第446期民商法前沿论坛:赵万一教授主讲“民法典时代中国公司法的修改与完善”
2017年5月26日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
2017年4月5日晚,第446期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。西南政法大学民商法学院赵万一教授主讲“民法典时代中国公司法的修改与完善”,中国人民大学法学院叶林教授、王轶教授、邢海宝教授、郭锐副教授、朱虎副教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。本实录稿由论坛组委会编审,经发言人审定。中国民商法律网独家出品,转载请联系授权。
赵万一教授主讲部分

一、 民法典对公司法的影响

(一)对《民法总则》基本原则的理解

民法基本原则最应该解决的是民法在整个法律体系当中的地位问题,体现民法对其他法律以及整个社会关系的影响。但是目前《民法总则》的基本原则部分没有对此进行充分阐述,有些内容是在民法的具体制度里面体现出来的。《民法总则》规定的基本原则没有完全担负起民法基本原则应有的功能,因而并不是严格意义的基本原则。按照我的理解,民法基本原则中有如下两个原则最重要:

第一,私法优先原则。私法优先原则强调的是民法和其他法律的关系问题。在某种程度上没有私法优先,民法所弘扬的一些理念,所特有的一些制度价值就很难得到充分体现,无论是宪法还是其他法律都不可能把这个原则确定下来。当然,现行的法律里私法优先的理念已经有所体现,比如说《公司法》的215条(现第214条)、《证券法》的232条、《侵权责任法》第4条、《消费者权益保护法》第58条确定了民事赔偿优先的原则。但是,现行法还没有从民事赔偿优先进一步上升到私法优先的层面。

2005年《公司法》修改之后,我在很多讲座上都表达过这样一个观点:第215条(现第214条)是被我们忽略的一个条文,因为这是新中国第一次明确规定了民事赔偿可以优先于行政罚款,私法权利可以优先于国家权力。后来《侵权责任法》、《消费者保护法》都增加了民事赔偿优先原则。因此,我认为在民法当中应该进一步把私法优先原则提炼出来,当然私法优先在我们现行的体制和社会背景下很难实现,但我一直认为这是应该走的路径。

第二,私权神圣原则。根据现在的规定,有学者认为我们业已确立了私权神圣原则,但我认为并非如此。因为我们对民事权利、对私权的保护还是以合法作为先决条件,而合法性的确认标准和主体并不明晰。

《民法总则》包括两个方面的内容,第一是有关法治理念、法治精神、法治原则方面的内容,第二是有关法律具体规则方面的内容。《民法总则》颁布之后,对于我们整个社会生活和法律制度都会带来非常广泛的影响,公司法制度也当然包括在内。《民法总则》对公司法的影响,首先体现在基本原则上,其中的公平原则、诚信原则还有其他的基本原则都是未来公司法制订和修改过程当中应该遵循的原则。

(二)民法典编纂体例对公司法的影响

从国家立法层面来看,在短期内要想在民法典之外另外单独制订商法典不太可能,所以民法典的编纂体例和范围也会影响未来商事单行法的制订。在将商法制度反映在民法典的过程中,商法学者的心态比较矛盾:一方面想搭上民法典的顺风车,尽量把商法的相关制度、相关规则规定在民法典里面,以基本法的形式确定下来;另一方面,又害怕民法典对商法内容吸收得太多,使商法的独立性减弱。

商法学者对如何在民法典中纳入商事规则有不同看法,现在则是采取折中的态度,即将商法的基本制度体现在民法典中,而商法中比较特殊的制度除外(事实上这在立法技术也是不可行的)。按照我的观点,在民商合一的体系下,如果把大量的商法规则规定在民法典里,有可能会削弱《民法总则》的体系性,因为编纂《民法总则》的要求之一就是提取公因式。

因此,如果把民法和商法统合起来进行考虑,提出它们共同的因式会比较困难,例如《民法总则》没有规定保护交易安全的原则,因为保护交易安全以营利性为产生条件,而民法多数规则并没有和交易安全挂钩,更何况现行的民法基本原则也未必能涵盖民法的具体规则。

在商法与民法的关系上,比较头疼的问题是大多数民商分立的国家是没有制定民法总则的;而民商合一的国家,即使有民法总则,大多数内容也仅限于有关民法的适用要求、适用范围等基本条款,基本原则、基本规则的内容都很难在民法总则里体现出来。所以未来协调公司法与《民法总则》的关系也需要学者和实务人士贡献智慧。

(三)《民法总则》的具体制度对公司法产生的影响

《民法总则》里涉及到很多与公司相关的法律制度,比如第61条有关法定代表人的规定,第65条有关商事登记的效力问题,第67条有关法人的合并分立问题,第74条有关法人的分支机构及责任承担问题,第75条有关公司设立的法律后果问题,第83条有关法人人格否认问题。

按照我的理解,第83条的规定是比较合理的,因为公司法人人格否认本身就是有争议的问题,人格否认制度可能从根本上动摇公司制度:通过人格否认制度对公司有限责任制度进行否定,可能使整个法人制度存在的基础受到怀疑,并进一步扩大法人的营利性。

营利法人主要是公司,但从商法进一步抽象到《民法总则》,即基本规则层面,这种适用的扩大化未必正确。《民法总则》第83条与《公司法》第20条相比,基本上是把公司和股东替换成营利法人和出资人。

《民法总则》第10条将习惯规定为民法的法律渊源,这是现行法里第一次把习惯作为法源规定在基本法里,而以往习惯只是学理上的法源。因此,这一条也会影响到公司法以后的发展。

(四)民法与商法的衔接问题

一般认为,民法和商法是普通法和特别法的关系问题,但如何看待普通法和特别法的关系,特别法的特别之处应限制在什么范围,普通法所确立的哪些规则是不能突破的都是存在争议的问题。在民法与商法的衔接上,比较值得注意的就是有关重大误解的民事行为及其法律效果。

《民法总则》出台后,需要思考重大误解制度是不是可以强制适用在证券法里,即以违背了《民法总则》的基本要求为由,对《证券法》120条进行审查。不管是行为效力无效还是可撤销,都应该是国家直接对民事行为效力所做的判断,那么下位法能不能对上位法的规定进行改变就值得思考。

39日发生的“宁波水表乌龙指”事件就是典型的重大误解,即在新三板股票交易市场上,由于投资者的操作失误,将19.7输成了1900.7。在证券、期货交易方面还有很多这类型的案例,例如“327国债”事件、“光大乌龙指事件”等。

这里就涉及到普通法与特别法的关系问题,需要界定哪些规则属于普通法,特别法在任何情况下都不能突破。若适用民法的重大误解制度,该行为是可以撤销的。但按照《证券法》,无论是依据形式化观念还是行为人对自己的行为负责理念(自我责任理念),因为该行为遵循了相应的交易规则,是有效行为,交易结果不能改变。

 

