第448期民商法前沿论坛:薛军:私人自治的新课题
2017年5月8日      ( 正文字号: )
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2017年4月11日晚,第448期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。北京大学法学院薛军教授主讲“私人自治的新课题”。中国人民大学法学院张翔教授、石佳友教授、朱虎副教授、熊丙万助理教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。本实录稿由论坛组委会编审,经发言人审定。中国民商法律网独家出品,转载请联系授权。
摘要

2017年4月11日晚,第448期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。北京大学法学院薛军教授主讲“私人自治的新课题”。中国人民大学法学院张翔教授、石佳友教授、朱虎副教授、熊丙万助理教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。本实录稿由论坛组委会编审,经发言人审定。中国民商法律网独家出品,转载请联系授权。

第一部分:主讲环节

薛军(中国民商法律网授权学者,北京大学法学院教授):

今天我将对自己近来关于民法基础理论的思考做一个系统的主题报告。需要强调的是,报告的内容比较复杂,而且与同学们所关注的实务问题并无密切的联系。我认为,学习民法不仅要关注具体的法律条文,还要关注民法的基本理念和基本理论架构的发展,这样才能保证中国民法理论真正有一个发展的源头活水。所以我非常感谢今天参加论坛的人民大学法学院的几位学术新锐,并希望今天的讨论是非常热烈且富有成效的。

我报告的主题是“私人自治的新课题”。“私人自治”不是一个新的命题,而是民法中一个非常传统的课题,首先我会从传统民法理论角度对私人自治问题的主要理论架构加以简要介绍,再讨论“私人自治”这一课题在当下可能会遇到的新问题。

一、私人自治的传统民法理论架构

1. 厘清三个概念

民法是公法与私法二元划分的产物,民法性质和定位的基础就是公、私法的二元划分。但是二元划分只是一种制度架构的表现,其目的是要为民法划定一个与之相关的领域,对此需要先理解三个概念:私人自治、私法自治和意思自治。

私人自治是指,作为一个私主体,可以享有或者根据私人意愿来形成法律关系或设定权利义务的可能性。从这个角度看,私人自治与私法自治所强调的侧重点是不同的。民法学者通常不是特别关注下列问题:私法的性质是什么?私法是否为一般法律体系中的一种法?它与其他的法律规范之间的相同点和不同点又是什么?著名法律实证主义法学家凯尔森认为,从法律体系的整体角度看,私法规范是指由国家将立法权授权给私人行使,并由私人根据自主判断形成的规则。它是法规范的一种存在形态,在根本性质上仍属于国家整个法律秩序的组成部分。凯尔森认为,私人自治具有授权的性质,私人本身不具有独立存在的价值,只是国家立法者会授权私人来制定规则而已。对于私法的性质问题,我们需要重新反思。因为从规则多元的角度看,实际上并不存在“私法”自治,而是一个“私秩序”(private law)自治的问题,即国家规则秩序之外的另外一套规则体系的问题。“意思自治”的相关理论来源于自然法学派的学说,它主要强调通过个人的意思表示来实现自治的目的。

2. 理论的变化和发展

上述传统理论架构的设计初衷在于:通过强调公、私法的二元划分,强调私人自治、私法自治和意思自治,划定一个公权力不得进入或严格受限的领域,在该领域内,“私人自主决定”处于优先地位。不过,仔细观察“罗马法-近代法-现代法”这一演进路径后不难发现,私人自治领域的界定同样经历了发展与变化。乌尔比安的时代强调公法与私法的划分,反映的是当时罗马社会结构中家庭与城邦这两大主体;私法调整与家庭有关的事务(包括家庭关系、祭祀等),公法调整与城邦有关的事务。虽然罗马城邦一直试图将家庭纳入城邦的控制之下,但是罗马的家族制度一直保持着非常强大的自治传统(如著名的家父权),进而形成了具有高度独立性、自主性的家庭领域。所以,在罗马时代的公、私法划分背景下,私法自治等同于家庭自治。

通过阅读艾伦·沃森的《民法法系的演变及形成》,我们也能发现,上述公、私法划分的分析框架,在近现代的司法体系发展中亦有新的变化。近代早期所强调的私人自治主要作用在经济领域,即强调商人的营业自由和契约自由,以及国家应该保障私人自主开展经营活动的权利。但是到了现代,特别是21世纪以来,在谈及私人自治所适用的范围或所试图处理的问题时,私人自治的命题便不再局限于经济领域,而是扩展到涵盖社会生活领域的广阔范围。家庭领域也被重新纳入私人自治的空间,国家则被要求减少干预和介入。比如去年美国社会高度关注的同性婚姻问题,就体现了私人对婚姻形态的决定权。此外,这种扩展还涉及生育自由、代孕协议,甚至是处置生命权等问题。由此,一个更具普遍性的私人领域的概念得以形成。

私法自治或私人领域观念的变化说明,随着时代的发展,我们通过私法自治或者私人自治所要追求的价值目标也在不断变化。在这种变化之中,我们总是会遇到一些新的命题和问题,从某种意义上来讲,这些变化也正说明了讨论私人自治新课题的重要性。

3. 立法技术的处理

《德国民法典》是以法律行为为核心建立起来的,通过法律行为制度将其与私人自治原则建立起一种密切的联系,而法律行为的规则又辐射到物权、债权、婚姻、遗嘱等领域,并通过这些领域体现出私人自治的原则。中国法律深受德国法理论影响,认为法律行为制度实际上有助于落实和实现私人自治的价值,所以也强调民法典总则中法律行为制度建构的必要性。

在我个人看来,以上几点是传统理论中最主要的几个命题。

二、反思私人自治的前提

传统上在谈论“私人自治”时,我们总是设想一个强大的国家会潜在地对私人自治产生压迫,进而以国家强制与私人自治之间的紧张关系来设定命题。在此命题下,民法规范应通过各种方法来维护私人自治的空间,实现自由和自治的价值。

针对上述两个讨论前提,我认为需要予以讨论和反思。

第一,关于国家的强大性。传统上我们认为,国家相较于私人是非常强大的,但是如果国家已经不像所设想般的强大,或者说传统的民族国家在21世纪的背景下已经开始衰落了,那么“私人自治与国家强制”这个命题在上述语境下是否需要被重新审视?

第二,关于私人自治中的私人力量。传统上我们认为,私人相较于国家是非常弱小的,但是如果出现了一种民法上的特殊“私人”或新型“私人”(如腾讯、阿里巴巴等大型企业),这种“私人”已经富可敌国,或者能够对民族国家提出要价,甚至能够要挟或干预民族国家公共政策的制定,这时私人自治与国家强制的传统命题还有存在的合理性吗?

对这两个前提予以讨论和反思的意义在于:如果我们不能正视传统命题在现代社会中发生的新变化,而仍然停留在国家强制的传统抽象意义上,则将严重脱离现实。

1. 两个前提的新发展

反思第一个前提,我们须思考:民族国家衰落了吗?如果回答是肯定的,那么这种衰落具体表现在哪些方面?会对私人自治和国家强制的关系模式产生何种影响?

事实上,传统意义上的主权国家形态,在现代社会中已经不再具有典型性。从超国家的层面来看,已经出现一些跨国组织或者超国家组织(如世界银行、国际货币基金组织、世界贸易组织),这些组织正在“侵蚀”国家传统意义上所享有制定经济决策的权利,使得国家不再如想象般强大。

从另外一个角度看,随着科学技术的发展,特别是低成本的远距离运输和通信技术的发展,某一特定人与特定土地之间的联系已不再如以前那般密切了,人和财物可以自由地在世界范围内进行组合。在罗马法传统观念中,民法上的“人”就是从属一个特定的城邦共同体或民族国家,而且一个人与特定土地之间的高度连接性使得其难以脱离特定的政治共同体,但如今这种地域联系已经十分弱化。比如在中国,成功的中产阶级对国家的制度或环境不满时,就可能选择离开这个体制,移民到另外一个体制中去。这种个体“用脚投票”的可能性正在实质性地增加,但同时也对国家形成一种反向约束,限制国家对其国民为所欲为的自由。自然人“用脚投票”的情况越来越多,企业更甚。严格的税收政策、劳工政策以及环境政策等都会直接影响一个企业的营业转移。

技术的发展、进步导致个人或企业脱离特定地域变得越来越容易。有能力的个人会进行跨地域流动或者直接移民,而企业也能够把它的生产技术转移到其他国家,从而在事实上拥有一种回避特定国家的手段。在这种情况下,传统民法所设定的国民依赖于特定国家的基本前提便不复存在

私人自治和国家强制之间力量对比的变化提醒着我们:传统观念中所设想的弱小个人面对强大国家的前提可能并不总是成立的。

2. 法律的契约化

时至今日,很多经济活动普遍具有跨国因素,当事人可以自由选择解决纠纷时适用的规则和纠纷的解决者。而一旦私人具有选择规则和解纷者的能力,国家的法律即使再严苛也无法实现管制的目标。

