这一事实,由此,极易引发相应的法律纠纷。所以,我们建议删除“不愿意恢复的除外”的规定。至于说,因为被宣告死亡人长期下落不明,夫妻感情破裂,配偶不愿意与其保持婚姻关系的,可以构成法定的离婚理由,这应当是可以成立的,但需要在《婚姻法》中予以规定。在配偶未申请宣告死亡时,其婚姻关系应当受到法律保护。

三、“第三章 法人”

1,第56条

【三审稿条文】 第五十六条 法人应当依法成立。

法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序,依照法律、行政法规的规定。

设立法人,法律规定须经有关机关批准的,依照其规定。

【建议修改条文】 第五十六条 法人应当依法成立。

法人应当有自己的名称、组织机构、必要的财产或经费,以及住所。法人成立的具体条件和程序,依照法律、行政法规的规定。

删除第三款。

【说明与理由】 第一,加上“必要的财产或者经费”几个字,此次审议稿加上了财产或者经费,但财产和经费对每个法人都不一样,虽然公司法已经降低了对公司财产的要求,但法律对不同法人的财产和经费的要求并不一致,法人只需要具备满足其基本经营活动的财产即可,因此,建议加上“必要的财产或者经费”几个字。

第二,该条第2款已经对法人应当依据法律、行政法规的规定设立作出了规定,如果法律、行政法规规定其需要相关机关批准,则当然应当经过其批准。因此,该条第3款没有必要重复作出规定,建议删除该款。

2,建议增加一条。

【建议增加条文】 第   条  法人应当设立章程,法人章程一般应当载明下列事项:

(一)法人的名称和住所;

(二)法人的业务范围;

(三)法人的设立方式;

(四)法人的机构及其产生办法、职权、议事规则;

(五)法定代表人及其产生办法、职权;

(六)法人的解散事由与清算;

(七)其他事项。

法律、行政法规对于法人章程的设立及其内容另有规定的,依其规定。

【说明与理由】 第一,法人的设立、运行除了遵照法律、行政法规外,大多数情况下都应当设立章程。从三审稿的规定来看,在大多数情况下,其都要求法人的设立必须有法人章程。虽然各类法人章程的内容有较大差别,但其主要事项还是具有一定的统一性。因此,我们建议,在“一般规定”中对法人章程的内容进行一般性概括。

第二,鉴于法人章程的重要性,我们建议此新增的条款放置于三审稿第五十六条之后。

第三,在新增本条款之后,删除本章在营利法人与非营利法人部分针对各类法人“设立章程”的相关规定,如第八十条,第九十四条第一款、第九十六条第一款。

3,第59条

【三审稿条文】第五十九条第三款规定  法人章程或者权力机构对法定代表人的代表权范围的限制,不得对抗善意第三人。

【建议修改条文】法人的法定代表人、负责人超越法人的章程或者内部规定的权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表性为有效。

【说明和理由】合同法第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表性为有效。”该条是关于表见代表的规定,清晰明了,在适用中没有太大争议。而三审稿上述条款规定“不得对抗善意第三人”反而不够明确,因为如何理解“不得对抗”,其具体效果如何,都需要解释。不如采用合同法的相关表述,更加准确。更何况此处所说的“不得对抗”与其他条款中的“不得对抗”含义并非完全一致。建议按合同法的相关表述修改。此外,该款中的“权力机构”的内涵不明确,而且除了法人的章程和权力机构外,其内部规定也可能对其法定代表人的代表权范围进行限制,该限制也不应当对抗善意第三人。

4,第60条第1款

【三审稿条文】第60条第1款规定:“法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。”

【建议修改条文】第60条第1款规定:“法定代表人和其他工作人员因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。”

【说明和理由】除法定代表人外,法人的工作人员等因执行职务造成他人损害的,也应当由法人承担民事责任。该条将其限定为“法定代表人”,与《侵权责任法》的规定并不一致,《侵权责任法》第34条第1款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”依据该条规定,用人单位的“工作人员”因执行工作任务造成他人损害的,应当由用人单位承担侵权责任。三审稿的规定可能使人产生误解,即该规定修改了《侵权责任法》的规定,因此,建议将其主体范围扩张为“法定代表人和其他工作人员”。

5,第60条第2款

【三审稿条文】第60条第2款规定:“法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。”

【建议修改条文】第60条第2款规定:“法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向法定代表人或其他工作人员追偿。”

【说明和理由】法人向其法定代表人或其他工作人员追偿由法律或者其章程进行规定,是否需要过错,应当视法律规定或章程规定而定,三审稿要求法定代表人必须有过错才能追偿,可能存在不当干涉法人事务之嫌。

6,条文顺序调整

【三审稿条文】 第六十二条 法人在存续期间登记事项发生变化的,应当依法向登记机关申请变更登记。

第六十三条 法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意第三人。

第六十四条 登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息。

【建议修改条文】第六十二条 依申请,登记机关应当依法及时登记法人的相关信息。登记机关应当通过信息公示系统及时、准确地公示法人登记的相关信息。

第六十三条 法人在存续期间登记事项发生变化的,应当依法向登记机关申请变更登记。

第六十四条 法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意第三人。

【说明与理由】  第一,三审稿条文在第六十二条、第六十三条、第六十四条逻辑顺序上存在瑕疵。在未规定“法人信息登记”的情况下,第六十二条规定了“法人信息的变更登记”,而后又在第六十四条规定“登记机关应当公示法人信息”。上述条文的逻辑顺序不尽人意。我们建议,对上述三条的顺序进行调整,即首先规定“法人信息的登记以及公示”,其次规定“法人信息的变更登记”,最后规定“法人信息登记错误时,不得对抗善意第三人”。