二、如何准确定位公司法

(一)如何看待公司

1.按照我的理解,公司有如下几个特点:

第一,公司是一个组织。即使是一个股东成立的公司也是一个组织,能以自己的名义享有权利、承担义务。

第二,公司是一个营利性组织。在目前的公司当中,有些公司并不是以营利为唯一目的,例如国有公司,但这些公司应不应由公司法调整,或者为其制定单独的法律都有争议。我们国家的组织机构类型确实比较多元,组织机构负担的功能也比较复杂,统一的公司法确实很难把所有的公司类型都涵盖进来,但同时我们又很难在《公司法》之外单独制定诸如国有独资公司法或其它类型的法律。但我认为,只要把一个组织认定为公司,就应当将其定义为一个营利性组织,如果丧失营利性,则公司存在的价值就会遭到怀疑。

2.公司和公民有什么不同

第一,生存价值的评价不同。公民的存在本身就具有合理性,任何法律都不能要求自然人来证明其生存的合法性,但公司存在的价值需要通过自己的行为来证明。去年国家开始清理僵尸企业,但清理僵尸企业有没有合法性存在争议。我认为这还是有一定正当性的,因为公司存在的价值本身是需要证明的。

当然这也涉及到我所理解的民法问题,民法源远流长、博大精深,但我理解的民法只解决两个问题:第一是保障人的生存,第二是保障人有尊严的生存。而且我一直认为民法中的人应当以自然人为主,所以保护人的生存和尊严是民法的首要任务,也是基本价值追求,所以人的存在本身的正当性毋庸置疑。

第二,行为要素评价不同。我们在评价自然人时,可以用非理性、非逻辑性、偶发性等词来评价,民法之所以规定无效民事行为与可撤销民事行为,也是基于自然人的非完全理性所做出的制度安排。与此相反,我们首先就假定公司为理性的、经济的、对自己的行为后果有充分判断的人,同时还要求公司的行为具有连续性。正是因为行为评价要求的不同,法律对自然人和公司的规则要求也就不同。如果回过头来说《民法总则》第147条,我认为重大误解制度应该仅仅适用于自然人,理论上来说对法人并不适用。但是民法对于自然人和法人并没有区分,而是笼统地归为民事主体。

第三,社会要求不同。对于自然人,我们首先要求他是一个普通人,要求再高一点则是一个道德人,最高要求则是圣人。但是对公司,一个要求是对社会无害,另一个要求是对自己的行为负责并承担相应的法律后果。

(二)如何看待公司法

第一,公司法是推动经济发展的规则结合体,以促进社会经济发展为目的,这是与其它法律相比的特殊之处。我曾经写过《论商法在中国社会主义市场经济法律体系中的地位和作用》一文,其中有两个观点:第一是商法是市场经济立法的重要组成部分,第二是商法是直接以促进社会财富增加为目的的法律制度体系。后来有经济法学者不同意我的观点,因为经济法不也促进社会经济发展吗?但我认为商法是通过法律规则的设计来直接促进经济发展,而经济法是通过保障规则的实现,而非直接介入市场经济本身。诸如《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等规则设计目的都是在正常的市场交易活动遭到破坏后,使其恢复到正常状态。

第二,能不能推动社会经济发展也是评价公司制度好坏的一个标准。例如我们现在都说美国的公司制度好,是因为它确实推动了美国经济的发展。研究商法的学者,在对商法制度进行论述的过程当中,美国是一个绕不开的话题。美国的公司法、证券法和破产法等都是必须研究的范本。就公司法而言,美国公司法的辐射力已经覆盖了全世界,很多国家,包括日本2005年修改公司法,韩国修改韩国商法典的以及我国修改公司法都对美国公司制度进行了很多借鉴。有一次我去瑞典访问,瑞典也在修改公司法,其中很重要的修改依据就是美国公司法。而瑞典公司法既不属于大陆法系,也不属于英美法系,从传统上说受美国公司法影响不大。之所以如此,是因为瑞典要和美国做生意,首先就要从法律制度上与之相近,而同时美国公司法确实对经济的发展起了很大的促进作用。所以,在制定和修改公司法时,不能简单地把公司法理解为一个单纯的法律制度,还要从促进社会经济发展的角度来看。

(三)公司法的作用

1.公司法是国家参与世界竞争的主要制度载体

相比较于民法,公司法在制度竞争中对外输出的可能性更大,对世界的影响更直接,因为所适用的市场经济的内核具有共通性。对于公司而言,营利性既是公司制度存在的基础,也是公司法的根本目的。因此,公司法的制定目的不仅是规范公司行为,更多是促进公司交易,帮助公司营利。

另外,民法最主要的立法价值在于公平,商法在于效益,即把公平和效益作为区分民法和商法的价值取向的标准。当时很多人不太同意这个观点,认为不单是商法,其他任何法律都要讲公平,也要讲效益。但按照我的理解,以效益作为根本立法价值目标的只有商法,其他法律是将效益作为附随性目标来考虑的。

2.改善公司治理

改善公司治理应当说是公司法立法过程当中坚持不懈的一个追求,公司法的完善过程可能同时也是公司治理的改善过程。从早期的比较简单的公司到现在比较复杂的公司,从早期设计不太合理的一些公司法规则到现在越来越完善、越来越合理的公司制度,都促使公司治理日臻成熟。改善公司治理是公司法肩负的一个重要使命,也是推动公司法修改的一个主要动力。当然在不同的历史时期,对公司治理的要求不一样,重点也不一样,所以公司法需要经常进行修改。

3.规范公司行为,保护社会公共利益

在现代社会,公司行为对社会的影响已经超过了私主体的范围,因公司的一个行为选择有可能从根本上影响到整个社会的发展进程,甚至影响到整个社会观念的改变,像阿里巴巴这样一个公司,它对我们的行为模式、思维模式、消费习惯会产生重大影响,甚至是颠覆性影响。公司行为已经不是一个单纯的民事主体的行为,还会影响到整个社会,这也是我认为普通的民事主体和商事主体不一样的地方。

在世界竞争的格局下,公司大型化的趋势越来越明显,某些重要行业几乎都是由少数企业垄断的,在垄断格局里面通常是排名第一的公司在整个市场的份额当中要占到50%左右。公司参与到世界竞争中,他的行为选择与取向,可能就会对整个社会的行为观念发生深刻的影响。所以我们在判断公司行为时,不能把公司看作一个单纯的民事主体,还要考虑到社会公共利益。

现在实行市场经济,几乎所有立法都要求为市场经济服务,都要和市场经济挂钩,结果导致市场经济的泛化。市场经济的泛化带来一个非常严重的后果,即把市场的价值取向扩展到整个社会的价值取向,使得评价社会行为好坏的唯一的标准成了创造社会财富的能力或者占有社会财富的能力,导致市场经济的一些规则要求扩及到很多非市场经济领域。

