年会简报·第五期|中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议简报第五期
2017年6月16日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议简报第五期(2017年6月10日下午)。
民法总则第一分会场

主持人:

马新彦 吉林大学法学院教授

孙鹏 西南政法大学教授

与谈人

梁上上 清华大学法学院教授

张礼洪 华东政法大学罗马法和欧洲法研究中心主任,教授

方新军 苏州大学王健法学院副院长,教授

第一单元:民法总则立法争议问题——宏观

报告人:(每人10 分钟)

1.曹守晔 最高人民法院中国应用法学研究所副所长

《论民法总则的法律适用》


2.王利民 大连海事大学法学院教授

《论民法精神(上)》


3.胡雪梅 华东师范大学法学院教授

《关于<民法总则>的修改意见——以助益我国未来<民法典>之完善为视角》


4.于海涌 中山大学法学院教授

《<民法总则>的亮点与缺憾》


5.于飞 中国政法大学民商经济法学院教授

《认真地对待<民法总则>第一章“基本规定”》


6.徐卓斌 上海市高级人民法院民三庭审判员,一级法官

《<民法总则>法律适用问题研究》


与谈人发言(每人5 分钟)

自由讨论(25 分钟)


主持人:下面有请曹守晔副所长发言。


报告人:曹守晔(最高人民法院一级高级法官、中国应用法学研究所副所长)

论文题目:《论民法总则的法律适用》
  

曹守晔副所长指出,年会确定的民法总则立法争议问题这个议题非常好。法律适用是理论性很强,也是实践意义很大的问题。是否保留“政策”、是否增加“法规”、是否规定“法理”等都是立法争议问题。每一部新的法律出台都会遇到包括溯及力、新旧法律选择、不同法律部门之间冲突在内的等法律适用问题。民法总则出台以后的法律适用,比过去单行法律适用的复杂性、全面性、挑战性更强。

第一,建议立法机关制定民法施行法。首先,这是《民法总则》乃至民法典实施的需要,法律的生命在于实施;其次,这是司法实践的需要,为了保证法律适用的统一性、公平性、有效性、及时性、准确性,司法实践需要一部民法施行法;再次,从域外立法例上看,民法施行法在国外并不是空白,如德国、日本,我国台湾地区都有民法施行法,《瑞士民法典》专章规定法律施行问题;最后,从民法学理论体系化上来说,此问题是值得研究和思考的。曹副所长建议感兴趣的学者可以深入研究,提出建议稿。

第二,在民法分则编中予以明确。立法权属于立法机关,是否制定民法施行法,取决于立法机关。如果立法机关暂时不能制定单行的民法施行法,也可以在今后物权编、合同编等各分则的完善过程中,加以明确规定。

第三,对《民法总则》第十条和第十一条的理解。法律适用的问题在当前《民法总则》中也有所体现,如第十条和十一条,《民法总则(草案)》说明中明确了新法《民法总则》优于旧法《民法通则》的适用原则。有学者认为民法基本原则在法律适用上不应该作为一种法律适用的规则,但曹副所长认为,总则与分则相比,人民法院审理民商事案件时,分则有具体规定首先引用具体规定,分则若没有具体规定,如果第三条至第九条的某一个基本原则与具体案件相对应,也不能排除基本原则作为断案的依据。根据《立法法》第九十二条,《民法总则》第十一条规定的是特别法优于一般法的法律适用原则:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。”问题是不进入分则的《公司法》、《保险法》、《证券法》等特别法与新法《民法总则》的适用是亟需逐个明确的

第四,对《民法总则》第十条“习惯”的理解。曹所长针对有人把该条文中作为法渊的“习惯”理解为“习惯法”,受我国台湾地区学者王泽鉴教授对台湾地区“民法典”中“习惯”解释的影响——源头是《瑞士民法典》第一条的规定,提出为什么我国立法机关没有规定“习惯法”而是规定“习惯”?这是一个值得思考的问题。如果理解为“习惯法”,司法实践中,如何判断在一个案件中是否构成习惯法?他认为,第十条的“习惯”应该包括民间传统日常生活的习惯,以及商事交易的习惯,这里的习惯应该包含国内的和国际的交易习惯。此外,我国有众多的民族习惯也应有适用的余地,但在具体适用时还需要区分良好习惯与不好的习惯等,区分文明进步习惯与愚昧落后习惯,区分良风美俗与陈规陋习。后者因为违背公序良俗,自然不能成为判案的法律依据。