在此背景下,我们需要从一个更加全面的视野来看待私人自治与国家强制关系中呈现出来的新问题。以前强调法律的国家强制性,因为法律可以审查和判断当事人之间契约的效力和公平性。现在,国家法律很有可能被放置在一边,而真正调整私人关系的是契约,这就是所谓的“法律的契约化”(或称为“法律私人化”)的现象。举个国际造船行业的例子,传统国际商会一般会为交易双方提供一个标准的格式化造船合同,虽然理论上标准合同中的权利义务只是作为推荐性条款,但实际上这份标准示范文本所拟定的格式条款就作为“法律”调整着当事人之间权利义务关系。延伸开来看,这种“法律”是由私人创造、由私人裁决,并由私人执行的。

法律规则私人化的趋势还会导致公共政策问题。比如说,调整国际大宗商品贸易关系的法律规则事实上已经私人化,但由于私人力量之间存在实质性差别,交易一方可能会将自己的优势经济地位转化为事实上的压制或剥夺。一般而言,民族国家是无法进行这种控制的,但是一个不受控制的私人力量如果膨胀起来,则极易出现上述不平等现象。

现实问题是:如何在私人化的法律规则加入一些价值因素,使得愈发强大的私人遵守政治价值、公平正义等观念?有学者提出,应建立一个全球治理机制来限制那些实际上冲破了传统民族国家界限的跨国化私人的经济权利。假设某一个跨国化工企业原计划在中国设厂,但在中国出台严格的环保标准后,该企业基于成本考量就要挟中国必须降低环保标准,否则会离开中国到环境保护标准更低的别国设厂。这时,中国为了留住该企业,可能就会被迫降低环境保护的标准,此即所谓“探底竞赛”。避免出现恶性的探底竞赛现象的理想化方法就是制定统一的国际最低环保标准,当然在制定统一标准时还需要考虑国与国之间的经济发展差异等其他相关的现实问题。

3. 责任伦理与责任意识

解决上述问题,我认为还有赖于一种比较负责任的政治能力重新兴起。如何才能不让经济逻辑和市场逻辑成为统治性力量,还要取决于国家或者全球社会对于责任伦理和责任意识的培养。举例而言,南美洲的咖啡有“血汗咖啡”之称,其价格十分低廉,因为那里的资本家为降低成本,竭力剥削和压榨劳工,所以劳工待遇极差。倘若政府采用强制性的劳动保护高标准,要求企业必须提高劳工待遇,则将使得血汗咖啡不再具有市场竞争力。这就是保证产品市场竞争力与保障劳动权利的价值诉求之间的矛盾。

广泛的宣传教育有助于消灭“血汗咖啡”的现象,因为民众一旦拥有自觉的责任伦理,就会主动购买带有象征劳工保护高标准标签的咖啡,而非选择价格低廉的“血汗咖啡”,以此体现对某种特定社会价值(如保护环境、保障劳动权益等)的支持。这是一种不具有强制性的自愿选择,但在认同基数足够大的前提下能够形成一种观念力量,并起到社会治理的作用。所以解决上述问题并非必须采用强制手段,也许可以通过一些非强制方法建立一个文明化机制,要求日益全球化的私人力量承担起相应的责任。

4. 欧洲私法一体化的“社会正义宣言”

欧洲私法一体化最主要的政策目标在于提高经济效益,但由于欧洲一直都有非常浓厚的社会价值传统,如果在追求私法一体化的过程中只把经济效益放在首位,而抛弃了传统欧洲私法中的社会价值功能(如诚信、公平等),就可能产生更多的社会问题。为协调这两者在私法一体化过程中的价值冲突问题,欧洲的私法学者提出了“社会正义宣言”,用以批评私法一体化过程中出现的过度主张市场逻辑以及私人自治在契约自由中的绝对主导力量,而忽视社会正义价值的现象。

三、私人自治的法律调整

随着生活观念的变化,我们对于私人范围的理解也是不同的。法律对于“私人自治”已有精细而明确的调整,主要体现在下列三个层面:

第一个层面是进入的自由”,或者叫做“决定是否创设某个法律关系的自治”。在此层面上,创设法律关系是自由的,但法律关系在内容上却是非自治的。比如虽然我们可以自由决定是否结婚、与谁结婚,但是无法决定结婚的法律效果。

第二个层面是内容自由(内容自治),即不仅可以自由决定是否创设某个法律关系,还可以自由决定法律关系的具体内容。通常来说,在婚姻关系或者物权关系中,我们拥有进入自由,但没有内容自由。但在合同关系中,我们既有订立合同的自由,也具有决定合同内容的自由。

第三个层面是选择管辖自己的法律(规则)的自由。随着民族国家的衰落、个人与特定共同体连接的衰弱以及跨国因素爆发性的增长,选择管辖法律或者选择纠纷解决方式已经成为实现自治一个非常重要的因素。

对于这三个层面的私人自治,不同的法律体制会通过不同领域制定具体的规则,在具体的自治问题上呈现出不同的状态,这也是民法为何可以容纳如此丰富的具体规则的最根本理由。

对于那些将法律行为制度与私人自治完全勾连的观点,我有一些不同意见。德国法采用“大法律行为模式”,此制度架构是通过法律行为来贯彻私人自治。但我们不能就此认为没有相关法律行为立法的法国法就不承认“私人自治”,因为后者只是没有抽象出法律行为的规范而已,其已通过具体的规则(如契约规则、婚姻规则)体现出私人自治的价值和目标。在这个问题上,我国《民法总则》已确立了一个涵摄所有分则的法律行为制度架构,这其实弱化了精确调整私人自治内涵的意义。在不同的具体领域,扩张或限缩私人自治的范围都有不同的意义,而过于抽象的法律行为规则在法律实际适用的程度上是比较弱的。

四、私人自治新课题在若干部门法中的具体表现

1.人格权法领域

本次《民法总则》在监护制度上有了新的立法安排,如增加了老年监护制度,规定一个人可以在理智正常时,可以通过预先选择和决定监护人的方式,来安排自己失能后的生活监护问题。此种制度设计即体现出民法对私人自治的尊重。

欧洲法有一个新的分支生命伦理法法主要探究私人自治在人格领域的新课题和新发展,比如特定器官的买卖生殖细胞的处置等涉及伦理的问题,这些新问题都将对个人幸福和家庭幸福产生重大的影响。在广义上的人格权法领域,还涉及一系列与私人自治相关的新课题。如生命权处置的的问题(即安乐死),事关法律能否有效授权个人以一种体面的、符合尊严的方法来结束自己的生命。又如生预嘱制度,即生前预先做出的嘱托,意思是一个人在患有重病但意识清醒的前提下做出提前的医疗安排。再如代孕协议的效力问题,法律必须对其作出明确回应,无论选择“一禁了之”还是“有限承认”,都涉及社会对生命本质、对私人幸福等问题的理解

所以我们的立法政策相关研究不能简单地将上述新课题看作是违反公序良俗的事物至少代孕协议可能会解决无子女家庭的问题。波斯纳曾经提出“婴儿市场”而背负恶名,但如果波斯纳的设想能够得到认可,整个社会的幸福指数或许会得到大幅度提升。严令禁止买卖婴儿虽然在表面上抑制了此类现象发生,却导致黑市买卖成为常见的现象。就我国的现状来看,想要收养婴儿需要排队等待很长时间,在黑市十几万购买婴儿十分便捷”。这些新课题的法律效力都需要从立法政策方面进行研究

2.物权领域

在《民法总则》通过之后,部分学者民法总则》再次确立了物权法定原则表示失望。对于物权法定原则存废讨论实际上是私人自治在物权领域能够到达何种程度的探究学者对物权法定原则提出了一些批评的意见,但并未对立法工作产生重大影响。目前,我国立法仍坚持物权法定原则。

私人自治在物权领域并非仅有一个问题,还有许多课题值得研究比如非典型的担保是否应当赋予法律上的效力?新类型的权利能否进行质押相关的收益权能否作为基础资产予以证券化?这些都是具有争议、值得关注的课题。

总之,我们直观感受是,私人自治在物权法领域受到了诸多限制。立法上坚持类型法定固然有公共政策上的考量,但在现代信息技术迅猛发展的今日我们应当重新审视和反思物权法定原则。信息技术使得权利公示和查询更为便捷,那么是否可以建立一个普遍的、基于可登记的利益而形成的具有对抗力物权制度?如果这样的时代已经来临物权领域的私人自治将得到极大的扩展,物权利用的自由呈现指数增长比如现在中小商户部分财产利益不能纳入现有的担保融资框架中导致出现融资困难,如果物权制度进行扩展可能会使这些财产利益具备利用的空间,从而提高资金利用的效率,就是私人自治物权法领域发展趋势

两三年前非常受关注的钢贸企业的动产质押为例,这个例子并非挑战了现有的物权法定原则的物权类型,而是体现物权实现方式上的创新很多钢贸企业使用钢材进行动产质押,但该动产的交付并不是钢材直接送银行,而是采取法律上的拟制银行一元租下钢贸企业的一个仓库,钢材放在仓库中即完成了交付。这是一种通过弱化交付的形式要件来实现财产的担保价值使得财产能够被高效利用典型案例。