例如婚姻家庭领域是一个伦理性、人文性很强的领域,把市场经济的规则和理念适用到婚姻家庭领域,就会对社会产生不良的影响。《婚姻法司法解释二》出台后,很多女性说现在谁也靠不住,只有靠自己了。这就是立法对整个社会带来的价值错误。

所以我认为市场经济的规则,尤其是市场的营利性规则,只能体现在以公司法为代表的少数法律里。而民法应当处在市场经济之外,因为它更多考虑的是伦理性,人文性,非营利性的一些行为。当然在目前的背景下,这种纯粹化的理想的民法很难实现,但是至少在公司法以外的制度里边,我们不能把更多的关注点放在市场经济的关系上,否则可能失去这个法律本身应有的价值和地位。此外,公司法还要规范公司组织,保护相对人的利益,即使公司组织的经营活动合于规范且不损害相对人利益。

三、如何修改公司法

(一)社会需要什么样的公司法

公司法与市场经济有着密切联系,每过十年左右,新兴市场经济模式就会大量出现,市场经济交易规则也会发生重大变化,所以公司法的修改周期也就是10年左右,而2005年公司法修改至今已经超过10年了。

2005年《公司法》与1993年《公司法》相比有了明显的进步,但在某种程度上说也是一个折中的产物,没有从根本上实现管制型公司法到自治性公司法的过渡,公司法对市场经济的促进作用还没有充分发挥。2013年有关公司资本制度的改革应当说是新一轮公司法修改的序幕,我们国家的公司法也需要进行全方位的修改。那么,未来公司法修改有哪些基本要求呢?

1.效益导向型的公司法,即充分满足市场经济发展需要的公司法。目前公司法可大致分为两种类型,一种是以美国为代表的公司法,另一种是以德国为代表的公司法。

效益导向型是以美国为代表的公司法最重要的特点,公司制度设计的根本目标就是怎么来促进公司的发展。在美国公司法中,组织结构的特点是:第一,是美国没有监事会,只有股东会和董事会;第二,美国的股东会基本上是一个虚设机构,权力基本上集中在董事会,股东除每年一度的股东会会议外,大多的事务并不参与,也没有决定权;第三,美国的董事会分为外部董事和内部董事或者执行董事,权力主要是集中在执行董事手里,并且在大多数情况下集中在少数董事手里。

按照我们一般的理解,美国人是比较强调权力制约,但是在公司制度设计里面为什么会有这种治理结构?这是因为美国的权力制约主要是在政治生活领域,但是美国在制订公司法的时候唯一考虑的是如何使公司营利,创造社会财富,而整个制度设计确实也实现了这个目标。

德国公司法比较强调机构参与或者社会参与,因此德国有专门针对机构参与的法律,要求在公司董事会里必须有三分之二的职工董事。在上一轮经济危机的时候,德国表现比较好,因此学界对德国公司法评价比较高,美国在经济危机时首当其冲,但是后来实践证明,美国经济并没有被危机打垮,这其中公司制度也发挥了很重要的作用。我们国家未来的公司法修订,也应当以效益为导向。

2.内在刺激型公司法,满足公司内在生存和发展需要。公司的活力主要来自于内部良好的权力义务分配,因此公司法在进行制度设计时需要考虑什么样的权利义务分配可能更有利于充分发挥公司的活力。所以公司法立法时,不会像民法一样把个人放在重要的位置。

3.满足时代发展要求的公司法。在民法总则制定过程当中,很多学者提出我们应当制订一部能够满足21世纪发展要求的民法典。当时对这个观点我是不太赞同的,因为我认为民法典本身是对既有生活的一个确认,对既有经验的总结和对既有传统文化的升华,没有所谓21世纪民法典的说法,民法也不负有开启未来社会发展的功能。

但公司法就不同了,公司制度的发展有可能影响到未来社会的发展,在公司制度设计过程当中,我们要考虑未来发展过程中可能产生的新要求、新问题。这些年来商业发展很快,新型的商行为、商主体层出不穷。很多新的交易方式,比如P2PPPP等,往往是以地方性金融规范文件作为作为制度支撑。这也反映出来在现实生活中,随着互联网的发展,出现了新的社会现象和社会组织,以及新的交易方式,传统的交易理念和制度观念很难完全应对现在形势的发展。所以公司法的制定和修改应当为未来公司的发展作出贡献,留下制度空间。

4.满足科学发展要求的公司法。科学性也是评价立法水平高低的重要标准,所谓科学性,即定位科学、体系科学、制度科学、结构科学。《公司法》出台之后,当时很多人认为现有的《公司法》当中股份有限公司制度比有限公司制度更重要,但是在结构上有限公司的规定要重于股份有限公司。

实际上,不管是社会公众还是学者,对有限公司这一部分并不太看重,而在《公司法》里,有限公司规定了之后,股份公司不可能再有重复规定。即使在教材上,往往是把公司法的规则在有限责任公司里详述,而这些规则在有限公司适用的情况很少,大部分是在股份公司上适用的。即使在教材的编写上,实际上也有这个问题,公司里有一些要求在有限责任公司里面讲了,有限公司适用的情况可能非常少,大部分是在股份公司里边出现的。但如何实现科学性的要求既考验立法机关的立法水平,也有赖于学者的积极参与。

5.满足社会发展要求的公司法。2005年《公司法》第5条规定公司的社会责任后,很多人对此持有异议。但我认为这条规定是比较好的规定,因为现阶段我国公司社会责任感缺失、底线意识匮乏,用社会责任条款对公司行为进行道德上的引领不失为一个好办法。当然这里公司社会责任感的缺失也和上面讲的市场经济泛化有关,在其它国家,很多领域是排除在市场经济之外的,比如教育和医疗,而我国却在搞教育市场化和医疗市场化。公司尤其是大型公司的行为,既有一定的社会影响,也有很强的导向性所以我们对公司应当有一些道德层面的要求。

(二)修改公司法中应当处理好的问题

1.处理好民事思维和商事思维的关系问题

商事思维和民事思维确实有很多不同之处,无论是思维的要求、思维的顺序、思维的事实关系都有明显的差异。

第一,是否以行为外观为准

举一例来说,某房产公司因开发房屋向银行贷款困难,就通过假的按揭方式,以职工名义向银行贷款,款项从职工账上走,而由公司向银行还款。但后来该房屋作为安置房被安置给了拆迁户,但房产公司又破产了,此时还有银行贷款没有还清。

对于这笔债务如何清偿的问题,法院有两种意见:一种是从民法思维的角度考虑,要探究合同双方的真实意思表示和真正的合同主体。这个案子中虽然职工是名义上的合同,但从出资到款项的使用都是银行和房产公司在从事,真正的合同主体应该是银行和公司,所以应当由公司来清偿对公司的债务。另一种是从商法的思维来看,则谁签订的合同,谁就是合同主体。现在公司破产了,损失应由银行承担,因为银行是知情人,存在过错。我把它总结为民法思维与商法思维的区别问题,即是强调行为的外观还是行为的真实性。