第五,涉外民事关系的法律适用。《民法总则》本应对《民法通则》涉外民事关系的国际条约法律适用的第一百四十二条第二款等相关条款予以保留。现实是《民法总则》和《涉外民事关系法律适用法》并没有完全囊括上述问题,对此曹副所长认为可在下一步的民法施行法中加以规定来解决此问题。

总之,要从根本上解决《民法总则》乃至民法典的适用问题,上策只能是制定民法施行法,中策是在民法分编中考虑,下策是立法不考虑,遗留给司法解释。《民法总则》法律适用的顺序应当是:法律、习惯、司法解释,并参考法规、政策、指导性案例、法理等。



主持人:下面有请王利民教授发言。

报告人:王利民(大连海事大学法学院教授)

论文题目:《论民法精神(上)》


首先,王利民教授指出,民法的精神可以从各个方面进行解读,实际上就是调整人身关系和财产关系的规范和秩序。王教授认为,法律越来越重要,也越来越不重要。法律作为一种社会现象,是人的现象,是人的精神现象的反应,而法律的进步也代表了民法精神的进步。例如从1981年的《经济合同法》,到1986年的《民法通则》,再到1999年的《合同法》,最后到今年的《民法总则》,立法的进步标志着民法精神的进步,而在思想上进步才能制定符合民法精神的法律。王教授以法定继承、公序良俗为例,进一步深入阐述了相关观点。此次《民法总则》虽沿袭了《民法通则》的框架,却是体系性的变化,因为民法精神在进步,立法的发展与民法精神的进步是对应的。用民法精神解释法律,问题会变得简单。

其次,王教授主张,民法精神就是民法的规定性。每一个立法的进步,都要遵守法本身的规定性,这是有规律的,规律即人自身。如人在为自己立法时,会忘记人本身的需求。总体而言,民法的精神就是人的利益需求和实现的规定性。同时一切的法律研究就在于发现这个规定性。民法的规定性主要有两个,一个是人的利益需求的规定性,一个是实现的规定性,把握此两种规定性,就能产生正确的民法价值和民法精神,就能产生合理的、科学的民法立法。


主持人:下面有请胡雪梅教授发言。

报告人:胡雪梅(华东师范大学法学院教授)

论文题目:《关于<民法总则>的修改意见——以助益我国未来<民法典>之完善为视角》

首先,就《民法总则》第四条“平等原则”,在平等之前加上“应该”两个字。胡老师认为平等原则不应该放在第四条,应该放在第一条。第二,第三条“民事权利受保护的原则”,应该作为民法基本原则的第一条,这是民法总则很大的亮点,但位置应该摆在应该平等原则之后,作为第二条。第三,第五条“自愿原则”,现在仅是作为民事活动的基本原则,行使民事权利也应该是自愿的。因此可将《民法总则》第一百三十条删掉,整合为:“民事主体有权按照自己的意愿行使权利,不受非法干涉。”第四,《民法总则》第八条“禁止违反法律和公序良俗原则”,仅规定民事主体从事民事活动不得违反法律与违背公序良俗,遗漏了民事权利的行使也必须遵循上述规定,有不全面之弊。故应对第一百三十一条、第一百三十二条加以整合,形成关于民事主体行使民事权利、从事民事活动须依法并不得违背公序良俗的完整原则。第五,《民法总则》第六条和第七条中有关公平原则和诚实信用原则,建议这两条基本原则分别置于民法基本原则体系的倒数第二与倒数第一位。