当然此种交付方式也存在一定的问题,它的公示性较弱,如果没有较好的监管措施,钢贸企业可能将同一批钢材质押给多个银行出现重复质押的情况。在资金链出现问题,需要实现担保权,银行之间会出现排序的冲突质押财产优先受偿问题但是这主要是监管的问题,就我们当下的研究问题来看,我们需要反思的是动产质押的交付要件应当采取严格意义上的交付还是应当灵活把握,或者弱化交付要件,甚至将其完全纳入私人自治的范围充分提高利用的效率。以上是物权法领域内的私人自治问题

3.合同法领域

我国采用的是“统一合同法”模式。1999年在制定《合同法》时,很多学者认为合同法从“三足鼎立”走向“统一”是一个伟大的进步。事实上,欧洲国家的合同法都是在逐步走向分化,制定统一的合同法并非唯一的发展进路

当我们抽象地讨论私人自治或者契约自由时,在合同领域也可能遇到语境上的差别。比如当讨论消费合同与企业间签订的商业合同时,私人自治与保护消费者的公共政策之间平衡的角度是不同的。在经济活动中,为何要区分出所谓的“消费者”?为何要区分出普通的二手房买卖和商品房买卖?实际上就是注意到,当不同的主体参与合同关系时,其意思自治的空间和权利义务的设定是存在差别的。

在我看来,民法与商法的关系并不是一个非常复杂的问题,其根本就在于针对不同场景以及不同当事人的交易而设定不同的规则。在商人、经营者、企业在进行经济交往时,法律所赋予前者的私人自治空间、对其干涉自由的程度以及监控交易的程度,都与消费者合同或者其他普通的民事合同完全不同。

我们需要认识到,法律调整的主题在当下时代是实现具体而精细的调整,而不再是抽象化为一个单一的合同,或者规定为一个更抽象的法律行为。私人自治在合同法领域的新发展应该是基于特定的生活场景或者交易场景制定更加具体的规则。

下面简单举两个例子。

1)“契约类型化”的发展趋势

《国际商事合同通则》(PICC)曾对我国《合同法》立法产生了巨大影响。该通则最近在针对继续性契约关系制定新的规则,原因在于以前的契约所调整的多是当事人一次性的交易关系,但是现实生活中大量出现了持续性合同交易关系,如雇佣、供应等。在继续性的交易关系中,权利义务的设定与一次性契约关系是完全不同的。PICC意识到一次性契约的规则是很难适用于继续性契约关系的,因此在契约关系上进行了区分,针对继续性契约关系制定一个类似于示范法的规则。

麦克尼尔的《新社会契约论》是基于社会学的观察来理解契约理论,实际上就是从契约关系赖以存在的社会背景,或者当事人之间独特的关系结构中高度抽象出新的社会契约理论。在经济活动中,某些交易模式是符合这种抽象概括的,但也有大量的当事人关系由于存在于特定的社会关系之中,所以无法进行抽象化,麦克尼尔将后者称为关系性契约,这意味着需要通过当事人契约之外的东西来补充到原有的契约关系中去。我认为,国际统一私法协会正在制定的继续性契约规则,在某种意义上就是把麦克尼尔所揭示的契约多类型化的现实转化为立法结果。

反思我国的统一化的合同法,对契约关系性质上的差别并未给予足够的关注。所以我呼吁民法典在合同分则的编撰上要有一个真正的“现代化”发展的体现。如果仍旧按照1999年的统一合同法观念,也许会存在出现问题的可能性。

2)对“典型契约”的再认识

在民法典合同编的编撰中,是否需要增加典型契约的类型?如特许经营权的合同、保理合同、体育赞助合同、演出合同、广告合同等。抑或是认为,所谓的典型合同在本质上都只是为当事人提供范本而已,但这些范本完全可以由行业协会提供,没有必要在法律中加以规定?

目前,我们对大陆法系合同法中典型合同理论的解释仍有进一步深化的空间。有观点认为,典型合同实际上是为当事人提供范本,便于当事人模仿,从而减少当事人缔约磋商时成本。我认为,大陆法系中的典型合同实际上向当事人推荐了一种关系格局,这种格局具有基本的社会妥当性,符合特定合同中各方的利益。因此,在没有重大理由的情况下,当事人应当按照这种利益格局签订合同,进而形成合同关系。

典型合同具有以下功能:

第一,具有补充不完备合同的功能。2016年诺贝尔经济学奖得主奥利弗·哈特(Oliver Hart)和本特·霍姆斯特朗(Bengt Holmstrom)提出了不完全契约理论,认为当事人所达成的合议很多情况下是不完备的、具有开放性的特点,对于合同中的不完备之处就需要典型合同来进行补充。

第二,具有警示信息披露的作用。比如说我与甲签订合同,通常只需针对要点内容形成一致意见即可,但是甲却一定要在标的物的所有权转移中做特殊规定。由于甲所提出这一特别要求不同于任意法规则或典型合同的要求,这就向我发送了一个具有警示作用的信息,提醒我警惕对方这种行为的动机。因此,当事人为了避免发出这种不必要的信息,就会采用国家制定的典型合同中的条款,这就间接实现了典型合同背后的价值分配和权力义务分配的目的

在大陆法系,典型合同的重要意义在于推荐了一种比较合理的合同关系中的利益格局,引导、规范、塑造典型合同中私人自治的空间。对于这种典型合同,当事人通常不通过特别约定加以排除,因为排除的代价非常大。这是大陆法系在合同法领域的一个非常重要的特殊点。因此我认为,我国民法典应在典型合同上有新的立法发展,对现代生活中的典型合同予以补充规定,在合同法领域精准落实“私人自治”。

4.家庭法领域

在家庭法领域,应当采取公共价值导向以严格限制私人自治还是采取开放的价值导向给予更多自由空间?换言之,我国应承认多元形态的家庭(群岛式家庭形态),还是大陆式的家庭形态?

非典型的婚姻形态的承认问题上,我国于1994年之后不再承认事实婚姻。我认为,针对这一变化,难谓其为“进步”。我们不应当回避现实生活中客观存在的事实,而应当认可民众观念上的转变,并在体现立法价值的同时,为当事人提供多种“套餐”,使之能在婚姻形态、家庭形态问题上有更多选择。当事人如果愿意结婚,就规定相应的法律效力;如果不愿意结婚,也应当明确相对应的效力。从比较法上看,法国法针对同居关系的法律效力已进行了较为精细的调整。比如,某男女二人已同居十年,在男方车祸身亡后,女方能否以妻子的身份要求赔偿?在中国法律上是不行的,但在法国法上,女方可以以同居者身份获得赔偿。一国法律是否要对婚姻形态予以某种开放性的规定或允许多元化形态的存在,实为一个值得探讨的问题。

另外,此次《民法总则》在监护制度的设计上,似乎有强化国家承担保护未成年人责任的趋势,体现了国家对于家庭的重视。过去我们总认为孩子只是家庭内部的事情,但现在人们开始认识到孩子也是国家的孩子”,也关系到国家的发展,因此国家在某些领域应承担更多的责任,行使“国家亲权”(徐国栋教授语)。“国家亲权”观念的发展会催生出一系列新的制度,如多数欧洲国家设有监护法院等保护未成年人的特别法院,还建立了国家对于儿童的特殊保护机制,比如剥夺父母的监护权等制度。所以我们应当看到,国家承担保护儿童的责任与国家和家庭之间的关系是存在密切联系的。

总的来说,家庭领域是私人自治的一个重要的发展空间。在法律介入家庭领域的问题上,我认为法律应当适应现代社会的新观念和新发展并予以回应,从而明确婚姻形态以及家庭形态的边界。

五、总结:

关于私人自治的问题,我认为可以尝试用多元架构进行解释。近现代民族国家的衰落导致国家强制和私人自治关系发生的变化,其背后的本质在于规范多元。规范多元是指传统民族国家为强调国家特性,保证国家对规范类型的垄断,即在调整私人之间关系上,要么是私人自治的规范,要么就是国家制定的规范。但是随着国家神话的褪去,人们逐渐认为私人关系不一定非要由国家调整,因为国家之上有超国家的国际性因素,国家之下还有中间性的社会规则、道德规范、行业标准等其他因素,这些因素都直接参与调整当事人关系。以前简单的公、私法的二元划分架构可能不再适用,如今应该有一个更加贴合现实的框架来解释民法的基本问题。

我们应当用一种更加宽泛的视野来看待哪些规则在事实上, 影响着当事人之间的利益关系。因此,我不主张用所谓的“私法”这个词,而应采用“私人秩序”(private order)的概念。国家法是特殊性的规范体系,并由特殊的强制力来保证实施,而超国家的规范又有另外一套执行机制。相较于前两者,私人秩序也是与国家规范、超国家规范并列存在的一种规范,我们要让不同规则体系在调整私人关系中都发挥作用,而非由某一种规范垄断私人自治的空间。