第二,是否都要求存在过错

在司法实践中,民事案件与商事案件的区别之一是民事案件往往不存在过错,却存在损失需要救济。在分配损失的时候,商法考虑的是效益,而民法则会考虑公平,即如何使权利义务的分配符合预期,为社会和当事人所接受。

例如甲女与乙女关系亲密,甲女有一条贵重的宠物狗,因回电话不方面,甲女将狗交给乙女抱,但因狗突然叫了一声,乙女一紧张手一松,狗跑到高架桥上被车撞死。感觉这里缺乏了一定的论证过程,直接说裁判结果,可能让人摸不着头脑。在本案中双方都没有过错,法官则会根据公平原则来分配损失。

第三,是否可撤销或宣告无效

民法思维与商事思维的区别之一是基于商事合同的稳定性,很多商事案件是无法撤销也无法宣告无效的,典型的例子是股票交易。具体举例来说,某公司被合并后的十多年里,股权发生了六次转让,但职工依据《工会法》提出如企业合并分立的重大事项应经职工代表大会通过,但本公司合并时是由厂长指定了职工代表,以职工代表大会的名义通过的,应为无效行为。在这个案件中,即使认定撤销和无效也是没有意义的,因为无法恢复原状。所以重庆高院后来出台一项关于公司合并的指导意见,规定公司合并原则上不得撤销或认定无效。

2.处理好行为规范与裁判规范的关系

对于公司法的性质,基本上还是作为行为规范来看待,但从公司法未来的发展看,这也未必是一个明智的选择,因为很多公司法规范是作为裁判规范来使用的。

3.处理好自治和强制的关系

《公司法》2005年修订后,其中自治性规范更多,而强制性规范减少。但问题在于如何确定公司自治的边界。例如在万科事件之后,几百家公司修改公司章程,引入反收购条款,但这些章程中有些条款可能被法律认定为无效。所以我们需要妥善解决公司自治的边界和强行法调整范围的问题。

4.处理好制度的借鉴与自我生成的关系

关于制度的综合表达,这在公司法里是一个绕不开的话题,诸如哪些制度应由我国独立的进行表达,哪些制度要与其它国家进行有机衔接,哪些制度要和其它国家的法律规定完全一致都是需要仔细衡量的问题。因为一国的公司制度若过分游离于主流公司制度之外,不为其它国家所认可,则不利于在全球竞争中促进我国的经济发展。

(三)公司法修改的主要内容

第一,确定商法的基本原则。在外国民法里,一般都没有基本原则,即使有也不是我们所理解的基本原则。因为未来制定商法典的可能性比较小,那么在公司法里要不要表达诸如交易自由、交易安全、商业伦理之类的基本原则。公司制度是最基本的商法制度,负有表达商法的一般理念和要求的功能。因此,公司法的修改过程中,有必要将商法的基本原则在公司法中体现。

第二,对现有的制度进行清理修改和补充。前几年谈的比较多的公司法、外资企业法、中外合资企业法的三法合一的问题。虽然“三法”在运行过程中确实出现了一些不一致的地方,但外资企业法与中外合资企业法的历史使命已基本完成,继续保留的可能性比较小。

第三,确立董事会中心主义。我国目前的制度设计以股东会为中心展开,但权力大多数是授予给董事会。目前我国没有限定最低持股比例,也没有限定最低的股东参会人数,有效的股东会决议存在争议。我认为我们国家应当实现从股东会中心主义到董事会中心主义的过渡,赋予董事会更大的职权。因为董事会中心主义有利于提高公司的效率,提升公司竞争力。

第三,公司组织形式的弹性化。从世界范围来看,弹性化的公司组织形式是是一个发展趋势。原来我国对组织形式要求非常严格,但现在实践中出现了一些新的组织形式,这也是立法需要予以考虑的。

第四,柔性化的股权安排。目前我国的股权设计比较刚性,但其实应当赋予股东更大的权利去安排内部的股权制度,更大的意思自治空间去分配股东权利义务。例如阿里巴巴本来是计划在中国上市,但最后被否决掉了,因为它的股权安排不符合国内上市的要求,后来才选择在美国上市。而在芬兰的股份公司里,比如诺基亚,有些股东的持股比例虽然不高,但投票权非常大,在投票效力上股权差距可以达到一千倍。其实,柔性化的股权安排目的在于针对特殊事项赋予特殊主体更大的决定权,从而避免诸如万科收购等恶性事件的发生。

第五,公司章程。目前许多公司章程都是由工商局提供统一的范本,公司只需要把名称填上去就行了,个性化设计比较少。在公司法修订过程中,有必要强化公司章程的核心地位,允许公司在基础章程之外通过其它方式进行补充。

 

结论

民法不是一个单纯的法律,还是国家民族精神、民族意识与法律理念的综合体制,所以我对于民法典一直怀有敬畏之心。而我国长期没有制订民法典也有合理性,因为解放后几十年社会对法律理念,特别对现代法治理念的形成并没有达成一致的共识。

但总的来说,我们没有办法把民法放到它应有的位置,哪怕到现在,我们可能对民法的基础地位,理念层面的作用都认识得并不太充分。实际上,我们现在法治理念、法治精神的一些基本概念、基本原则都来源于民法,所以民法对社会的贡献并不在于它为社会贡献了多少法律规范,更主要的应当是它对社会贡献了多少现代法治精神。

《民法总则》的颁布是新中国民法史上的重大事件,我们应当对《民法总则》的制度理念予以充分肯定。民法典与公司法的关系相当复杂,涉及面也很广。可以预见,公司法的修改是一项浩大的工程,而一个良好的公司制度是推动社会经济发展的基础,我们应当把公司法放在它应有的位置上,帮助实现国家的繁荣昌盛。

谢谢大家!希望得到在座老师和同学的批评指正!

赵万一教授回应与谈人发言

主张民商分立的学者大多将民法界定为应然状态的民法,而民法学者在谈论问题时,更多地从实然角度展开讨论;理论假设的不同导致双方论证的问题不太一样。因此无论是主张民商分立,还是主张民商合一,民法学者与商法学者在交流时往往出现背离现象。至于中国到底应当实行民商合一还是民商分立,我认为讨论这一问题的意义不大,因为从立法机关、司法实践、中国传统以及目前的立法取向来看,民商分立不太可能实现。

在这一背景下,讨论民商分立问题、民法与商法之间的差别问题,我认为主要的考虑是:民法典作为私法基本法、现代法治的重要法律,其制定的好坏,以及法律制定的理念,将直接影响到未来人们对民法甚至整个法律体系的看法。我一直认为民法是基础法,甚至与宪法具有同等重要的地位。