7,第62条

【三审稿条文】 第六十二条 法人在存续期间登记事项发生变化的,应当依法向登记机关申请变更登记。

【建议修改条文】 第六十二条 依申请,登记机关应当依法及时登记法人的相关信息。登记机关应当通过信息公示系统及时、准确地公示法人登记的相关信息。

【说明与理由】法人信息登记的目的是向社会进行公示。因此,在法人信息登记之后,登记机关应当采取一定措施将相关信息向社会公示,并为社会公众查询提供便利。基于此,我们在该条第一款增加了相关内容。

8,第63条

【三审稿条文】第六十三条 法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意相对人。

【建议修改条文】第六十三条 法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗信赖登记的相对人。

【说明和理由】该条规定“善意相对人”中的“善意”的内涵不明确,其是指交易。中的善意,还是指信赖登记的善意,并不清晰,因此,建议将其改为“信赖登记的相对人”。

9,第65条

【三审稿条文】第六十五条 法人合并的,其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的,其权利和义务由分立后的法人享有连带债权,承担连带债务,债权人和债务人另有约定的除外。

【建议修改条文】第六十五条 法人合并的,其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的,其权利和义务由分立后的法人享有连带债权,承担连带债务。但债权人和债务人另有约定、法律另有规定的除外。

【说明和理由】公司法对公司的合并、分立的条件和程序有特殊的规定,应当优先适用公司法,因此,建议增加“法律另有规定的除外”。另外,原来的表述给人的印象是,债权人、债务人约定仅适用于法人的分立,实际上,其既适用于法人的分立,也适用于法人的合并。

10,第66条

【三审稿条文】 第六十六条 法人由于下列原因之一终止:

(一)法人解散;

(二)法人被宣告破产;

(三)法律规定的其他原因。

法人终止,法律规定须经有关机关批准的,依照其规定。

【修改意见】 建议删除本条文。

【说明与理由】 第一,本条所称的“法人终止”应当是指,法人作为民事主体资格的彻底消灭。但是,第六十六条所列的“(一)法人解散;(二)法人被宣告破产;(三)法律规定的其他原因”等,并不当然地导致法人民事主体资格的消灭。发生相关事由时,还要经过清算、注销等程序,法人的民事主体资格才彻底消灭。所以,本条文所列内容与本条立法目的似乎脱节。

第二,三审稿第七十条第三款规定,“清算结束,并完成法人注销登记时,法人终止;依法不需要办理登记的,清算结束时,法人终止。”该条已经对于法人解散后,经清算、终止等问题做出了规定,因此,第六十六条的规定显得多余。

第三,三审稿第七十一条规定,“法人被宣告破产的,依法进行破产清算并完成法人注销登记时,法人终止。”该条亦对于法人破产后,经清算、终止等问题作出了规定。

综上,我们认为,第六十六条立法价值不大,建议删除。

11,第67条

【三审稿条文】第六十七条 有下列情形之一的,法人解散:

(一)法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现的;

(二)法人的权力机构决议解散的;

(三)因法人合并或者分立需要解散的;

(四)法人依法被吊销营业执照、登记证书,责令关闭或者被撤销的;

(五)法律规定的其他情形。

【建议修改条文】建议删除“被吊销营业执照”。

【说明和理由】该条第4项规定吊销营业执照将导致法人解散,但并非如此,因为吊销营业执照,法人只是暂时不能营业,并不当然需要解散。如果法人经过整改重新取得了营业执照,则仍可继续存在。

12,第72条

【三审稿条文】 第七十二条 法人可以依法设立分支机构。法律规定分支机构应当办理登记的,依照其规定。

分支机构以自己的名义从事民事活动,由此产生的民事责任由法人承担。

【建议修改条文】 第七十二条 法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当办理登记的,依照其规定。

法律规定分支机构可以以自己的名义从事民事活动的,由此产生的民事责任,先以法人分支机构的自身财产承担,自身财产不足以承担全部责任的,由法人承担。

【说明和理由】 第一,三审稿第七十二条对于法人设立条件和程序强调是遵守“法律和行政法规”。为了和前文体系相一致,建议将本条第一款亦改为:“法律、行政法规”规定分支机构应当办理登记的,依照其规定。

第二,并非所有的法人分支机构都可以自己的名义从事民事活动,只有符合法律规定且已经登记的法人分支机构,可以自己的名义从事民事活动,而原条文对于此点并未强调,故我们建议在第二款予以增加。

第三,法人分支机构以自己的名义从事民事活动产生的民事责任,应当先以自身的财产承担民事责任,只有在其自身财产不足以承担全部责任时,才需要法人承担责任。而原条文对于此点并未强调,我们建议在第二款予以增加。

13,第73条

【三审稿条文】第七十三条 设立人为设立法人从事的民事活动,其法律后果在法人成立后由法人承受;法人未成立的,其法律后果由设立人承受,设立人为二人以上的,承担连带责任。

设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动,造成第三人损害的,第三人有权选择请求法人或者设立人承担民事责任。

【建议修改条文】建议增加:“法律另有规定的除外”。

【说明和理由】该条规定与公司法的规定不同,建议增加例外规定,以更好地实现与公司法等法律的衔接。

14,建议增加条文

【建议增加条文】 第   条  营利法人进行民事法律行为的,不因超越其民事权利能力而无效。但法律、行政法规对于相关生产经营活动有限制经营、特许经营要求的除外。

【说明与理由】 对营利法人而言,经营范围是一个不可回避的问题,基于“鼓励交易”原则,对于营利法人超越经营范围所签订的交易合同,法律不当然宣告无效。对于这一规则,我国相关司法解释已经对此作出了规定,并取得了很好的社会实践效果。据此,我们建议在民法总则中予以确认。