除了理想化的全球治理秩序之外,通过企业的社会责任或者其他非强制性标准来实现对私人行为的控制,也是一种治理机制。我国法律理论深受19世纪实证主义的国家主义法律观的影响,民法学者实际上都在公、私法的实证主义、国家主义的框架之下界定民法研究的空间,所以我认为首先要在这个问题上有所突破,但这不是要求所有的民法学者都必须要接受这个理论架构。不过,一旦实现突破,我们在民法研究上就会有一个不同的视野,无需再纠结于当事人之间制定的是不是一个法律规则。因为从规则多元的理论分析,这个问题就能得到解释。此外,在国家将私人秩序评价为无效后,私人秩序仍然可以作为事实存在。比如在国家法层面虽不认可赌债的强制执行效力,但不影响其在当事人之间客观存在的法律关系。


第二部分:与谈环节

张翔(中国民商法律网授权学者,中国人民大学法学院教授)时代叠加背景下的私人自治

我对于薛老师的文章多有关注,薛老师的视野特别开阔,他是国内最早系统自觉研究宪法与民法关系的民法学者之一2010年发表文章“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》(载《中国法学》2010年第1期),一直是我推荐给学生作为研究该问题的基础性文献。下面我就薛军老师今天的报告,简要地分享自己的看法。

第一,薛老师提到了一个非常重要的观点,弱小个人面对强大国家的想象如今已不再适用对此我十分赞同。从欧洲视角来看,现代国家已经被宪法驯服了,宪政精神之下,强大的公法规则约束之下,国家已经不再是利维坦式的可以肆意侵害民众自由的形象。在这种情况下,国家不仅被驯服了,而且对自由威胁转变为实现自由的积极力量

国家作为维护个人自由的积极力量主要体现在这样的情景:当某些私人变得非常强大(比如像刚才薛老师提到的腾讯、富士康)时,国家去为弱小的私人提供保护。传统民法角度来看有些私人和我们一样属于平等主体,但是力量却强大得多,平等主体之间会存在力量上的结构性不平等这些富可敌国的力量比如某些跨国公司,具备了与国家讨价还价能力。这里还有另一个层面,当某些私人力量强大到了具备事实上的支配力,这些私人会反过来欺负其他弱小的私人这种行为在宪法学理论上被称为社会力行为如此便会产生一个问题传统民法那张网似乎无法控制这些强大的私人了,以私人自治为基础的那张网好像也无法约束他们,他们可以利用私自治肆意地将不平等的规则强加给弱小的私人按照公法的思维模式,如果私人的力量强大到具有事实上的支配力时,实际上与公法上的权力相类似;在这种情况下公法的规则应当适用到该领域,去约束力量强大的私人这就是基本权利的第三人效力理论产生十分重要的社会基础,也就是出现了宪法上的基本权适用于私人关系领域以保护社会中的弱者的必要。这我所认为的私法与公法之间发生密切联系的一个非常重要的领域。

第二,薛老师提到在欧洲的私法一体化进程中,私法学者们提出社会正义宣言这是未曾听闻的但是我曾在德国学者的民法教材中看到,他们将私人自治原则和社会公正原则一同作为民法的基本原则。这意味着,民法不能只考虑纯粹的私人自由,还应当关注社会正义。例如现代的财产法对财产的约束很多,财产权的社会义务便是基于社会公正所形成的约束。当私人财产具备更多的社会关联性时,财产自由会在很大程度上受到公法规则的限制。

第三,薛老师从各个细分领域谈论了私人自治的问题,我也简单表述自己的看法

在人格权法领域,薛老师谈及了代孕、器官移植、婴儿市场等问题。以德国为例,德国宪法将人格尊严作为整个法秩序的客观价值基础,而对于人格尊严的规范内涵的重要解释来自于康德哲学的“客体公式”,即不能将人作为纯粹客体。由于代孕将女性作为工具,婴儿市场将婴儿作为交易标的,两者有将人作为客体之嫌因此代孕与婴儿市场可能会此理念相悖。还有安乐死的问题,某一个人在完全清醒的状态下作出愿意将来某一条件下死亡的承诺,国家对于此种承诺是否应当认可,有待商榷,因为在人不作为客体的要求下,实施安乐死的行为都之相背离。所以,人格权领域更多私人自治可能会有更多问题。

财产法领域,出现了物权法定原则的松动。从宪法的角度而言,这是财产自由的问题。根据我的理解,物权法定原则基于交易安全而对财产自由进行的限制如薛老师所言,如果科技手段足够发达、查询途径足够便捷、公示手段足够明晰,那么交易安全能够得到保障,物权法定具备松动的可能性因此财产法领域,更多的自治可以被肯定。

在家庭法领域,欧洲包括近期的美国都出现了多元的家庭状态,但我认为这需要具备非常重要的宪法性的前提,即非婚生子女的法律地位问题。德国基本第六条规定,“对于非婚生子女,应通过立法创造与婚生子女同等的条件,以促进他们身心成长,获得同等的社会地位”。而我国立法并没有妥善解决问题。家庭法里还存在着很多问题,除了非婚生子女平等权之外,还有生育自由问题。从生育自由的角度来看女性完全可以选择不结婚但生育孩子的生活方式,但由于未婚生的子女不具备相应的法律地位这种生活方式我国很难被选择因此如果民法需要家庭法领域进行调整的话,宪法规范也应作出相应的调整

监护制度方面,孩子也是国家的孩子”这个说法值得我们进一步探讨。以近期热议的性教育教材为例,家长认为教材的尺度过大,专家认为理应如此。一方面,父母对子女拥有天然的教养另一方面,国家为培养合格的公民需要对公民进行教育,其中包括健康的性观念养成。国家的干预强度应当如何把握取决于父母的教养权、孩子人格自由的发展权和国家干预这三者之间复杂的、动态平衡更多的自治可以适用于夫妻之间的财产性协议,对此我无任何异议,但是在孩子的教育问题上,更多的自治是否一定正确,对此我也十分困惑国家的干预过少并非好事,国家的干预过多则易导致纳粹式的极端

婚姻制度方面,有些社会学家提出如下预言:婚姻最终将走向消亡不同于社会学家的预言,我国宪法是保障婚姻的,韩(大元)老师基于美国宪法提出这样一个问题:我国宪法第49条规定的国家保护婚姻是否包括同性婚姻?在同性婚姻这个问题上,我认为欧洲的做法相比美国更为稳健——美国直接从无到有承认同性婚姻为合法婚姻,而德国将其作为一种同居伴侣关系予以保护。中国应当如何处理这类问题,我认为不仅是家庭法领域的问题,更是一个宪法问题

回到论坛的主题私法自治与私人自治之间存在着怎样的关系?私人自治指的是意思自治,那么私法自治是否指的是私法体系具有自足性,若是如此,那的确合时宜因为公、私法二分法律图景已存在现实问题

最后薛老师一直进行着比较法上的考察,但是我想目标一定是回归中国的现状我国在这些问题上面临时代的叠加问题,前现代的问题和后现代的问题的叠加。今天了薛老师的报告启发这些问题有了新的思考,谢谢

石佳友(中国民商法律网授权学者,中国人民大学法学院教授):我们需要一场方法论意义上的范式革命!

今天薛军教授的报告的确让人耳目一新,受益匪浅。在我看来薛军教授报告亮点,其实不是具体的知识点,而是整个民法研究的方法论因此发言的主题是我们需要一场方法论意义上的范式革命

薛军教授从比较法的角度介绍了大量的前沿理论,包括关系契约、法律渊源的新体系等等;与此相比,我们当下的立法仍有较大的进步空间。我认为,我们目前的立法法学理论仍带有浓厚的保守主义色彩,亟待方法论上的范式革命”。

下面我结合薛军教授的报告主题,谈谈我所范式革命内涵和意义

第一个问题家庭的契约化趋势。这表现为:婚姻在拿破仑法典就被理解为身份契约”;当代家庭法中,婚姻关系中的夫妻财产、监护权、亲权、离婚等均可通过契约解决,契约化是家庭法发展中最为显著的特征。

当然现象并非孤立出现,家庭契约化的背后是自由主义个人主义的擢升。人权哲学理论当代的兴起,使得个人主义在家庭法中的地位得到明显提升,家庭作为统一体作为团体概念逐渐腐蚀消解当代家庭更多地被理解为个体组合未成年人在家庭中也是一个独立的个体,因为未成年人也有独立的意志表达人格尊严所以,在欧洲一些国家的立法中,由于强调家庭成员的平等,有子女与父母权利之间发生冲突的情况,譬如,法律规定非婚生子女有权知晓其身世,而母亲有隐私权,关于二者的冲突,欧洲人权法院在2012年还有过判例