此次启动民法典的原因之一,是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“编纂民法典”,并将其作为完善市场经济法律体系的重要举措之一。我认为这从国家层面贬低了民法典的重要性。民法典的编纂并非仅仅定位为完善市场经济法律体系的重要举措,而应当是完善整个国家法治体系的重要举措。我一直认为,民法是现代法治的制度基础,因为民法是私法基本法,其适用范围不应局限于私法领域而可能是整个法律的制度基础。

采用民商分立还是民商合一模式,是令众多国家困扰的难题。即使在所谓民商分立较为彻底的国家,同样面临如何看待部分特殊商业行为的性质以及如何处理相应行为后果的问题。此前,深圳前海法院着手制定关于对赌协议纠纷的裁判指引。尽管我认为对赌协议在民法中被认定为合法的可能性较小,但在这种特殊的行为中对赌协议应当是有效的。当然,也有人认为对赌协议不应当仅限于风险投资,其他市场主体、营利主体所签订的对赌协议也具有法律效力。我认为若扩大对赌协议的适用范围,将涉及基本合同关系问题,合同法的一些基本原则将受到挑战。对于一些典型的市场交易活动,因其具有特殊性,无论是在规则设计还是对相关交易后果的处理、效力结果的判定上,确立的审判理念都是不同的。

我并不主张必须实行民商分立,而是更倾向于在审判过程中,更多地引入商事审判理念。因为,运传统的审判理念和审判要求处理商事问题,难以达到令双方当事人都满意的结果。

此外,目前泛市场化的立法倾向非常明显,其社会危害性越来越大。对于很多具有高风险性的商行为不加限制即为其表现之一,具体来说,在当前的商业实践中,基本不对理财产品的购买主体作出限制。我赞同朱虎老师刚才所说的,商行为的自由建立在商主体管制的基础之上。目前的法律规定既未控制商主体,也未限制商行为,这会导致社会主体对自己行为的后果既无法充分认知,也不具备相应的承受能力,从而引发诸多社会问题。因此,我认为应当对民事主体从事的行为做出限定。当然,泛市场化的问题也可通过民商分立的方式或其他方式加以解决。目前来看,我们显然是采取了其他方式,通过行政法规规制、行政权力介入的方式监管这些交易行为,或者控制一些行为主体的准入。

赵万一教授答疑部分

问题一:商事思维在公司法修改过程中所起的作用是什么?

答:商事思维对公司法修改影响包括两个层面,一是立法层面,即将商事思维反映在公司法的相关条文中。这涉及将公司法主要视为行为规范还是裁判性规范的问题

若认为公司法有裁判规范的要素,则商法思维将体现得较为充分;若将其视为单纯的行为规范,那么商事思维在公司法中运用的空间就会相对较小。我一直认为公司法中的法人组织体与其他民事主体在很多方面是不一样的,即使我们将二者均作为民事主体看待,同样需要区分其主体的差异性。所谓民商分立,其具体表现之一就是将法人组织体的特征扩大化或绝对化。当然,在立法手段的选择上,究竟是在制定民法的过程中通过差别化调整凸显法人与自然人之间的不同,还是以单行法方式商事主体进行单独立法,是一个立法技术问题。

传统民法或者说狭义的民法、应然状态的民法,在进行制度设计时是以自然人作为假定主体,而法人作为例外或视为自然人人格的放大。当然,目前民法学者在讨论民法制度设计时,普遍认为自然人与法人具有同等重要的地位。既如此,设计规则时,为何法人作为例外?惩罚性赔偿为何不得适用于其他主体?如何看待这种做法还需进一步研究

 

问题二:我国是否可能制定一部《商法通则

王保树老师生前曾主持商法学会起草《商事通则》,相当于商法总则。但由于没有立法机关推动,这并非具体实际的立法活动。当时在着手拟定《商事通则》时,主要关注商事登记和经理权两部分内容。原因在于商事登记而言没有统一的商事登记法,又无法规定于其他法律中;至于经理权,同样面临无处安放的问题。除此之外的其他问题,均可通过其他法律进行补充和调整。目前来看商法总则、商事通则上升为法律的可能性较小。一是因为没有立法机关推动,二是紧迫性并不太强。目前尽管没有商事登记法,但已有公司登记等相关登记制度,制定统一商事登记法的必要性不大。此外《民法总则》已对经理权进行了确认。至于其他内容,纳入未来修改后公司法中。

与谈部分

叶林教授(中国民商法律网授权学者,中国人民大学法学院教授

欢迎赵万一老师首次做客中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的民商法前沿论坛。赵老师在思路上与我们的区别在于,他的讲授更宏观,他强调的商法在构建“商业意识”中的意义,这比许多学者更为前沿。

赵老师的发言带来很多启发,我主要谈以下几点:

第一,民法的功能类似于建筑物的承重墙,发挥的是基础作用

为了便于大家理解,我先举个例子:当年在建造人大明德法学楼时,关于如何设计隔断的问题,众说纷纭。有人建议多建造一些承重墙,划分出更多办公室,方便老师们利用;有人提出,可以安排一些非承重材料充当隔断这样,可以根据以后的需要随时拆除非承重部分,扩大办公室的空间。相较而言,后一种安排思路弹性

类似地,在谈到民法、商法与公司法的相互关系,我认为,民法的功能类似于建筑物的承重墙,它发挥的是基础作用,不太关注对商业的影响,而是在“堤坝崩溃”时保持矗立不动,从而维持稳定。现代社会理应当建立在私权基础上,在现实中,却更多地与强势的家、国、天下相连,更多地强调“国”的支配意义。但我个人认为,民法如同建筑的承重墙,应当主要发挥基础规范的作用;商法和公司法则如流动的水,灵活性极强。就此而言,民法与商法和公司法的差别很大。

必须指出,近期颁布的《民法总则》对我国公司法制度的发展和完善,会产生诸多积极影响。比如,《民法总则》正本清源,将清算义务人限定为公司的董、监、高,纠正了司法解释关于“股东承担清算义务”的不当之处,这是非常重大的改进又如,《民法总则》引入了公司决议成立的概念为今后相关司法解释的出台做了铺垫。严格地说,有些涉及决议的争议并非是有效与无效之争,并非无效与撤销之争,而是决议存在与否之争。引入公司决议成立的概念,可以完善司法救济措施,有效地解决了实际问题。再如,第三人欺诈问题,即交易双方受第三人欺诈而进行交易。以往民事基本法对此没有做出明确规定,但在证券交易领域中,第三人欺诈问题的存在却是广泛和普遍的,《民法总则》就此做出规定,着实是一大闪光点。

第二,《民法总则》在商事规则上存在的不足之处

其一,《民法总则》第七十一条的规定。即“法人的清算程序和清算组职权依照有关法律的规定;没有规定的,参照适用公司法的有关规定”。按照该规定,无论营利性法人、非营利性法人抑或是中间法人均可以适用公司法的规定。但这带来十分严重的问题既然公司法规定或涉及了破产,非营利性企业是否可以破产?政府或机关法人是否需要破产?因此,这个条款可能彻底颠覆《企业破产法》的现行规定。