15,第75、76条

【三审稿条文】 第七十五条 营利法人,经依法登记成立,取得法人资格。

第七十六条 依法设立的营利法人,由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。

【建议修改条文】 建议删除第七十五条

第七十六条 依法设立的营利法人,由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。

法律、行政法规对于营利法人从事生产经营活动有行政许可资格要求的,法人应当在取得相关许可资格后从事相应的生产经营活动。

【说明与理由】 第一,三审稿七十五条所规定的内容,“营利法人,经依法登记成立,取得法人资格”,与第七十六条规定的内容有重叠,故建议删除。

第二,目前,中央正在大力推广“证照分离”制度改革。具体而言,即先办理企业营业执照,而后再办理从事某些生产经营所必须的经营资格许可证,如餐饮经营许可证等。此种情况下,某餐饮企业经市场管理部门登记并取得企业营业执照,但是,由于尚未办理餐饮经营许可证,其并不能实际从事餐饮服务经营活动,而只能开展正式经营前的房屋租赁、员工招聘、设施添置等活动。此时,该餐饮企业虽然已经成立,但其经营活动应当受到相应的限制。因此,我们认为,在确认营利法人经登记设立的同时,应当强调“法人应当在取得相关许可资格后从事相应的生产经营活动”。

第三,现实中,取得企业营业执照时尚未获得行政许可资格的企业会违规从事一些经营活动。从维护交易安全,保护善意第三人出发,不宜一概认定相关交易合同无效。因此,我们并没有在建议条文中对违反此项规定的合同效力作出绝对否定性评价。

16,第78条

【三审稿条文】第七十八条 营利法人的股东会等出资人会为其权力机构。

权力机构修改法人章程,选择或者更换执行机构、监督机构成员,并行使章程规定的其他职权。

【条文修改意见】 第七十八条 营利法人依照法律、行政法规以及法人章程的规定,设立法人权力机构。

法人权力机构有权修改法人章程,选举或者更换执行机构、监督机构成员,并行使章程规定的其他职权。

【说明与理由】 第一,三审稿第八十一条第一款引入了“出资人会”概念。但是,“出资人会”概念能否成立,还需进一步研究,建议慎重使用。

第二,实践中,并非所有的出资人都享有公司的决策权,如有些股东仅享有收益权而不享有决策权,再如国有企业往往由“国有资产监督管理机构”行使股东决策权。我们认为,营利法人的权力机构构成问题较为复杂,出资人组织并非一定为营利法人的权力机构。据此,我们建议,对于营利法人的权力机关,法律不宜做绝对化的规定,而应当通过“依照法律、行政法规以及法人章程的规定”,灵活处理。

17,第82条

【三审稿条文】营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。法人的出资人滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的,应当依法承担民事责任。

营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益。法人的出资人滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人债权人利益的,应当对法人债务承担连带责任。

【建议修改条文】建议将该条删除或纳入法人的一般规定中。

【说明和理由】该条是关于揭开法人面纱的规定。该规则已在公司法中作出明确规定,该规定与公司法的相关条文并不一致。而按照三审稿第八十五条之规定,这一规则显然应当优先于《公司法》的规则被适用。但由于该规定也涉及法定代表人的责任,按照三审稿第八十一条规定,亦可适用《公司法》。因此,此种规定如何适用,并不清晰。从实践来看,《公司法》的相关规定并无太大问题,故没有必要在此处对其作出修改。相反,三审稿的上述规定将控股股东的责任排除出去,反而存在问题。

如果一定要规定,建议不置于营利法人一节,因为非营利法人也可适用相关规则,可以考虑规定在法人的一般规定中。

18,第84条

【三审稿条文】第八十四条 营利法人从事经营活动,应当遵守商业道德,维护交易安全,接受政府和社会的监督,承担社会责任。

【建议修改条文】建议删除“维护交易安全”一语。

【说明和理由】交易安全应当是所有交易中都应当保护的,不限于法人之间的交易关系。在此处突出维护交易安全,反而使人产生只有法人才负有此义务的错觉。

19,第85条

【三审稿条文】本节没有规定的,适用公司法等有关法律的规定。

【建议修改条文】建议删除本条。

【说明和理由】三审稿第十条已经规定“其他法律对民事关系另有特别规定的,依照其规定。”因此,此处不必再做重复。

20,第92条

【三审稿条文】第九十二条 具备法人条件,为实现公益目的,以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等,经依法登记成立,取得捐助法人资格。

依法设立的宗教活动场所,具备法人条件的,可以申请法人登记,取得捐助法人资格。

【建议修改条文】建议删除第二款,可在三审稿第八十六条第二款中增设“宗教场所法人”列举。

【说明和理由】宗教场所法人并不完全都是因捐助而形成,尤其是宗教场所的土地,属于国家和集体所有,宗教场所也并非通过捐助途径获得使用权。规定为捐助法人反而会引发争议,不如采取模糊处理的技术,将其规定为非营利法人即可。

四、“第四章 非法人组织”