儿童权利保护强化,我们在这个领域立法近年来确实有进步,譬如民法总则》强调尊重未成年人意愿和儿童利益保护最大化。实际上这个原则早1989年的《联合国儿童权利公约》第3条就已经确立,我国1992年批准该公约25之后我们才将其写入民事基本立法。另外,颇有意思的是,课堂上,我曾让法国和中国研究生在同一个课堂上,从比较法的角度深入研讨代孕、安乐死、卖淫合法化问题他们的报告和辩论中,我们深刻感受到巨大的文化差异总体上,中国的学生们思想观念确实较为保守。

我同意薛军教授关于家庭形式多元的观点;我一直强调:婚姻不能垄断家庭的全部合法性我们应当充分尊重个人对家庭形式的选择他们可以选择以婚姻的方式组成家庭,当然也可以选择以同居者或者其他方式来组成家庭,这是现代社会对个人及其私生活的尊重。但是,在涉及民法典家庭的制定问题上,以我目前看到的文献,学术界主流似乎都没有同居者保护问题进行深入讨论,主流观点中更看不到关于同性恋婚姻合法化问题辩论这未免令人遗憾!我们当然有理由维持现状,但是,在学术层面至少应该对这些问题进行严肃的探讨和公共辩论这才会有立法社会的进步必须承认,我们确实有文化保守主义的情结有时候觉得很有趣的是:明明我们生活一个全球化的时代,今天言必称全球治理,但是,有些时候我们行为上却像一个孤独症患者外界声音和讨论充耳不闻。

刚才张翔教授从人权和宪法的角度分析了同性恋婚姻,宪法毕竟偏重原则性规定民法领域,确实少有人去讨论这个问题。如果说同性恋婚姻存在着巨大争议,那么民法至少应当保护同居者群体的正当权益薛军教授提及交通事故”,法国最高法院在上世纪七十年代早有类似判决:两人为同居者,租房契约男方名义签订,在男方去世后,房东以女方不是合同当事人为由要求女方搬离租赁房屋女方不向法院起诉,一审、二审法院均以女方不是合同相对人、租赁合同由于当事人死亡终止为由判决女方败诉;但法国最高推翻上述判决,认为女方不是法定配偶,但仍拥有值得保护的社会利益。国外在半个世纪即已关注同居者利益保护的问题我国今天如果依旧采取以一如既往的保守态度,不知今夕为何年又如何能够做到与国际接轨、积极参与全球治理?家庭法领域内私人自治,实际上是反映出个人何种程度上可以掌握自己的命运实现自己的自决权;按照哈耶克的观点,衡量社会进步终极标志不是物质财富的增长而是个人自由的增加。

第二个问题,非典型合同与合同法立法。我认同薛军教授所论及的合同法领域私法自治大部分观点。比较法上关于继续性合同的规定值得参考,譬如法国2016年的新合同法就有这方面的规定。所以,在民法典合同编的草案编纂中,王利明老师主持合同法课题组”也就继续性合同也拟定专门的条文。与普通合同不同,继续性合同的特殊性体现在合同解除不发生溯及既往的效力所以我们在建议稿中也强调,继续性合同需独特的规则加以区分。

不过我所不同意观点是:薛军教授认为在合同法分则应当尽可能多地涵盖典型合同,他认为,列入尽可能多的典型合同能够节省谈判时间、降低交易成本。但是,在我看来,如果民法典分则体系中大量的增加有名合同、典型合同,会存在以下问题:

(一)损害民法典自身的体系和谐现在的合同法只有400余条规定,但如果将常见的所有典型合同囊括在内,合同法条文可能要达到上千条的篇幅,这严重损害民法典自身体系试想,民法典整体可能只有两千来条合同法便占据二分之一民法典就此沦为财产法律而非调整所有民事活动的民法典

)损法典的内在一致性。例如,买卖合同项下存在多种形式的买卖,譬如房屋买卖,当然,很多买卖都有其特殊规则,有单独规定的必要,但是,这不等于说必须在民法典中加以规定,完全可以交单行法去规定。如果将本该由单行法规定的事项纳入民法典之中,则混淆了民法典与单行法之间的关系,民法典最后是一个没有逻辑标准的大杂烩;所以我个人, 不赞成在合同法分则中,在买卖合同之外单设一章房屋买卖合同这些问题应该交给单行法。2015年我人大学报上发表题为《法典化的智慧——波塔利斯、法哲学与中国民法法典化》(载《中国人民大学学报》2015年第6期)的一篇论文,在文中指出:法典化的智慧其实在于立法节制,立法者需要有一种必要的自谦和自我抑制精神法典条文并非越多越好1791年的普鲁士法典有一万条之多,但无人认为该法典是伟大的法典,恰恰相反,正是其立法水平低下的体现

(三)阻止、扼杀市场主体的创造力合同法分则具体规定多种典型合同,属于缺省规则by default性质,确实可以给当事人节省交易费用。但我们并不能保证立法者所设想的缺省规则一定适合于当事人,相反规定得越多反而扼杀市场主体的创造和想象力,进而阻碍实践的发展,此举将代价巨大鼓励市场办法不是干预,而是给予充分的自由时候,不关心就是一种最好的关心

所以,在这一点上,我和薛军教授观点存在根本分歧我认为,对于合同法分则中的典型合同类型保持适度的节制

第三个问题,我们现在处于后现代状态,后现代状态的核心表现为我们身处一种治理的模式当中。不过首先需要澄清的是,治理是一种模式而非一种体系因为体系”本身即为后现代所批判的概念,因为体系这个范畴意味着理性体系化是形式理性的体现,这些都是现代性的典型话语

后现代模式呈现多中心主义多元主义特点薛军教授提法律渊源的多中心主义,国家不再垄断法律渊源对此我深表赞同我最近也刚刚完成了一篇论文《民法典的法律渊源体系》。以我的研究来看,《民法总则》在法律渊源方面的规定还是显得保守我们现在才将习惯纳入法律渊源并排除了政策这一法律渊源形式;而早在一个世纪以前瑞士民法著名的第一条就将习惯、学理和判例都列为法律渊源。当代比较法上,普遍承认法律一般原则也是法律渊源。而我们的民法总则,对后面这些法源都一律保持沉默。

保守性的另一个表现是我们对于法定主义有着近乎偏执的眷恋。物权法定原则从2007《物权法》第5条被一字不差照搬到《民法总则》116条,我认为根本无此必要!我们的物权法定最刚性法定主义只能由法律规定物权的种类和内容。那么此处的“法律”是广义还是狭义?行政法规创设一些特别物权吗?是否包括地方性法规?一些学者认为,地方性法规不能被纳入其中,因为担心法律秩序的不统一;但,我恰恰认为物权特别是不动产物权本身具有地域性应当允许地方性法规根据地方特点来创设适合本地的物权类型。实际是,物权法中习惯的适用,也是基于物权具有地域性的考量。

比较法的角度来看,在大多数情况下,以其他方式创设物权不可避免应当允许当事人之间以协议的方式来维护物权。法国最高院在2012年就有与之相关的判例:某一基金会拥有一栋楼的所有权,并于1930年将该楼售出,售房契约中约定作为卖方的基金会在以后仍然可以继续使用这栋楼的部分空间,用于诗歌推广等非物质文化遗产保护活动,但合同中并未规定使用期限。法国民法典规定,用益权、居住权的最长期限都是30年。买方以此为要求基金会搬离楼,一审二审法院皆支持买方的诉请。但最高院推翻了上述判决认为售房契约中的此款约定实际上创设了一项特殊的用益物权该用益物权着该基金存续一直存在实际上相当于一项役权基于特定人的利益而设立。这就是说,法国最新的判例已推翻了物权法定原则,承认其他渊源甚至是当事人的私人协议都可以创设出一项物权。反观我们我们仍旧停留在古主义典的窠臼中对法定主义怀有深深的眷恋。如果说一些法制成熟的国家已然进入了后现代状态,那么我们就还在现代化进程之中苦苦纠缠。

私人自治的角度看,《民法总则》中还有一些条文值得商榷。譬如《民法总则》历经曲折153条,最后是明显偏离了2009年颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》《民法总则》之前的几次审议稿的规定。153条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。由此两个随之而来的问题是:1.立法抛弃了司法解释的效力性禁止性规范表述;2.按此表述规则“无效为原则,有效为例外这样对前引司法解释的适用会不会带来新的变化?