其次,胡雪梅教授对于民法渊源问题发表了自己的修改意见。第一,建议增加权威性判例作为民法渊源。大陆法系国家已越来越重视判例法对制定法的补充作用,确立权威判例,即最高法院判决或认可的判例作为民法渊源的法律地位。第二,建议在“习惯”两字之前加上“公认的”之限定语,因对同一事项或行为,不同的人或群体可能持有不同的习惯,如对可用作裁判规则的“习惯”不加合理限定,则无法保障纠纷处理的合理性、公正性与权威性。
再次,关于胎儿接受继承、赠与的问题,胡教授认为《民法总则》中的规定仅明确规定活着出生的胎儿享有遗产继承与接收赠与的资格,这对胎儿的保护水平太低,如连胎儿的损害赔偿请求权都未明确规定,对自然人健康权的保护十分不利,故应采纳国际上对胎儿保护最周全之总括主义的立法,例如瑞士一揽子规定的做法。
再次,胡雪梅老师对人身自由权提出了自己的观点。胡教授认为,将人身自由权放在抽象人格权中规定不仅立法逻辑混乱,也不利于对人身自由权的法律保护。因为一般人格权存在保护的模糊性,与作为具体人格权而予以保护的确定性存在一定差距,而人身自由权显然是一项必须得到民法明确保护的非常重要的具体人格权,理应在具体人格权的条款中占有非常重要的一席之地。而对于具体人格权问题,胡教授建议增加:“人身自由权”、“性自主权”、“生育权”等重要人格权,且将身体权置于健康权之后,人身自由权置于身体权之后,生育权置于婚姻自主权之后。


主持人:下面有请于海涌教授发言。

报告人:于海涌(中山大学法学院教授)

论文题目:《<民法总则>的亮点与缺憾》

于老师在报告中主要讲述了《民法总则》的几点缺憾。第一,未规定民法的适用规则。英美法系国家采用判例法,在既有判例无法适用或适用导致显失公平时,可以发展新的判例取代旧的判例;而在成文法国家,法律规定不明确等法律漏洞会导致一些案件无法找到法律依据,无法处理,《民法总则》并未明确规定。于老师认为,立法中应当对直接适用、解释后适用和漏洞补充的规则予以明确。

第二,没有规定民法的解释方法。鉴于文字的模糊性以及社会实践的发展,民法典在未来适用的过程中,不可避免地会出现条文规定不够清晰甚至条文缺失的情形,而法官不能因此而不予受理或驳回起诉,由此法律的解释极为关键。采取何种解释的方法?当存在若干种解释方法时,如何保持解释方法的妥当性?这些都是成文法国家应当解决的问题。

第三,法律的渊源不够完整。根据《民法总则》第十条的规定,在民事审判中,如果法律有明确的规定,直接按照法律的规定处理;如果法律没有规定,则适用习惯;但是如果没有习惯怎么办?对此立法上则语焉不详。这种不周延的规定就是一个法律漏洞。相比之下,《瑞士民法典》的第一条恰恰有助于解决上述问题。对于连习惯都不存在的情况,其赋予法官极大的自主权,允许其作为立法者提出处理的规则,但同时对其进行原则性的限制和指引。这对我们是有益的启示。

第四,没有规定国家的民事主体资格。实践中国家作为民事主体是客观存在的:城市的土地归国家所有,此时国家是物权主体;国家发行债券,此时国家在债权法律关系中具备债务人的身份。确定国家的民事主体资格对于规范国家的民事活动具有重要意义,但《民法总则》对此只字未提。

第五,对非法人组织的规定过于严苛。如果要求非法人组织必须办理登记,这个规定过于严苛,以至于可能无法适应现实生活的需要。《民法总则》要求非法人组织办理登记,其出发点也许是为了更好的监管,但这种为了管理而从源头上进行主体资格的限定是值得商榷的。于老师认为,对于没有办理登记的非法人组织,应当认可其民事主体资格。将监督管理的重心放在非法人组织的行为上,而不是简单地否定其民事主体资格。

第六,关于人格权的规定过于简单。学术界围绕人格权是否独立成编展开过激烈的争论。事实上,随着社会和科技的发展,人格权的保护越来越复杂,不仅关乎传统的生命、健康、隐私的保护,甚至牵涉到代孕、器官移植、人工授精、安乐死等问题。因此,《民法总则》对于人格权的宣誓性规定过于简单。

第七,监护制度的可操作性可以进一步强化。《民法通则》的规定更为健全,在实践中可能会因为规定得不够具体而导致对监护职责的互相推诿。假设存在一个没有监护人的聋哑人或精神病人,根据第三十二条的规定,可以由民政部门、居民委员会或村民委员会承担监护职责。法律这样模糊的规定,很有可能引起几个部门之间的推诿。