1,建议增加条文

【建议增加条文】 第   条  非法人组织应当依法设立章程,章程的内容参照法人章程的相关规定。

【说明与理由】 对于非法人组织的设立、运行而言,章程的制定亦具有基础性规范作用。通常情况下,章程是非法人组织制度中必不可少的一项内容。故我们建议予以增加。

鉴于非法人组织章程的重要性,我们建议,该条设置在三审稿第一百零一条之后。

2,第102条

【三审稿条文】第一百零二条 非法人组织应当依照法律的规定登记。

设立非法人组织,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定。

【建议修改条文】建议删除该条,在第一百零一条中增加一句“非法人组织依法设立”。

【说明和理由】非法人组织类型很多,登记设立和批准设立并非其典型形态。第102条的规定容易使人认为非法人组织均需经过登记或批准设立,还不如原则性规定必须依法设立即可。至于登记和批准属于法律、行政法规的特别规定,有特别规定则由特别规定去规范,不能要求所有的非法人组织都进行批准和登记。

3,第104条

【三审稿条文】 第一百零四条 非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。

【建议修改条文】 第一百零四条 非法人组织应当依照法律、行政法规,以及非法人组织章程的规定可以设立组织机构,也可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。

【说明与理由】 第一,非法人组织的运行需要相关内部组织机构建设,故非法人组织应当“依照法律、行政法规,以及非法人组织章程的规定设立组织机构”。因为非法人组织可以设立组织机构,也可以不设立组织机构,而只确定一人或者数人代表非法人组织进行活动。

第二,考虑到该条系规定非法人组织运行的相关内容,故建议,将该条前移至第一百零二条“非法人组织责任”之前。

4,第103条

【三审稿条文】 第一百零三条 非法人组织的出资人或者设立人对该组织的债务承担无限责任。法律另有规定的,依照其规定。

【建议修改条文】 第一百零三条 以非法人组织名义从事的民事活动,其法律责任先以非法人组织的自身财产承担。非法人组织的自身财产不足以承担责任的,由非法人组织的出资人或者设立人承担无限连带责任。法律另有规定的,依照其规定。

【说明与理由】 第一,非法人组织也是一类民事主体,首先应当以自身财产独立承担责任。只有在自身财产不足以承担全部责任时,才应由非法人组织的出资人或者设立人承担责任。

第二,原条文中使用了“无限责任”概念。法律表述中一般使用“无限连带责任”或“连带责任”,而不用“无限责任”,因此,建议采用“无限连带责任”比较妥当。

第三,考虑到本条系规定非法人组织责任的相关内容,故建议移至第一百零三条“非法人组织机构、代表人”之后。

5,第105条

【三审稿条文】 第一百零五条 有下列情形之一的,非法人组织解散:

(一)章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现的;

(二)出资人或者设立人决定解散的;

(三)法律规定的其他情形。

【建议修改条文】 第一百零五条 有下列情形之一的,非法人组织解散:

(一)章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现的;

(二)出资人或者设立人决定解散的;

(三)非法人组织依法被吊销登记证书,责令关闭或者被撤销的;

(四)法律规定的其他情形。

【说明与理由】 非法人组织在运行过程中,也可能因存在违法行为“被吊销登记证书,责令关闭或者被撤销”,这些也是法人解散的事由。原条文未予以列明,我们建议予以增加。

五、“第五章 民事权利”

1,建议将“民事权利客体”从该章中分离出来单独规定,这样会更为集中、明确,并更具有体系性。

2,第109条

【三审稿条文】第一百零九条 自然人享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。

【建议修改条文】自然人享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、信用权、婚姻自主权等权利。

法人、非法人组织享有名称权、名誉权、信用权、荣誉权等权利。

【说明和理由】建议增加信用权。理由:2002年民法典草案已经有信用权的规定,规定了信用权制度之后,可以为征信制度确立基础,因为征信制度的重要目的就是维护信用。关于信用利益,反不正当竞争法中也有规定,尤其是从实践来看,已经出现了有关侵害信用权的案件。例如征信机构对个人信用的信息记载出现错误、拒绝修改等,并给权利人造成损害,此类案件均是按照侵害信用权来处理的。因此,民法总则有必要对该项权利作出规定。

3.第110条

【三审稿条文】自然人的个人信息受法律保护。

【建议修改条文】自然人的个人信息权受法律保护。

【说明和理由】个人信息权已经受到许多国家法律明确规定,应当在法律上正式确认,如果只是保护个人信息,个人信息只是一种法益,而非权利。

4,第111条

【三审稿条文】第一百一十一条 自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。

【建议修改条文】第一百一十一条 自然人因婚姻、家庭关系等产生的身份权益受法律保护。

【说明和理由】一方面,明确该条所规定的身份权,如果是人格权益,则应当适用第108条,明确其身份权的属性,有利于避免法律规定的重复。另一方面,明确其身份权属性,也有利于构建完整的民事权利体系,表明该章就是规定了由人格权、身份权、物权、债权、知识产权等形成的完整的体系。

5,第114条

【三审稿条文】 第一百一十四条  物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。

【修改意见】 建议该条文删除。

【说明和理由】 该条已经为《物权法》第二条第二款所规定。该章“民事权利”是对民事主体各类民事权利的宣示,该条款的内容并非是规定民事主体物权的基本内容,而仅是规定物权的客体,故似乎与本节关系不大,应当单独纳入“民事权利客体”中。

6,第116条

【三审稿条文】 第一百一十六条 民事主体的物权受法律平等保护,任何组织和个人不得侵犯。

【修改意见】 建议该条文删除。

【说明和理由】 该条主要是为了宣示物权的平等保护原则,是保护产权的基本原则,但物权的平等保护原则主要还是应当放在物权编中进行规定,而不应当属于总则的内容,如果在此处规定,可能会与物权编的规定重复,如果在《物权法》中为避免重复而删除该条,也不妥当,因此,建议该条删除。