首先,司法解释强制性规范区分为效力性禁止性规范管理性禁止性规范”,我一直认为存在很多商榷之处这大约也是立法最终没有采纳司法解释的原因之一。实际上,效力性与管理性的区分,涉及到公法规范的识别定性公法规范的识别本身是一个公法行为;若由民事法官公法规范的性质进行判断和区分,存在着合法不足的问题。特别是位居最低层级的民事法官可以中央立法和行政机关的法律法规进行定性,这对宪政秩序无疑是一个挑战。另外,法律和法规中存在无以计数的强制性规范如何保证对这些规范的定性准确以及标准统一,显然法官是个巨大的挑战很多时候,准确区分到底是效力性规范还是管理性规范,类似于一个经院哲学式的难题。因此,我建议在针对不得已需要进行区分的情况,司法解释应当作出指引一是对区分标准作出规定,基于现有的立法目的说、保护利益说、违反后果说等理论,努力提炼出更有操作性的标准;二是区分程序作出规范,譬如,对某一法律或法规的强制性规范的定性,可否考虑至少应当请示省高级法院?若是每个基层法官都有权自行判断,必然危害市场统一和规则统一。

其次,立法的新规定对未来的司法实践会带来实质性影响吗?譬如,司法政策以后会按照立法行文的表述,以无效为原则有效为例外?现在还难以评估,毕竟法律还没有生效。但是我估计法院的审判实践不至于出现一个根本性转向,因为那样对实践影响太大了明显不利于鼓励交易而是消灭交易与合同无效制度存在明显的价值冲突。可是倘若司法实践不会有什么变化,那就促使我们反思立法措辞的重大调整到底有何意义?是不是立法机关不希望当事人产生违反了管理性规范其实没多大关系”的错觉?但是如果仅仅出于这个考虑,似乎应该又不至于导致立法措辞出现如此大的转变。当然这些都是推断,目前好像还没有看到这个问题的权威说法

第四个问题立法和司法管制主义和干预主义色彩日渐浓厚。近日我应财新网之约发表了一篇题为《中介炒房合同如何不成立》的文章质疑天津某法院所作中介人员个人炒房合同不能成立的判决我认为房屋中介从业人员个人炒房,不同于中介机构炒房并没有法律禁止性规定约束;从合同法的解释规则出发,交易双方不存在意思表示欠缺的情形。从具体的操作来看,也不存在自己代理或双方代理的情形。我反对此类合同违反公序良俗说法,因为商事合同不能适用善良风俗,公共秩序适用应受到严格的限制。我们很多的法官采取明显道德主义立场,企图为单纯的交易规则注入某些道德主义的因子,达到某种道德教化主义的功效。这一动机虽然良好,代价巨大,损害法律可预见性实在得不偿失

最后,我想引用法国20世纪最伟大的民法学家·卡尔波尼埃的著名论断作为结尾。卡尔波尼埃是法国著名的民法学家战后法国民法典改革的主要起草人而尤为难得的是,他晚年发表了多部重要的法社会学著作。在他看来,理想法制应当包含三个条件:(一)道德法律之间存在明显的界分;(二)法律规范的数量得到控制,防止立法膨胀;(防止主观权利的大量增加导致客观粉末化。卡尔波尼埃描述的是现代法的三大危机,这也正是我们今日正在步入的泥淖——道德与法律混淆立法膨胀与缺乏实质意义的主观权利激增

针对卡尔波尼埃所描述的应然状态,法国著名学者精神Esprit杂志主编奥利维·蒙金做了截然相反的实然状态的描述:(一)由于人权哲学的兴起,道德主义大量入侵法律规则;(二)在当代社会,产生法律规范的政治机构自身深陷危机,法律规范的产生进程失控立法膨胀不可避免;(三)由于社群主义勃兴,每个群体都要求在立法中体现自己的权利,立法者也企图对每个群体的诉求进行回应和满足,在客观法中创造出大量空洞缺乏实质内容的主观权利。这样一幅让人沮丧的图景,很可能就是我们高喊权利而斗争口号所要迎接的明天。

作为结尾我也推荐大家阅读我2004年翻译的两篇法国学者的文章,它们都是从跨学科角度去分析法国民法典在两个世纪的历程:一篇是《民法典:从政治意志到社会需要——两个世纪以来的评估》(让-保罗·让-皮埃尔·鲁瓦耶|著,载《法学家》2004年第2期),从法社会学政治社会学角度评估两个世纪的社会变迁另外一篇题为民法典的制定历史:民法典拿破仑的(让-路易·安贝翰|著,载《法学家》2004年第2期)的文章,从法律史角度研究民法典的变迁。这样的跨学科研究常常是解构性的研究,颠覆了我们奉为圭臬的传统结论但是,它们十分有助于我们跳出传统的狭隘视角窠臼,在一个更广泛的视野中去思考让我们作茧自缚的传统方法论的局限这有这样,我们才能深刻的领悟到:我们是真的需要一场方法论意义上的范式革命!

朱虎(中国民商法律网授权学者,中国人民大学法学院副教授)私人自治中的对抗与合作

民商法前沿论坛一方面欢迎更多的年轻学者分享观点另一方面希望能够平衡规范性具体研究和基础性研究比例。今晚薛军教授所作主题报告完全符合上述两个发展趋势,我们不再把目光仅仅聚焦于立法规则适用,还探究了最基础的理论问题。真正的理论研究道路不会熙熙攘攘,也不需如此,而是蓦然回首,那人却在灯火阑珊处,忽感吾道不孤的状态,这恰是最好的状态。有时,真正的理论思考需要寂寞。

接下来本次论坛主题从以下几个方面发表自己的看法。

第一点,当一个理论被提出,往往以一定的社会图景为基础,且由该社会图景形成思考原型。因此薛老师所论述的第一部分内容实际上是在探讨,我们在提出私人自治时,思考的原型是什么?薛老师认为原型是弱小私人对强大国家的对抗,我十分赞同此观点。由于此原型的存在,我们需要通过法律来增强弱小个人的力量,使之足以对抗强大国家。而在当代社会中,这种力量对抗仍然存在,但个人的力量已经不再那么弱小,其并非固定于国土和法律之中,而是可以选择“离开”国家和法律,而国家也并非原型想象中那么强大。同时,此种对抗还需要增加一种新的表现形式,个人对强大组织之间的对抗,组织不一定政府组织,包括大型跨国企业商业组织或者非商业性的强大组织

另外我对于薛军老师所提及价值内战观点也深表赞同。私人自治的第二个层面不仅仅力量对抗的问题,而且价值内战避免问题私人自治强调的自由价值,但一个社会往往呈现价值多元化态势,我们需要在多元的价值网络中避免价值内战,形成价值协调所谓价值之是指将价值织成网络,使得整个社会真正多元化但又不至于无序化,多元具有一定的方向。

我对薛军老师由私法自治展开以上两层面的论述十分赞同,但我认为私人自治还存在第三个层面的意义。在上述两个层面中,无论是价值对抗还是力量对抗,其本质都是一种对抗;而私人自治的第三个层面是一种合作合作包括国家以私人作为工具,人以国家作为工具,比如惩罚性赔偿就是国家以私人作为工具基础展开的。国家规制可能有多方面的目的,可能为善,亦可为恶,国家也可能为了个人自由的真正实现某些事物进行规制。薛军老师更多地将目光聚焦在对抗的层面,我们可以拓宽视野,在合作的层面中丰富、深化私人自治的内涵。

第二点,薛军老师从多个领域详细论述私人自治的理解,在此我简单表达一下自己观点。

薛军老师认为人格权领域存在自治的可能性,并且可以扩大这种可能性,对此我深表赞同。但需要强调是,他治的情况下也存在尊重,存在被他治人意愿自由的可能性比如监护制度中,监护人需要尊重被监护人的意愿,包括成年被监护人的意愿。自治当然是尊重意愿的体现,但他治中是否存在尊重意愿的可能性,涉及安乐死、代孕协议、买卖婴儿乃至性交易等多个问题。当我们将目光聚焦于对抗的层面、尤其价值对抗层面我们需要探究其他价值与自由之间关系;当我们探究性交易、买卖婴儿、代孕协议合法性时,总会引入其他价值进行妥当协调价值内战层面的展开是非常丰富的。

在物权领域不太赞同薛老师所说的应当取消物权法定原则的观点。诚然,随着科技的发展,的确如此严格物权法定,物权自由有必要进行扩张但完全取消物权法定原则而实行完全的物权自由,不论是潜在交易者的交易成本,还是潜在侵害者的避免侵害他人权益成本,抑或就行政审查成本而言,都不见得是最优的选择。物权法定原则中也存在价值对抗,确立物权法定原则过程中充满了多种价值的博弈和协调比如土地问题并非是单纯的自由和效率问题,还从治理角度进行考量。由此可以看出,价值层面的思考能指引我们思考的方向,但在价值与具体规则之间还有相当遥远的逻辑距离,我们无法从一个价值直接推导一个具体规则

我们仅将目光聚焦于物权法定,需要探究的问题是——物权法定是何种意义上的法定,种类、内容甚至某些学者所说的公示方法需要法定吗?就内容法定而言地役权为例,地役权的设立目的是提供便利,而实现该目的可采取多种方式因此地役权给扩大物权自由化提供了可能。公示方法而言登记一较为明确的交付方式外,交付方式多种多样,还可以包括象征交付。物权领域的自由在逐步扩大,是否能够扩大到取消最严格意义上的或者宽松意义上的物权法定,则有待商榷。