其二,《民法总则》第一百零六条的规定,涉及非法人组织解散的几种情形,其第一项是“章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现”。问题在于,非法人组织有章程吗?尽管答案未必是绝对否定的,但我认为,章程是在创造或拟制主体资格中产生的特殊现象,合伙企业、合作企业、独资企业均无需制定章程。就此而言,该条文的表述着实有待商榷。

其三,《民法总则》第一百零八条规定,“非法人组织除适用本章规定外,参照适用本法第三章第一节的有关规定”。“非法人组织”本身规定在第四章中,而根据本条文需参照第三章即关于法人的规定,法人制度的第一节实际上是关于法人的一般规定。那么,合伙企业等似乎也适用法人的一般规则。这种做法明显存在问题。

我之所以指出上述问题,是基于两方面考虑。一方面发现了法条的不合理规定,目的在于合理解释法条,而不是仅仅是为了批评。只有发现了法条存在的缺陷,才能动用扩大解释或限缩解释,从而避免不合理的法条产生不良后果;另一方面,试图将流动性、弹性很强的特别法规范提升到一般规范,相当于在“房间”中建造太多“承重墙”,以至于无法进一步改造房间的结构,是带有冒险性的。比如,公司法学者通常不会使用“权力机构”的词语,而宁愿采用股东会或股东大会的表述。《民法总则》创设了“执行机构”和“权力机构”的术语,将股东会界定为权力机构,董事会也就无法成为权力机构,这其实是设置了一个刚性的的框架规则。将权力集中在权力机构,公司法引入授权资本制的努力或将戛然而止,至少遭受巨大的挫折。当然,如何解脱阻力是另外一个问题。

第三,《民法总则》背景下,有必要修改《公司法》

《民法总则》与公司法息息相关,其中之“自然人”、“民事责任”、“诉讼时效”和“附则”不直接涉及公司以外,其他各章节均与公司相关。就此而言,我感觉《民法总则》为公司法打造的“承重墙”太厚、太结实,可能远离我们期待的、构造较大弹性的规则体系之努力

我国立法机关重视证券法的修改,相对忽视公司法的修改重要的技术原因在于,证券法的实施和修改由证监会牵头,公司法不仅规制与证券法有关的股份有限公司,也规制与证券法没有直接关系的有限责任公司。就证券法规范的股份有限公司而言,它只能规制上市公司至多扩张到公众公司,但无法规制非上市公司和非公众公司

2013年以前,立法机关不很热衷公司法的修改。2013年国务院提出简政放权”,随即对公司资本制度做出较大修改。目前民法总则》已经出台,它在相当程度上影响到关于公司法的各种解释,公司法修改的迫切性明显增强我认为,无论基于对《民法总则》的尊重或容忍,抑或是试图做出更具有弹性的规定,都有必要探讨公司法的再度修改,我支持赵老师关于修改公司法的建议。赵老师发表的、带有宏观性和启发性的报告,给我们带来了更大的想象空间,谢谢赵老师。


王轶教授(中国民商法律网授权学者,中国人民大学法学院教授)

首先感谢赵万一老师的精彩报告。赵老师不但是商法学研究会副会长,还曾经担任民法学研究会副会长,现任民法学研究会学术委员会副主任。关于论坛这一讨论形式,我曾经说过,如果人们前见、取向、偏好不一样,每一次的研讨会和讨论只会让每个人为自己的前见、偏好和取向找到更多辩护的理由。其实在民法典编纂的过程中,无论是民法学研究会和商法学研究会之间,还是相关单位承办的民法和商法对话的会议上,每一次讨论者都从自己的前见、偏好和取向出发,都能够找到新的论证理由、新的证明素材,所以每一次讨论会结束之后,每个人都更加坚定自己的前见、取向和偏好。

关于民法和商法之间的关系,到今天为止,在我的心目中还是“剪不断理还乱”。在1989年我读大学的时候,民法学派和经济法学派的争论仍在持续。而民法通则之所以能够在1986412日出台,一个重要的原因在于包括人大法学院的佟柔老师、赵中孚老师等在内的老一辈民法学家,提出了打动立法机关的最重要的理由——民法的商品经济观。他们指出,只要中国想发展社会主义商品经济,就离不开民法,并从罗马法的产生背景加以论证。所以我们看到,《民法通则》将“等价有偿”和“公平”一起确认为民法的基本原则。社科院法学所的王家福老师在解释立法背景时,也专门谈到正是因为《民法通则》是在民法的商品经济观背景下被制订出的,所以“等价有偿”也被确认为民法的一项基本原则。

自此,民法与商法的关系就成为一个十分纠缠不清的问题。原因在于,若认为民法是调整商品经济的基本法,则民法应当其主要精力投射在商品经济关系的法律调整上。王利明老师曾经说过,当时佟老师在主编民法教材时,就坚持不将婚姻家庭法的内容纳入民法学教材中,大概也是出于这样的考虑。这样一种立法体例的选择,对后来包括《合同法》、《物权法》等单行民事法律的起草也都产生了相当大的影响。

20111027日,国务院新闻办公发表了《中国特色社会主义法律体系》白皮书,将民法与商法的关系表述商法遵循民法的基本原则,同时秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则。我曾经请教过叶老师对这一表述的看法,叶老师表示认可。因此我认为,对于民法和商法的关系,大概可以用“君子和而不同”做出相应的解释和定位。我十分认同,在对商事主体之间的交易关系、以及商事主体内部的组织关系进行法律调整时,无论是秉承的法律原则,还是确立的法律规则,一定与仅仅涉及狭义民事关系法律调整的法律原则和法律规则有所不同。所以我一直坚定地主张,惩罚性违约金若作为合同中的特别约定条款,在商事主体之间通常应当有效,但若课加给作为违约一方的消费者,我反对认可这种合同条款的效力。这大概就是刚才赵老师谈到的商法思维和民法思维之间的区别。这二者之间的区别正是在“和而不同”的“不同”方面体现出来的。

至于“和”的方面,刚才叶老师举了一个特别形象的例子,“和”就表现在大家分享着共同的根基、共同的基础,这一点是“和”的。但二者的确有不同的地方。正是因为这种“和而不同”,我在进行民法规范论相关问题讨论时,特别重视一种法律规范的类型——比较法上惯于称其为“半强制性规定”,我偏好将其称作“混合性规范”,即同一个法律条文确立的法律规则,若用于调整商事主体之间的商事关系,则常常可以成为约定排除的对象;但若涉及对消费者的利益进行倾斜保护等情形,则不得约定排除其适用。

在民商合一的立法体例下,如何通过妥当的司法技术的运用,确定混合性规范的存在,并进行妥当的法律适用,是裁判者必须重视和关注的一个问题。所以我也特别同意赵老师在报告过程中提到的,虽然《民法总则》147条是关于重大误解的规定,但若商事特别法、商事单行法对此作出特别规定,则应援引《民法总则》第十一条的规定,即“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”,此时不应援引《民法总则》第147条进行纠纷的处理,而需援引公司法、证券法等商事特别法中的特别规定进行处理。