7,第120条

【三审稿条文】 第一百二十条 民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

【建议修改条文】 建议删除。

【说明和理由】 一是该条与《侵权责任法》第六条第一款规定不一致,后者要求还需考虑行为人的过错。如果采用三审稿的上述规定,是否意味着三审稿已修改了《侵权责任法》第六条第一款的规定,不要求具有过错即可使侵权人承担侵权责任?如此改动将使法官难以确定究竟应该适用《侵权责任法》第6条第1款,还是适用该条规定。二是“侵害”的概念过于笼统,是否包括“损害”尚不清晰。三是一些特殊情况下,民事权益受到侵害时有权请求侵权人承担侵权责任的未必是“被侵权人”,如侵害生命权时,被侵权人是死者,而赔偿权利人是死者近亲属。在学理上对此种情形通常将“被侵权人”称为“受害人”。受害人既包括直接受害人,也包括间接受害人。为了避免发生争议,最好将本条删除。

8,第121、122条

【三审稿条文】第一百二十一条 没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权请求受益人偿还由此而支付的必要费用。

第一百二十二条 没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,受损失的人有权请求不当得利的人返还不当利益。

【建议修改条文】建议删除。

【说明和理由】这两条是关于无因管理和不当得利的规定,本应属于债法编的内容,如果不单设债法编,可以将其作为“准合同”规定在合同法编,而不需要规定在民法总则中,其并不具有普遍适用的意义,不宜放在总则中,更何况,这两条规定过于简略,无法完全涵盖不当得利、无因管理制度的内容,因此建议删除。

六、“第五章 民事权利”

1,建议将“民事权利客体”从该章中分离出来单独规定,这样会更为集中、明确,并更具有体系性。

2,第109条

【三审稿条文】第一百零九条 自然人享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。

【建议修改条文】自然人享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、信用权、婚姻自主权等权利。

法人、非法人组织享有名称权、名誉权、信用权、荣誉权等权利。

【说明和理由】建议增加信用权。理由:2002年民法典草案已经有信用权的规定,规定了信用权制度之后,可以为征信制度确立基础,因为征信制度的重要目的就是维护信用。关于信用利益,反不正当竞争法中也有规定,尤其是从实践来看,已经出现了有关侵害信用权的案件。例如征信机构对个人信用的信息记载出现错误、拒绝修改等,并给权利人造成损害,此类案件均是按照侵害信用权来处理的。因此,民法总则有必要对该项权利作出规定。

3.第110条

【三审稿条文】自然人的个人信息受法律保护。

【建议修改条文】自然人的个人信息权受法律保护。

【说明和理由】个人信息权已经受到许多国家法律明确规定,应当在法律上正式确认,如果只是保护个人信息,个人信息只是一种法益,而非权利。

4,第111条

【三审稿条文】第一百一十一条 自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。

【建议修改条文】第一百一十一条 自然人因婚姻、家庭关系等产生的身份权益受法律保护。

【说明和理由】一方面,明确该条所规定的身份权,如果是人格权益,则应当适用第108条,明确其身份权的属性,有利于避免法律规定的重复。另一方面,明确其身份权属性,也有利于构建完整的民事权利体系,表明该章就是规定了由人格权、身份权、物权、债权、知识产权等形成的完整的体系。

5,第114条

【三审稿条文】 第一百一十四条  物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。

【修改意见】 建议该条文删除。

【说明和理由】 该条已经为《物权法》第二条第二款所规定。该章“民事权利”是对民事主体各类民事权利的宣示,该条款的内容并非是规定民事主体物权的基本内容,而仅是规定物权的客体,故似乎与本节关系不大,应当单独纳入“民事权利客体”中。

6,第116条

【三审稿条文】 第一百一十六条 民事主体的物权受法律平等保护,任何组织和个人不得侵犯。

【修改意见】 建议该条文删除。

【说明和理由】 该条主要是为了宣示物权的平等保护原则,是保护产权的基本原则,但物权的平等保护原则主要还是应当放在物权编中进行规定,而不应当属于总则的内容,如果在此处规定,可能会与物权编的规定重复,如果在《物权法》中为避免重复而删除该条,也不妥当,因此,建议该条删除。

7,第120条

【三审稿条文】 第一百二十条 民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

【建议修改条文】 建议删除。

【说明和理由】 一是该条与《侵权责任法》第六条第一款规定不一致,后者要求还需考虑行为人的过错。如果采用三审稿的上述规定,是否意味着三审稿已修改了《侵权责任法》第六条第一款的规定,不要求具有过错即可使侵权人承担侵权责任?如此改动将使法官难以确定究竟应该适用《侵权责任法》第6条第1款,还是适用该条规定。二是“侵害”的概念过于笼统,是否包括“损害”尚不清晰。三是一些特殊情况下,民事权益受到侵害时有权请求侵权人承担侵权责任的未必是“被侵权人”,如侵害生命权时,被侵权人是死者,而赔偿权利人是死者近亲属。在学理上对此种情形通常将“被侵权人”称为“受害人”。受害人既包括直接受害人,也包括间接受害人。为了避免发生争议,最好将本条删除。

8,第121、122条

【三审稿条文】第一百二十一条 没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权请求受益人偿还由此而支付的必要费用。

第一百二十二条 没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,受损失的人有权请求不当得利的人返还不当利益。

【建议修改条文】建议删除。

【说明和理由】这两条是关于无因管理和不当得利的规定,本应属于债法编的内容,如果不单设债法编,可以将其作为“准合同”规定在合同法编,而不需要规定在民法总则中,其并不具有普遍适用的意义,不宜放在总则中,更何况,这两条规定过于简略,无法完全涵盖不当得利、无因管理制度的内容,因此建议删除。