第八,英烈条款的规定有待进一步完善。英雄烈士的名誉权、荣誉权等人格权应当受到保护,但仍存在问题:如何界定英雄烈士?如果侵害英烈的权利,导致损害公共利益,引起的是否是公益诉讼?由谁提起公益诉讼?如果侵害英烈的名誉、荣誉,损害的是公共利益,而法院判决的损害赔偿也理应归入国库,而不是英烈的子女,这样是否妥当?综合来看,英烈条款的规定有待在司法实践中对其适用做进一步明确。

第九,机关法人名誉权的存废问题。《民法总则》将机关法人列为特别法人,应当将其充分置于新闻舆论的监督和群众的监督之中,不应过度保护其名誉权。机关法人的威信,就是在容许人民群众批评后、被群众认可的过程中树立起来的。如果机关法人动辄就挥舞名誉侵权的大棒,社会舆论的监督将会名存实亡。


主持人:下面有请于飞教授发言。

报告人:于飞(中国政法大学民商经济法学院教授)

论文题目:《认真地对待<民法总则>第一章“基本规定”》

首先,于老师对“认真对待”进行解释:其一,认真对待意味着不贬低,其二,认真对待意味着不夸大,其三,认真对待还包括立法之后,应持解释论的立场。作为《民法总则》的首章,也是未来民法典的首章,“基本规定”在民法典和民法体系中仍然具有重要意义。

其次,于教授认为《民法总则》“基本规定”中的多数条文源于《民法通则》“基本原则”一章,但也有所发展和创新,具体包括:

第一,第八条确认了“禁止违反法律和公序良俗”原则,但法律和公序良俗有优先适用和替补的关系,在比较法上,法律和公序良俗为两个法条,但在此一起讨论,具有特色。

第二,创立了“生态环境保护原则”。民法典有时代性,总是在回应制定之时的重大社会需求。当今中国,严重的环境污染与生态危机威胁每一个人的生存与发展。“生态环境保护原则”的立法化,表明中国民法典试图对当今中国重大社会问题和社会需求作出一个回应。

第三,第十条“法源”将国家政策从法源中剔除,并将习惯法纳入法源。这里显然存在一个问题,若实证法没有为某案件提供答案,法官应当依据什么裁判?于老师认为,如果认为“民法基本原则”为法律,那么适用基本原则可以填补任何漏洞,解决任何问题,因此,应将基本原则放在法律和习惯法之后,将我国民法的法源体系从二位阶扩张为三位阶,即“法律--习惯(法)--依基本原则确立的规则”。

第四,于老师对“基本规定”的功能进行整理,包括:明确立法目的和法律价值,防止立法目的和法律价值的固化。法律目的与法律价值都会在目的解释、目的性扩张、目的性限缩等法律解释与漏洞补充作业中发挥作用,但法律目的和法律价值也是不断发展变化的,需要不断更新。

最后,于老师提到,立法之后的“认真对待”的态度。立法之后,民法学者应当以解释论为基本立场,以法律适用为根本导向,探求从民法典规则出发抵达本土纠纷妥当解决的路径。这才是“中国民法学”产生的源泉。


主持人:下面有请徐卓斌法官发言。

报告人:徐卓斌(上海市高级人民法院民三庭审判员,一级法官)

论文题目:《<民法总则>法律适用问题研究》

徐法官主要围绕《民法总则》第十条和第十一条,就法律适用问题展开论述。第一,对于民事法律的范围,我国《立法法》所规定的法律范围并不是全部都能作为《民法总则》第十条所称的法律渊源,在审判实务中,主要是参照《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。而对于国际条约的适用方式,在法律对国际条约的适用方式未作明确规定的情况下,具体采用何种方式适用条约,应根据案件具体情况、相关立法情况、条约的性质、缔结条约意图等作出综合判断。

第二,对于习惯的司法适用,在法律规定存在漏洞时,应当通过提高法官解释法律、适用法律的规范性来提升裁判的统一性、可预期性,以弥补法律漏洞,对于基本原则是尽量适用法律裁判案件。此外,在确认习惯时,习惯法是长期适用的习惯,是一项事实问题,应该遵循“谁主张谁举证”的规则,由援引习惯法的当事人举证证明习惯法的存在。最后,公序良俗原则是民法的底线,作为兜底条款适用,但具体如何适用还需要结合个案进行判断。