合同法领域,我也主张包括《合同法》在内的所有法律制度的构建需要一个原型,而我国合同法原型是一个理性的、力量平等的、一次性的有体物买卖合同。这意味着,我们强调的是有体物而忽略了其他无体物,强调的是一次性合同而忽略了长期合同或者继续性合同强调的是理性的当事人,而忽略了很多情况下,合同双方当事人并非完全理性比如消费者中剁手党)。前述所说的力量平等的前提也难以成立,薛军老师提及的强大私人组织的出现,使得合同双方当事人难以做到完全的力量平等。另外一次性合同隐含的意思是双方利益完全对立,但商业交流中更强调合作关系,合作关系有时比法律关系更为重要,双方良好的合作关系能够降低合同履行的成本由此看来,我国合同法》忽视了对这些具体的、不同类型合同的精细化调整。

按照卢曼的社会系统理论,法律是作为一种社会系统而存在,有时为了简化此种社会系统不得不对法律进行简单抽象为了回应社会,又不得不进行适度复杂化。因此当我们对具体的法律进行调整时,需要在完全的抽象和因类型过多导致的不确定之间进行平衡,即适度复杂化然而目前我国的情况并非复杂化,是太过于简化。若将一个合同放在一个语境之中进行考察,那自然会产生一种语境中的理解,包括麦克尼的关系契约理论会产生不完全契约理论其他衍生理论。

对于薛军老师提到的有名合同,我与石佳友老师观点类似当有名合同作出多方面规定,其作为默认规则缺省规则default rules,有助于降低缔约成本,甚至按照薛军老师的观点,能够起到警示作用——当事人看到自己草拟的合同标准模板不同时能够有所警觉,从而降低信息获取成本。在此层面,大量规定有名合同有意义的。但问题在于,应当通过何种手段来规定此类有名合同在民法典中规定大量的典型合同还是只要有规范对此进行过规定即可,不论是狭义的法律或是行政法规、部门规章甚至示范法?民法典中需要规定多少有名合同,取决于我们对民法典有怎样的期待:我国的民法典究竟是事无巨细的民法典还是基础规则的民法典这一点而言,我不太赞同薛军老师的观点,民法典中规定的有名合同必须是最常发生的合同已经形成成熟规则合同(如证券交易合同)则无需写入民法典。并且,如果民法典在无多少把握的情况下将大量有名合同纳入进去,反而可能产生不合理的规则,由此并不会降低成本,当事人反而会想方设法绕开这些规范,从而增加了当事人规避的成本

家庭法领域,薛军老师提到了群岛式家庭,家庭形式多元化,包括丁克家庭、单亲家庭、同性家庭、同居性质的家庭多种形式。最早的罗马法将私法的重点放在家庭法,而对于家庭法的理解也多种多样——法国立法将家庭放置在前,德国立法将个人放置在前。我认为这其中隐含着一种分歧个人是家庭中的个人还是独立的个人?罗马法中的个人被理解为家庭中的个人,当然,这与当时的社会图景存在密切的联系,当时的家庭具有极强的功能主义,家庭不仅是消费单位,还是生产单位、保障单位。出现该现象的原因是,国家治理能力较弱且治理成本较高,需要一部分功能让渡给家庭,因此国家通过法律对家庭进行预先的角色分配这种形式被称为客观主义

当代社会中,家庭的上述功能有所削弱,情感慰藉功能和消费功能更多地替代了生产功能,国家没有必要通过法律赋予家庭这么强的客观角色分配,这被称为功能主义的衰退客观主义的削减与此相伴的是个人主义的增强。法国涂尔干最早家夫妻家庭、婚姻家庭,这并非要求家庭产生的原因只能结为夫妻,而是强调家庭的成立更多地依赖双方的自愿,是一种个人主义的加强。这种形式的家庭针对是罗马式的、中国古代大家庭式的客观主义家庭模式

此意义而言,私人自治的确可能从单纯的经济领域进入家庭领域中,但其中仍存在较大的问题,我们真的能将自由放大到如此程度吗这涉及价值内战的问题。在家庭法律制度中也存在不同价值之间的权衡:自由是其中的一个价值;而回归婚姻的一体性还需要考虑家庭内部的自由与市场经济的协调问题个人自由和私有财产保护问题,父母、子女之间关系协调的问题例如监护权限如何在父母和国家之间进行分配。其实孩子是国家的孩子观点存在一定的合理性,因为他们最终要进入社会。需要强调的是,我拒绝任何绝对主义的理解,而倾向于非绝对化的、权衡的理解方式,比如优生优育计划生育的国策,比如对夫妻协议与离婚协议的控制,是否需要区分效力审查和权利行使审查以及区分核心领域和非核心领域(核心领域不能通过协议约定而非核心领域可以通过协议进行约定。我所说的价值内战,在某种意义上呼应了薛老师今天所讲的主题私人自治在当代更多地表现为价值内战的方式,而不仅是个人与国家、个人与大型组织的力量对抗

至于薛老师所说的私人秩序问题我认为从某种意义上类似于和哈耶克所说的自发秩序问题之前对于哈耶克的自由主义思想思考良多,我甚至认为中国发展也是一种自发秩序,科斯在其所著的《变革中国一书中指出,整个中国经济的发展其实是人类理性行为的意外后果,“无心插柳柳成荫”。私人秩序必然隐含了多中心主义和多元主义,包括法律渊源的多元化。如何认识法律渊源多元化,恰恰是是分析国家与社会之间关系途径。《民法总则》仅将习惯纳入法律渊源,在其他层面并完全展开在此种情况下,如果法律渊源过分狭窄,是否会导致规则的固,进一步产生规则的逃避这样真的有助于形成一个良好的国家和社会关系吗?作为规则多元化的主张者,我对此深表怀疑。

熊丙万(中国民商法律网授权学者,中国人民大学法学院助理教授):避免法学研究中的单向思维

谢谢薛老师今天的启发性演讲!薛老师的主题演讲同时涉及到了历史、经济和政治等多个维度的前言观察,听完后受益匪浅!

听完薛老师的演讲,我首先想起了薛老师之前的一篇文章,题为《实证研究与民法方法论的发展》(载《法学研究》2012年第1期)。其中一句话让我印象深刻:“民法学者一直以来坚持一种纯粹法学性质的‘规范研究’,忽视了对于其他学科知识的汲取以及交叉学科研究方法的运用。”就像刚刚薛老师所举例说明的那样,这样的问题当代中国法学界仍然在一定程度上存在。我记得薛老师在那篇文章中有一个评论,大致意思是说:传统法律思维方式有一个很大的缺陷,即过于浓厚的单向度思维,甚至常常下意识地把实定法视为社会规范的唯一来源。但薛老师刚刚举出的大量例子表明,现实情况在很多时候并不是这样的。我们需要换一个视角来观察法律。

下面谈三点学习体会。

第一点,关于私人之间的合作问题。刚刚朱虎教授也有评论到,现代私法除了讲求和维护私人自治之外,还需要同时关注私人之间的相互合作问题。我曾于三年前写过一篇小文章,题为《私法的基础:从个人主义走向合作主义》(载《中国法学》2014年第3期)。我大致观察认为,我们对私人自治的理解需要大致分为两个层面:

第一个层面是自由决策,每个人都希望拥有自由,自由地表达、自由地交往、自由地决策。在此层面上,自由本身就是一种目的,是天然的好,自主决策的心理活动本身就能够增进我们每个人的福利。

但在另一个层面,自由决策却是工具,而不是目的。我们之所以主张自主决策,主要是因为,我们推定,私人能够通过自主决策实现与其他社会同伴之间的积极合作,通过选择合作的对象、合作的事项和合作的深度来最大限度地实现每个个体的私人利益。

很多时候,私人之间可以自发地实现相互合作,即在我们通常所说的私人自治框架下实现较好的合作效果,获取各自所需的利益。然而,也有不少时候,私人之间即便存在有价值的、符合双方利益的合作前景,但可能因为受到各种交易成本的限制而面临重重障碍。在这样的情形下,法律需要想办法解决。如果我们能够搞清楚私人间的潜在合作意愿、合作目标,便有可能通过制度设计,来激励各方采取符合某种私人行为,从而实现合作目标。因此,民法领域除了需要关注、倡导和保护私人自治外,同时也需要关注私人之间的私法合作面向。当我们从社会治理的视角来观察法律时,我们在讨论私人自治原则时,还需要着重关注私人之间的自发合作在何种情况下是不足的失败在此种情况下又应如何治理

第二点,关于规范多元化。薛老师刚刚在演讲中所呈现出来的知识多元性和视野开阔性非常值得我们学习。他在讨论私人自治这个议题时融入了法学、经济学、哲学、人类学、历史学、国际关系学等各方面知识。其中,在讨论社会规范来源的时候,薛老师着重谈到,我们如今所需思考和处理的规范问题,已远不是实定法规则或者哲学思辨那么简单,而是需要全方位观察和评估影响人们行为选择的规范因素。