七、“第六章 民事法律行为”

1,对本章体例结构的意见

三审稿就法律行为的规定主要适用于双方法律行为,即合同。例如,该草案使用了近20个条文对民事法律行为效力作出了规定,其中许多条文与现行《合同法》的规定是重复的。我们认为,对于仅适用于合同的规则,应当规定在合同法编,民法总则法律行为制度应当重点规定可以普遍适用于各种民事法律行为的一般规则。具体来说,民法总则在法律行为一章中主要应当规定法律行为的一般规定、意思表示的规则,同时有必要对《合同法》中无法规定的单方法律行为、共同行为、决议行为,在本章中作出规定。但专门适用于合同的规则,如显失公平等,应当规定在合同法编。从三审稿的规定来看,难免会与合同法编的规定出现大量重复,如果删除合同法编的相关规则,则可能会影响合同法编体系规则的完整性。

2,第134条

【三审稿条文】  第一百三十四条 民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事权利义务关系的行为。

【建议修改条文】  第一百三十四条 民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

【说明和理由】 民事法律关系以民事权利义务为内容,上述条文使用“民事权利义务关系”概念,应当指的就是“民事法律关系”。然而,法律中并无“民事权利义务关系”概念,这里使用这一概念较为突兀,且内容不清,容易引发歧义。更何况,三审稿第4条规定,“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更和终止民事法律关系”,同样使用的是“民事法律关系”概念。综上,我们建议,用“民事法律关系”概念代替“民事权利义务关系”概念。

3,第137条

【三审稿条文】  第一百二十九条第二款  行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或者解除民事法律行为。

【建议修改条文】 建议删除。

【说明和理由】  该条内容本质上是针对合同制度而进行的规定,并非是针对民事法律行为的一般性规定,故此相关内容可以在《合同法》中予以规定,故建议删除。

4,第143条

【三审稿条文】无相对人的意思表示的解释,不能拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质……

【建议修改条文】建议删除“不能拘泥于所使用的词句”这一表述,或做必要的修改。

【说明和理由】无相对人的意思表示主要是指遗嘱,如果遗嘱在发生争议的情况下,法院不拘泥于所使用的词句,就会给法官过大的自由裁量权,不利于尊重立遗嘱人的真实意愿,而且有违私法自治。

5,第145条

【三审稿条文】  第一百四十五条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

【建议修改条文】第一百四十五条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效,但纯获利益的行为除外。

【说明和理由】无行为能力人实施的民事法律行为并非当然无效,未经其法定代理人的同意也可实施部分民事法律行为。

6,第147条

【三审稿条文】第一百四十七条 行为人与相对人串通,以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效,但是双方均不得以此对抗善意第三人。

行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。

【建议修改条文】第一百四十七条 行为人与相对人串通,以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效,但不得损害善意第三人的利益。

建议删除第二款规定。

【说明和理由】行为人与相对人串通,以虚假的意思表示实施的损害第三人利益的行为,既可能导致行为无效,也可能从保护第三人利益考虑而不应使该行为无效,如何确定效力,应视具体情况而定。但若仅仅表述为“不得对抗善意第三人”,一方面需要进一步解释“不得对抗”的含义,另一方面“不得对抗”一般被理解为“行为依然有效”。如此,此种做法并不一定当然起到有效保护第三人利益的作用。因此,采用“不得损害第三人利益”的表述,由法官根据具体情形判断恶意串通行为的效力更为妥当。

上述规定第二款属于引致条款,但目前我国法律尚未对隐藏的民事法律行为的效力作出规定,因此,该款的规定是没有必要的。

7,第157条

【三审稿条文】  第一百五十七条 行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。

【建议修改条文】  第一百五十七条 行为人与相对人恶意串通,损害社会公共利益、他人合法权益的民事法律行为无效。

【说明和理由】 行为人与相对人恶意串通,不仅可能损害他人合法权益,也有可能损害社会公共利益,故三审稿条文中似乎遗漏了“社会公共利益”概念。而且,《民法通则》第五十八条第四项也有类似表述(《民法通则》第五十八条规定:下列民事行为无效,……(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的)。我们建议,在条文中增加“社会公共利益”的规定。

8,“第四节 民事法律行为的附条件和附期限”

【修改意见】 建议增加“民事法律行为的附负担”制度。“附负担民事法律行为”不同于“附条件民事法律行为”,是指在民事法律行为生效后,行为人对标的物享有权利的同时应当承担一定的权利限制或特定义务。如《合同法》第一百九十条规定:“赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务。”“赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务”即为典型的“附负担”。此外,在买卖合同、租赁合同中,当事人也多有对对方当事人行使权利进行限制或附加特定义务的约定。

特别是,信托制度中,受托人对于信托财产的管理处分收益权受到一系列的限制,而这种限制,性质上亦属于“附负担”。在民商合一的背景下,“民法总则”对于信托制度这一商事活动行为性质予以基础性规范,显然也是必须的。

【建议增加条文】  第     条  民事法律行为中,可以要求当事人在享有权利的同时承担权利限制或履行特定义务。当事人在享有权利的同时不遵守权利限制或不履行特定义务的,民事法律行为的设立人或受益人可以要求义务人履行特定义务、撤销违反权利限制行为、撤销民事法律行为,并要求赔偿损失。

八、代理

1,有必要增加间接代理的规定

我国《合同法》在第402、403条规定了间接代理制度,这是借鉴英美法经验的结果。鉴于三审稿并没有对间接代理制度作出规定,笔者认为,间接代理作为代理的特殊情形,应当一并规定在民法总则中。