第三,民法总则虽未规定国家政策作为法律渊源,但也没有排除其适用的可能性,在司法实践中可将其作为说理的依据,成为相当于交易习惯的间接渊源。对于法理的适用,即使不将其作为正式的民法渊源,但审判中,法官必然对民事法律及习惯法进行解释,解释时必然运用法理,特别是在裁判案件遇法律无明文规定需要进行漏洞补充时,虽然形式上以法律的原则条款作为正式依据,但实际上是以法理作为裁判的间接依据,更有的案件需要运用经济学分析等理论工具。

第四,法律冲突解决的一般规则主要有:上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法。其中,新一般法与旧特别法之间的冲突,是特别法与一般法关系处理中的难点问题。审判实务中,“特别法优于一般法”的适用规则应优先于“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”规则,因特别法与一般法关系是法律从一般到特殊或从特殊到一般发展的结果,而新法与旧法关系则是法律新陈代谢的结果,如果先针对特殊事项制定特别法,后针对一般事项制定一般法,则新一般法并不当然改变旧特别法,因两者实质上没有形成新旧法关系,采“旧特别法优于新一般法”规则是解决此类法律冲突的理想方法。

第五,《民法总则》与其他民商事法律的关系。具体有:《民法总则》与《民法通则》的关系,两者属于同一位阶的法律,应按照“新法优于旧法”的规则处理两者间法律冲突;《民法总则》与民法典分则内容的关系,为保障民法典实质内容体系上的自我融洽,其相互间的冲突应根据“新法优于旧法”规则处理;《民法总则》与其他民商事特别法的关系,如《公司法》以及其他法律中涉及民事关系的条文之间,构成一般法与特别法关系,在发生旧特别法与新一般法冲突的情况下,一般应按照“旧特别法优于新一般法”规则处理。


主持人:下面有请与谈人发言。

与谈人:

梁上上(清华大学法学院教授)


首先,法律适用、民法解释、法律渊源等疑难问题,涉及到民法的定位。现代民法典与近代民法典有所不同,是否还需要专门规定法律适用的规则,值得深思。民法是私法的一般法、基本法,体现出私法的一般价值取向,梁教授赞同多位报告人提出的基本原则的功能与定位,这也与民法的体系紧密相关。其次,法律体系可分为内在体系与外在体系,内在体系与王利民教授论述的法律精神紧密相关,涉及到主观的价值取向与客观的利益追求。外在体系属于技术体系,就编排体例而言,与胡雪梅教授的论点有关。内在体系与外在体系的有机融合,涉及于飞教授提出的基本原则。但民法的基本原则,是否仅局限于法律适用层面,似有可议。基本原则应具有价值宣示、立法指导、法律适用指引等多种功能。最后,对于作为法源的习惯,梁教授借鉴日本商法修订的有益经验,指出习惯法与习惯容易混淆,使用习惯可能更为妥适。


张礼洪(华东政法大学罗马法和欧洲法研究中心主任,教授)


第一,民法典的功能在于保护意思自治。基于这一基本认识,采取技术中立的态度是必要的。第二,中国传统文化中的道德观念极其深厚,倾向于采用道德规范替代法律规范,但制定现代化的法典,必须严格区分道德与法律,法律是最基本的道德规范。张礼洪教授的观点与于飞教授相左,其认为《民法总则》第1条、第9条的规定不甚妥当,与民法技术中立的要求不符。第三,民法典的制定过程中,必须处理好单行法和《民法总则》的关系。《民法总则》仅为统领性规范,《民法总则》如何处理好与民法典各分编、民事单行法之间的关系,是现今面临的严峻挑战与重大课题。张教授主张应当保留单行法,发挥其灵活性,以便适应新形势、新情况的需要。


方新军(苏州大学王健法学院副院长,教授)