其实,在制度经济学领域,也存在类似讨论。制度经济学我们对于制度的界定不再是薛老师所批评的这一模式,而是将制度界定为一种约束。在生活中,我们也面临各种正式的、非正式的,不同形式、不同程度的约束。比如,今天你的女朋友心情不太好,发短信让你陪她去东门外的女人街逛一下。即便今晚的论坛特别重要,法学院为同学们设定了出勤考核分数,你仍然很有可能不来参加。类似的非正式约束非常多,有必要纳入社会规范这个大框架来一起并考察。

正如薛老师的文章所言,法律同行总体上有单向思维的倾向,设计和讨论制度时存在两个推定。第一个推定是设立的制度能够被有效遵守,不存在规避和逃逸的情况;第二个推定是,如果按照所设立的制度行事,会引发必然的结果但是这种单向思维的推定常常与社会现实不符

以自贸区为例,我国设立自贸区的本意是推动出口,但现在却成为海外代购的集散地。因此,我们在考虑法律问题时,应当以一个开放的心态去详细比较、全面评估该制度出台所面临的内部、外部等多个层面的约束,以及一个受该行为规范约束的潜在主体,在此规范下会有怎样的行为选择。这样将是更务实的做法

再如安乐死的例子。刚才薛老师和几位评议老师提及的安乐死问题,其主要矛盾在于:一方面希望认识到制度约束的多面性,制度约束包括正式约束和非正式约束;但是另一方面,法律制度约束的跳跃不彻底,不愿完全跳出正式的框架。以主权国家的管辖权竞争为例,管辖权竞争可能在我国并不明显,但欧洲相当普遍,主权国家的法律发展很大程度上依赖管辖权的竞争,赢得管辖权意味着获得商人的青睐,当地酒店能够获得更多业务,当地经济能够进一步发展。

回到安乐死的问题,刚刚张翔教授大致提到,安乐死制度在哲学思辨层面有可能面临将人工具化的挑战并可能因此反对安乐死而事实上在欧洲社会,大多数国家不承认安乐死,但也有少数国家比如瑞士、荷兰承认安乐死。于是,就出现了经济条件较为宽裕的人选择这些国家安乐死的现象。在未来交通更加便利后,可能部分中国人也会采取此种方式去享受这种福利。代孕亦是如此,东南亚成为了代孕的集中市场,早期欧美人去越南、柬埔寨寻求代孕,如今中国人也开始寻求代孕。同性恋问题更是如此,我国同性恋人不得登记注册结婚,这引发了很多现实问题,包括同性恋人出国不能办理陪读签证,购买保障住房时结婚的人的人会受到不同年龄限制。更现实的问题是,我国有几百万“同妻”或者“同夫”,由于法律不承认同性恋婚姻,必然会引发大量这样的问题。法学家不能对这样的现象视而不见,或者简单地将国家立法的使命归结为寻求和诉诸共识。除了寻求和诉诸共识,法学家还可以扮演更积极地角色,塑造和改变共识

上述问题可以看出,采取多元的法律规范思维,在更广义的层面上看待制度约束,能够帮助我们讨论法律治理时具有更强的针对性。

第三点,关于合同法领域的问题,我与薛老师的看法不完全一致。合同法分则是否应该细化,何种方式进行规范涉及对不完全合同的理解。不完全合同理论最初主要应用于企业财产的剩余索取权、企业治理结构等领域,后来经过Shavell等人的阐发,开始在普通合同领域得到应用。关于Hart等提出的不完全合同理论,已经越来越被中国民法同行所熟悉,也有一些同行开始积极地应用这一理论。要领在于在一个完全合同中,只要当事人具备充足的谈判时间,不考虑谈判成本,就可能将合同约定得尽可能详细。美国的合同订立倾向于将可预见的、未来发生的事项一一罗列并详细规定。比如,春节回家过年,为了应对长辈催婚,就租一位男朋友回家。当然,正式文本写的是劳务合同。劳务提供者一方会与接受者一方就劳务费用额度和首款、尾款的支付时间作出详细约定。同时,如果父母给租来的男朋友发了一个大红包,应当如何处理女友红包?双方也都一一合同中规定明晰。

合同当事人将未来所有可能出现的情形都加以约定是最为理想的状态。这样一来,未来就没有“违约”这回事情了。因为,只要出现相应的情形,按照约定选择履行或者赔偿损失或者其它替代方案就好。但事实上,合同的订立注定是不完全的,这就涉及不完全合同的治理问题。不完全合同的治理,其中一个方式就是薛老师所说的,也是民法典所做的,尽量提供标准化的、示范性的合同作为参考和解释的标准,但同时也给予当事人排除空间。

但从经济学的角度来看,事前的标准化订制就是一种“模拟谈判”活动,即立法者去模拟:假如当事人双方在订立合同时有机会、有时间谈判该条款,将会作出何种约定。例如,刚刚租男朋友的案件,双方可能根本就没有约定红包的问题。我在课堂上让学生去模拟谈判,各组合同当事人之间的谈判结果高度相似:根据男朋友的表现分成。除了这个例子,再举一个例子,张三向银行贷款,请求某一担保公司为其担保。双方约定,担保服务费为贷款总额的3%。在实际获得贷款之前,张三已经向担保公司支付了这笔服务费。但后来因为信用审核不过关,银行没有批准贷款。问题在于,3%服务费是否应当返还?虽然这个问题通过传统的合同理论也能得到较好的解释,但不完全合同的视角来理解,可能更直观。即模拟他们谈判的情境,此情况下,双方谈判的结果很可能是:该笔费用需要部分返还。

不过,在谈判和模拟中安排此类框架,意味着我们应在现实复杂多元的合同中给予法官、司法更多的空间,让法官结合实际情况作出有针对性的个人处理。在此意义上,如果标准化模式拟定得较好,对于解决现实问题多有助益;但如果标准化立法没有充分考虑到事后的复杂情景,很可能成为未来司法实践的负担。


第三部分:答疑环节

薛军教授:

今天的气氛很好,像几个朋友之间这一问题展开的研讨,在此感谢各位好友的评议,让我收获颇丰。特别合同分则的规模问题,考虑到中国的立法技术不成熟,若在分则中增加典型合同存在较高的风险。比如融资租赁合同需要对整个商业结构有较深的理解,如果立法未能达此标准,可能实务中单独将规定排除,反而增加相应的成本。因此合同分则中增加典型合同需满足一个预设前提,即高质量的立法。在此前提下,合同分则才具备设定多种典型合同能够,进而给当事人推荐利益的划分格局

另外,朱虎老师提到私法自治不仅包含对抗的角度,还包含合作的角度合作是一个十分重要的关注点。的确,积极角度私人自治正是一种高效的合作,这是一个曾经的视角,我需要将纳入我的分析框架中

下面回答一下同学们的提问。

第一个问题如何把握私人自治与公序良俗之间的界限?

提问所称私人自治是一种机制,还是私人自治中产生的规则,这是两个不同层面概念,私人自治中产生的规范,我将其界定为私人创造的一种秩序。而公序良俗是一种社会规范,由于国家立法不能全面覆盖社会生活,需要将诸如公共秩序、善良风俗等原则上升具有强制性效力的类法律从而实现对私人自治中创造的规则的控制。

举个例子,一对男女谈恋爱,两人约定如果未来分手,男方赔偿女方50万,这就是私人自治的约定这个约定否被法院认可、能否得到强制执行,需要对约定进行审查,立法可能未明确约束此种约定,此时便需要考虑是否违反公序良俗。此种情况下,公序良俗发挥了弥补国家立法不足的作用这也是公序良俗最为普遍的作用——补充作用。

然而,公序良俗具有不确定性,在一个价值多元化的社会中,我们如何识别、认可公序良俗,是长期存在于立法立法解释中的一个问题德国这方面走得更远,父亲让女儿担保他的借款合同都被认为违反公序良俗。如何解释公序良俗、划定公序良俗的范围,受到国家主流价值观影响,这是法学领域的一个重要课题。

第二个问题:在一体化程度较高的某些领域,如知识产权领域,您如何界定诸如TRIPS协议之类的规则?

超越了民族国家之上的一些组织,比如WTOIMF、国际货币基金组织和世界银行,他们发挥着全球治理作用。以TRIPs协议为例,该协议实际上是知识产权、知识服务贸易领域的国际性立法。而在某种意义上,TRIPs协议限制主权国家在知识产权领域立法或者创设规则的权限,这些规则实际主权国家的规则之间形成了竞争关系,如果国家正式签署加入协议,那么该协议即成为国家认可的法律规则,如果国家认可但该协议在国际上受到高度认可,它就是类型化的规则。是规范多元化的体现,该类主体设定的规则属于一种规范类型会对个人国家产生影响,如果该规则在全球范围内使用,也许能够发挥global government的作用。

但遗憾的是,我们能够在知识产权领域与国际协调,但是在环境保护、劳工保护等领域,却较难达成类似的、全球治理的规范性文本。由此看来,实现一个完美的global government是十分困难的

以上是简单的回应和回答,谢谢大家。

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编辑:阙梓冰

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