此外,赵老师提出了一个《民法总则》颁布之后特别值得注意的问题,这也是《民法总则》起草过程中,民法、商法包括其他部门法的学者一直呼吁立法机关关注的,即在《民法总则》出台的同时,颁布《民法总则》的法律适用法,明确《民法总则》出台会对既有的哪些民商事法律规则的法律适用产生相应的影响。正如刚才叶老师提到的,《民法总则》中第71条规定的情形,究竟应适用《民法总则》的规定,还是公司法的规定?所谓“有关法律”究竟指哪些法律?这些都需要一部法律适用法对法律适用的关系加以明确。

刚才赵老师和叶老师提到一个很重要的问题,即特别法优于一般法,新法优于旧法。但问题在于作为新法的一般法,与作为旧法的特别法之间,又是一种怎样的法律适用关系呢?在《民法总则(草案)(专家建议稿)中,当时中国法学会民法典编纂项目领导小组专设了一节以解决法律适用的规则问题,但在提交立法机关之后,相应的规定大部分未被保留,目前保留下来的即《民法总则》第11条的规定。但这条规定只说明了特别法和一般法的关系,未明确旧的特别法与新的一般法之间的法律适用关系。

从这个意义上讲,我觉得无论是赵老师所做的精彩报告还是叶老师所做的精彩点评都说明,单单一个包括206个条文的《民法总则》的出台,并不能解决和《民法总则》的法律适用有关的所有问题,也无法回应民法和商法之间纠缠的复杂关系。因此,在未来民法典各分编编纂的过程中,在形成民法典的过程中,乃至民法典出台以后,对这一问题进行进一步的深入分析和探讨,仍然是相当有必要的。以上我的一些想法,就教于在座各位老师和同学,谢谢。


邢海宝教授(中国民商法律网授权学者,中国人民大学法学院教授)

赵老师的讲座其实涉及到了民法商法的关系问题。关于民法与商法的关系,长期以来我倾向于民商分立,但近几年来,跳出几个商法部门法,对商法总则的一些问题特别是民商法关系问题作了较多思考之后,这种想法反而有所动摇。

一方面,民法与商法之间存在差异,《公司法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》、《破产法》加上《信托法》和《期货法》均属于商法,这些法律规则与传统民法区别很大:

第一,商法强调外观主义。票据就讲究要式性、文义性、无因性,以增强票据的信用,促进票据的流通和使用。

第二,商事关系比较复杂而且极易发生变动,因此效力规则比较特殊。具体来说,证券交易不能以重大误解为由予以撤销或者认定其无效。原因在于证券流动性极强,交易关系非常复杂,一旦交易就难以或者无法回复。海上贸易也是如此,一单买卖就会涉及买卖合同、运输合同、保险合同、信用证等各种关系,运输还可能涉及光船租船定期租船抑或航次租船,有时还会签发提单,发生提单关系,非常复杂。此外,海上货物买卖是单证买卖,流动性也非常强,有的货物在到岸交付之前很可能已经转卖过几十次。故而随意认定合同无效或撤销交易是非常困难的,也会影响交易的安全和效率。

因此,许多商事关系不能按照通常的民法规则处理,为此需要确立特别的观念和规则,用来维持商事交易的稳定性、有效性,进而增强其效率。

另一方面,尽管商法和民法存在不少差异,但二者也有相通之处。民法调整平等主体之间的财产关系,商法调整的同样是平等主体之间的财产关系。商法讲究自由,民法就有自愿原则。民法的法律行为制度可以适用于商事行为,尽管商事行为人的意思自由有时需要受到一定限制。有人指出,民法侧重公平,商法侧重效率,但民法也讲求效率,而且不妨强化对效率的追求。在这个意义上,商法在很大程度上可以被民法所包容、涵盖。另外,不能不注意到,民法完全可以利用当下的形势有利的时机吸纳更多的商法内容

总的来说,追求民法与商法的分立似乎意义不太大。当然,其中还有很多问题需要继续思考和研究。谢谢大家。

郭锐副教授(中国民商法律网授权学者,中国人民大学法学院副教授)

赵老师对民商关系包括公司法的修改都有深刻见解,提出了很多值得我们继续思考的问题。我简单谈一下自己的一些想法。王老师刚才用“君子和而不同”描述民商法之间的关系,我们也可用儒家传统中的一句经典表达来表述,即“益者三友,友直、友谅、友多闻”。正如赵老师所讲的,民法与商法随着社会的发展各自有不同的发展轨迹,影响方式也不同。在承认民法与商法各自有其独特特征的前提下,可以看到,在不同的阶段,二者相互影响的方式在不断发生变化。

刚才王老师回顾了我国民法立法过程中对商事生活的巨大影响,顺着这个话题,我们可以回顾一下公司法立法的基础。事实上公司法最基本的制度——法人人格制度,正是在民法和经济法论战的过程中提出的。当时大家意识到了这一问题的重要性,很多年之后,在回顾法人人格的建立时,我们发现这的确是市场经济的基石之一。

如果说最早的《民法通则》首先承认了个人的合法财产,也再次认可了人们的合同权利,那么法人层面的财产权利正是通过法人人格建立起来的。当代有一些学者在回顾西方国家市场经济发展的历史时,提到法人人格发挥着一个特别重要的作用,即在个人财产之外,建立一个稳定的资产池,作为稳定交易的担保。这在西方国家市场拓展、秩序拓展的过程中,可以说是一个至关重要的保障。

回顾我国《民法通则》立法过程,我认为佟老师提出的商品关系论深刻地影响了民商事生活的基本表达,其中一个最基本的表达就是法人人格。论战双方后来也认识到,最大的争议在于,国有企业是否应当由民法调整。当时佟老师建议借鉴罗马法的重大成果之一,即法人人格的建立。当然彼时所谓法人人格的建立,并非西方语境下从个人财产中分立出资产池。

事实上无论是法学学者,还是经济学学者都意识到,在我国语境下,建立市场最大的妨碍是无所不在的行政权利。无论是地方政府,还是作为主管部门的企业,经常可以随意调动企业资产,因此法学学者提议,应赋予企业独立的法人人格,从而保证其独立地位,成为自主经营、自负盈亏的实体。从这个意义上讲,在无所不在的国家权力之下,建立一个单独的资产池,可以说是我国市场秩序得以建立最重要的概念。可见《民法通则》的立法的确对商事生活起到了非常重要的作用。公司法的研究者往往对民法通则》怀有特殊的感情,因为若不是《民法通则》的出台,市场基本秩序将无法建立