2,有必要继续保留委托代理授权不明制度

《民法通则》第65条第3款规定:“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。”该条对委托代理授权不明问题作出了规定,具有一定的意义,因为委托代理授权不明既不属于有权代理,也不属于无权代理和表见代理,其有独立的存在意义,立法有必要专门作出规定。但《民法通则》第65条第3款关于委托代理授权不明法律效果的规定存在一定的问题,因为委托代理授权不明的主要原因来自于被代理人,主要应当由被代理人承担责任,如果要求被代理人和代理人承担连带责任,可能会使代理人承担全部责任,这对代理人是不公平的。

3,第174条

【三审稿条文】  第一百七十四条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意第三人。

【建议修改条文】  将该条款移至“法人”一章进行规定,同时建议删除第2款。

【说明和理由】 我国学界对于“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为”是属于“代理行为”,还是属于“代表行为”?存在不同看法,尚未形成共识。但不论怎样,这一内容乃系“法人责任”部分内容,我们建议,在学界形成共识之前,采用模糊处理的方式,将其规定在“法人”一章,而不对其性质进行评价。同时延续现行《侵权责任法》的做法,在其分则部分规定“用人者责任”,以达到对善意相对人的保护和司法适用的功能。

第174条第2款与第176条存在矛盾,依据第176条的规定,超越代理权,必须本人具有可归责性,才不得对抗善意第三人,而第174条第2款直接规定一概认定不得对抗善意第三人,二者之间存在一定的矛盾。

4,第175条第4款

【三审稿条文】第一百七十五条第四款 相对人知道或者应当知道代理人无权代理的,相对人和代理人按照各自的过错承担责任。

【建议修改条文】建议删除本条。

【说明和理由】在相对人明知的情况下,相对人明知代理人无权代理却仍与之从事交易行为,表明相对人具有恶意。在此情形下,该交易应当在相对人与无权代理人之间产生合同关系,相对人不得主张合同无效,并在无效后分别承担责任。

5,第176条

【三审稿条文】  第一百七十六条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效,但是有下列情形之一的除外:

(一)行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等, 假冒他人的名义实施民事法律行为的;

(二)被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗,或者与行为人特定的职务关系已经终止,并且已经以合理方式公告或者通知,相对人应当知悉的;

(三)法律规定的其他情形。

【建议修改条文】第一百七十六条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,行为人的行为与被代理人有牵连关系,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。

【说明和理由】我们赞同对表见代理的实务认定,应当从严掌控,若干情况下应当排除成立表见代理。三审稿第一百七十六条第(一)、(二)、(三)项的规定应当正是基于此点考虑。但是,我们认为,三审稿中对于表见代理的规定试图使表见代理的类型细化,但反而没有起到从严掌控的效果:一方面,“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等, 假冒他人的名义实施民事法律行为的”未必都不构成表见代理。例如,本人知道他人假冒其名义实施民事法律行为,而不予制止的,仍应当构成表见代理。另一方面,该条规定,“(三)法律规定的其他情形”,可能使社会公众认为,除了法律规定排除成立表见代理的情形以外,均可成立表见代理。这种认识可能导致法律适用上的困难。我们建议,沿用传统民法上对表见代理的界定方法,强调“行为人的行为与被代理人有牵连关系”(这一表述完全可以涵盖三审稿第一百七十六条第一、二项的规定)。至于具体哪些情形可以排除成立表见代理,可以留待司法实务中进行个案适用,或者通过最高院指导案例的形式予以细化。

九、“第八章 民事责任”

1,建议将本章删除,改为“民事权利的行使和保护”,主要理由在于:

第一,该章规定基本来源于《侵权责任法》和《合同法》,如果保留本章规定,可能导致其与民法典合同法编、侵权责任法编的规定出现大量重复。尤其是因为本章作出了规定,将来要删除《侵权责任法》和《合同法》的相关规定,进而使其丧失体系上的完整性。更何况,民事责任的规定应当具有普遍适用性,例如,关于正当防卫、紧急避险等,主要适用于侵权,而不适用于其他责任,没有必要规定在民事责任部分。

第二,总则在规定民事权利之后,顺理成章地应该规定民事权利行使与保护的规则。虽然民法总则对民事权利的行使设置了基本原则,但仍然存在一些细化的规则。法学会民法总则建议改中有一些具体的规则,可供参考。

2,第187条

【三审稿条文】实施紧急救助行为造成受助人损害的,除有重大过失外,救助人不承担民事责任。

【建议修改条文】

实施紧急救助行为造成受助人损害的,除有重大过失以及造成不必要的损害外,救助人不承担民事责任。

【说明和理由】

重大过失在性质上属于不确定概念,在实践中很难严格区分重大过失与一般过失,容易发生分歧,所以,仅以重大过失进行限制仍然存在一定问题,还需要附加一些限制条件。

九、“第九章  诉讼时效和除斥期间”

1,第191条第一款

【三审稿条文】  第一百九十一条第一款 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。

【建议修改条文】  第一百八十一条第一款 向人民法院请求保护债权请求权的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。

【说明和理由】  三审稿似乎将诉讼时效的适用对象限定为“请求权”。(参见三审稿第一百九十三条、第一百九十七条、第二百条,均使用了“请求权”概念)请求权可以分为债权请求权,以及物权请求权、人格权请求权。其中,债权请求权适用诉讼时效的规定似乎为法律通说。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定:“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,……。”然值得指出的是,物权请求权、人格权请求权并不应当适用诉讼时效,否则,将会出现物权、人格权尚未消灭,但要求他人停止侵害自己物权、人格权的请求权却因诉讼时效届满而“消灭”的荒唐结果。因此,建议将本条的适用对象改为债权请求权,从而将物权请求权、人格权请求权排除在诉讼时效的适用范围之外。

2,第191条第二款

【三审稿条文】第一百九十一条第二款 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起开始计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以延长。

【建议修改条文】第一百九十一条第二款 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起开始计算。但是,自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。法律另有规定的,依照其规定。

【说明和理由】二十年已是最长诉讼时效期间,超过二十年不宜再予以特别保护。我国《继承法》也采用了类似规定。但如果考虑到特殊情形,可以由法律作出特别规定,而不宜在本法中对最长诉讼时效期间加以突破,否则就改变了其性质。

3,第194条

【三审稿条文】  第一百九十四条 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。

【建议修改条文】建议删除该条文。

【说明和理由】该条来自《德国民法典》第208条,但在我国此类情况因比较特殊,适用范围太窄,不宜作为总则的内容加以规定。如果确需要规定,建议作如下修改:第一百八十四条 未成年人遭受性侵害、监护人侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。

如果确有必要规定,为了更好地保护被监护人权益,我们建议,“未成年人遭受监护人侵害”的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,也应自受害人年满十八周岁之日起计算。

4,第195条

【三审稿条文】诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。

诉讼时效期间届满后,义务人自愿履行的,不得请求返还。

【建议修改条文】诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。

诉讼时效期间届满后,义务人自愿履行的,不得请求返还;义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。

【说明和理由】一审稿中规定“义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。”在二审、三审稿中将该款删掉,而从比较法和我国司法实践经验来看,保留该规定十分必要,或许立法机关认为,该规定可以合并在三审稿第198条第2项“义务人同意履行义务的”,但是,第198条是关于时效中断的规定,且仅发生在时效进行中,对时效届满之后的情况,不应当适用,因此,有必要单独对此作出规定。

5,第200条

【三审稿条文】  第二百条 下列请求权不适用诉讼时效:

(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;

(二)登记的物权人请求返还财产;

(三)请求支付赡养费、抚养费或者扶养费;

(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。

【建议修改条文】第二百条 下列请求权不适用诉讼时效:

(一)请求支付赡养费、抚养费或者扶养费;

(二) 基于投资关系产生的缴付出资请求权;

(三)依法不适用诉讼时效的其他请求权。

【说明和理由】第二百条第一项所规定的“请求停止侵害、排除妨碍、消除危险”,属于物权请求权、人格权请求权范畴,本即不应适用诉讼时效制度,在第一百九十一条第一款将诉讼时效适用范围修改为“债权请求权”后,不需要再予以特别规定。故建议删除该规定。这样不仅使条文更加简洁,而且使条文表述更加准确。

第一百九十条第二项所规定的“登记的物权人请求返还财产”亦属于物权请求权中“原物返还请求权”,也不应适用诉讼时效,故亦不需要予以特别规定。而且,这一规定容易让社会公众误以为,“未登记的物权”被他人占有时,将要适用三年的诉讼时效期间,而这显然与事实不符。尤其是在广大农村,房产都没有登记,如果某人外出打工后,其房屋被他人占有,经过三年后就难以请求返还原物,显然不利于保护农民的利益。故建议删除该规定。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第三项的“基于投资关系产生的缴付出资请求权不适用诉讼时效”的规定,对于维护公司、法人的资本充实具有重要意义,故建议予以保留。

6,第201条

【三审稿条文】  第二百零一条 诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。

当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。

【建议修改条文】建议删除本条。

【说明和理由】 诉讼时效期间长短以及计算方法能否委诸当事人约定,诉讼时效利益能否预先放弃,这些问题,各国立法例其实有不同的选择。如《德国民法典》第202条即允许当事人在一定范围内对于诉讼时效期间予以约定延长或缩短。目前,上述观点尚未被我国法律界普遍接受,但不表示将来没有被接受的可能性。我们建议,对这一问题可以采取模糊化处理,为将来的法律发展提供相应的空间。

7,第二百零三条第一款

【三审稿条文】第二百零三条 法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间,除法律另有规定外,自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算,不适用有关诉讼时效 、中断和延长的规定。存续期间届满,撤销权、解除权等权利消灭。

【建议修改条文】第二百零三条 法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间,不适用有关诉讼时效、中断和延长的规定。存续期间届满,撤销权、解除权等权利消灭。

法律未明确将期限规定为诉讼时效的,准用前款规定。

【说明和理由】第一,二次审议稿将除斥期间的适用对象仅限于撤销权、解除权等形成权(第一百九十三条)。然有理论认为,除斥期间适用对象并不限于形成权,某些物权(如抵押权的存续期间,《物权法》202条)、某些请求权(如提存物领取权《合同法》第104条第2款、个人独资企业解散后的赔偿请求权《个人独资企业法》28条)等,也可以准用除斥期间。因此,建议本条增加第二款:法律未明确将期限规定为诉讼时效的,准用前款规定。

同时,建议删除本条中关于除斥期间起算点的规定。因为关于形成权的存续期间及其起算点,各类权利之间差别巨大,十分复杂。有的形成权有明确的存续期间,如受欺诈民事行为的撤销权为一年,从知道或应当知道撤销事由起算;有的形成权则没有明确的存续期间,如被代理人对无权代理人的追认权即没有存续期间的规定;有的形成权则是和特定合同关系相始终,如委托合同中委托人或受托人的委托合同解除权。……因此,三审稿第203条概括性规定除斥期间“自权利人知道或者应当知道权利产生之日起开始计算”,显然与法律实践不符。

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编辑:韩璐

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