“益者三友”中“友直”而言,我认为,民法与商法之间的相互影响关系,是通过各自的特质实现的。放眼民法的整个发展过程可以看到,事实上商事规则建立在先。一些传统的从事商业贸易的港口城市,尤其是一些自由城市如威尼斯、米兰等,形成了独立的商人行会所遵循的商事规则,建立了最早的关于个人平等、财产权利、合同等的基本观念。这在拿破仑立民法典,包括德国及以后欧洲各国的民法典修订中,得到了最为明晰的体现。在民事生活尚未形成此种观念时,借用法律秩序建立平等、自由的观念体系,这一过程中商法起到了直接影响作用,包括理念及规则上的影响。商法对民法的影响,在民法本身体系的发展中也可清晰地看到。

那么今天当我们思考商法本身的发展、公司法的修改时,可以看到一个逆向趋势,即许多民事生活中的基本原则,对于商法未来的修订可能会有相当重要的影响。由于民法秉承着当代民事生活的基本特征,将其总结、提炼过程中的智慧用于修订商法,定会对未来商事生活的秩序产生非常重要的影响。

这里我主要谈两点,一是刚才赵老师也提到的,所谓公司的社会责任。很多人认为公司存在的目的是营利,而社会责任是反营利的,进而反对在商法中建立公司社会责任。就这一问题赵老师有非常精彩的点评。民事生活中长久存在着关于诚实信用公序良俗思想和理念,必然对商事立法产生影响,公司社会责任只是其中一个方面

我认为商法中对于公司社会责任的规定并非出于“应该”,而是出于对现实的描述。因为企业在环保、劳工等各个领域都承担着一定的义务,依法应遵守社会责任的要求。对公司的社会责任作出规定并非要求公司主动承担道德意义上的责任,而是描述公司在各种法律规范的体系下,已承担很多社会责任的现状。当然,这要求立法领域对于公司其他方面社会责任的内容适时做出调整。

另外一点,近年来新的经济形态不断出现,其中,共享经济引发了热烈讨论。就共享经济的整体形态来看,它实际上将民事生活、个人生活、居住、出行等种种具体、个人性的交往上升为商业角度,这也要求我们参考民事生活中的规定来更好地规范此种商事秩序。

赵老师提到了修改商事法律的标准,给了我很大启发。传统商法从财产权利、合同权利的角度出发思考问题,原因在于这些权利保障了商事生活中的创新和多样性。那么目前在面对新的经济形态、新的挑战和新的市场秩序时,我们仍应重视创新。新的经济形态下,我们所看到的——如果用马克思的传统术语描述—,即人和资产,作为劳动者和作为出资者的权利的一些新型组合。

类似阿里巴巴的新型企业中,我们已经可以看到一些端倪。如此,就公司的决策体制而言,是否需要区分董事会和股东会,这又是否唯一可以参照的标准,如何思考阿里巴巴的合伙人制度,恐怕需要对其做出更加灵活的规定,让企业能够回应真正的商业需求。就股东会而言,考虑到出资者传统的权利,应对其进行限缩,以释放更多创新的空间。我们也许要参考企业、风险投资机构等新的出资者之间的关系,重新思考出资者权利与劳动者权利或经理人权利之间的一些新组合。

此外我也同意赵老师所说的,除了公司法的内容,在司法制度等方面,我们也需要做相应的一些参考。以宝能与万科之间的收购为例赵老师提到若此案例发生在美国,董事会可以做出很多决议。但事实上这背后有一个非常成熟的司法制度作支持。

董事会做出反收购决议,是受到背后很强大的支撑或者说制约的原因在于普通的股东若发现董事会决议不妥,可以通过诉讼的形式(如集团诉讼)提出此种做法违反忠实和勤勉义务。至于如何判断此种决议是否违法,如何灵活回应商业需求,完全有赖于美国特拉华州一个人数很少但非常成熟、灵活多样、知识丰富的法官群体以及特拉法州的衡平法院。而在我国,由于与公司法相关的管辖权分布在全国各个地方,因为法官水平的不足,很可能导致地方保护主义等怪象。那么是否需要借鉴和参考与公司、证券相关的专业内容,建立独立的、专门的司法制度,值得探讨


朱虎副教授(中国民商法律网授权学者,中国人民大学法学院副教授)

其实在我心目中,民法商法均为私法,不会刻意进行区分。从外在体系来看民法与商法确实不同。人们往往将民法规则作为私法一般法考量,将商法作为私法特别法予以对待,但这样一种私法一般法和私法特别法的定位在某种意义上是在回避问题。民法的一般法规范是否可以不经修改直接适用于商业事实,若设立特别法律规范又应依据哪些价值取向体现何种特殊之处则涉及内在体系的问题。在内在体系中商法更为注重商业事实和建构商业社会的法律理念。因此在主体方面由于涉及公共利益,会对主体进行管制,而在行为方面更为注重自由、外观和信赖保护问题。这是内在体系中商法的特殊之处。要想避免对商业规则评价的矛盾,以及在法律存在漏洞时更好地进行法律填补,重点在于明确民法与商法的不同之处。

对于证券、期货商业保险、货运代理这类典型商事交易,确实应当保留特殊的商事规则。至于没有特别法规定但又极为重要的商事合同问题,可以考虑在民法中设置商事合同编加以特殊规定。此外根据商业社会的事实,民法的规则也需要加以柔化。比如,商事主体通知期间确定应当与民事主体相区分;又如商业交易中公司合并涉及难以返还、难以恢复原状的后果,对于判断规则对法律行为效力的作用也有一定影响。因此,民法规则在适用过程中,应当将法律后果纳入考虑范围中。民法中之所以存在大量的不确定法律概念的运用,同样是出于容纳商业交易可能性的考虑。比如,就过失的判定而言,民商事主体必然存在不同。

在民法中除了对规则进行柔化,还可能需要进行类型化区分。比如刚才王轶老师提到的违约金问题,对于商事主体要做出不同处理。《物权法》中对于商事留置做了特殊规定,条文本身是否合理暂且不论,但这种思路可以考虑。再比如,《证券法》确立了交易结果恒定”原则重大误解为由主张撤销证券交易十分困难。在民法规范的表达中,我们可以考虑如何对《民法总则》一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”进行目的性限缩,区分有溯及力的撤销和无溯及力的撤销。此种做法在德国法中十分常见。以设立公司的行为为例,行为可撤销后,若让其溯及自始无效,是无法实现的。对于这类事实,可以考虑运用类型区分方法进行处理

综上所述从外在体系来看,确实存在一般私法和特别私法的问题,但在内在体系上,我们应当明确商事交易的特殊性。在规范形式的表达上,典型交易仍可以特别法加以规定,也可通过民法不确定性概念的运用容纳商业事实的可能性。此外,还可通过对民法规则的类型化区分应对民商事的不同之处总之规范的形式表达有很多层面,我们可从内在体系、外在体系入手,根据内在体系中的价值和事实考量回到外在体系规范形式表达。谢谢大家

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