方新军教授首先探讨了民法内在体系外显问题。根据于飞教授的考证,我国民法基本原则多源于前苏联的民事立法,经过多年的积淀与发展,我国逐步形成了民法的内在体系。外在体系是抽象概念所建构的体系,而内在体系是民法基本原则的体系。民法基本原则的规定,为法官适用法律、填补漏洞提供了有力的价值支撑。实现民法内在体系的方法是多样的,内在体系外显仅为第一步,除此之外,可通过确立原则的价值排序,从而引申出权利的优先性。此外,内在体系的构建,还涉及原则的分层、原则的规则化问题。比如对于诚信原则,我国立法已经规定了先合同义务、后合同义务、缔约过失,这实质上就是原则的具体化。再者,内在体系的实现,与原则的动态体系化密不可分。虽然对于法律规定的构成要件,不宜采取动态体系化的方法,但对于构成要件本身是可以进行动态体系化处理的,其中要素的归纳与基本原则的理解密切相关。最后,方新军教授对于飞教授的观点表示赞同,其认为在民法典编纂完成之后,中国民法必然全面走向解释论,必须使规范舞动起来,逐步形成中国的教义学体系。

第二单元:民法总则立法争议问题——主体、客体

报告人:(每人10 分钟)

1.杨立新 中国人民大学民商事法律科学研究中心主任,教授

《<民法总则>中部分民事权利能力的概念界定及理论基础》


2.朱广新 中国社会科学院法学研究所民法室副主任,研究员

《论法人与非法人组织制度中的善意相对人保护》


3.李国强 吉林大学法学院教授

《论行为能力制度和新型成年监护制度的协调》


4.胡卫萍 华东交通大学人文社科学院法学系教授

《非营利法人营业活动的法律探讨》


5.徐铁英 四川大学法学院副研究员

《人体组织与民法总则:一个立法不应回避的问题》


6.李贝 上海交通大学凯原法学院博士后

《统一规则模式下监护制度多样性的不足与完善》


与谈人发言(每人5 分钟) 自由讨论(25 分钟)



主持人:下面欢迎杨立新教授发言。

报告人:杨立新(中国人民大学民商事法律科学研究中心主任,教授)

论文题目:《<民法总则>中部分民事权利能力的概念界定及理论基础》

杨立新教授首先回应了上一单元学者提出的第一百八十五条的“等”怎么理解,他认为应该是指所有人,所有人的人格平等保护。谈及这个问题,他根据《民法总则》的关于胎儿、死者、法人组织以及非法人组织的规定,提出三种民事主体的六种情况——胎儿、死者、设立中的法人组织、清算中的法人组织、设立中的非法人组织以及清算中的非法人组织。他认为我国的这六种情况可以和部分民事权利能力的观点结合起来,探讨民事权利能力的层次问题。并指出现在民事权利能力可以从有和无两种情况过渡到有、部分和无三种情况。

随后,刘召成教授对杨教授的观点进行解读。虽然很多人不认同部分民事权利能力的观点,但是根据其他国家及地区的经验,这个观点应该是值得肯定的。例如考察德国学界和司法实践的经验,这个观点已经在德国形成通说。再如我国台湾地区学者王泽鉴、黄立以及施启扬老师都持类似观点,认为胎儿利益保护是不能负担义务的,也即胎儿的权利能力是部分的或者是受限的。另外,刘教授还指出我国法律的表述也非常清楚,仅限于利益之保护,而不涉及利益之负担,胎儿不具有义务的能力,那么这显然是一个不完整的权利能力,也即部分的权利能力。虽然法条没有用“部分”这个词,但是从法教义学理解可以做这样的解读,也符合法条的文义。


主持人:下面有请朱广新老师发言。

报告人:朱广新(中国社会科学院法学研究所民法室副主任,研究员)

论文题目:《论法人与非法人组织制度中的善意相对人保护》

朱广新副主任基于《民法总则》的相关规定,探讨了三个关于相对人保护的问题,分别是代表权限制情形下的相对人保护,登记情形下的相对人保护以及营利法人决议撤销情形下的相对人保护。

第一个问题是第六十一条对应的代表权限制情形下的相对人保护。朱广新指出该条第三款的规定与《合同法》第五十条的规定并没有本质区别,它只是建立了对第三人保护的制度,而且该条文还存在不足之处,即在相对人明知或应知的情况下效力认定的问题没有做出规定。朱广新认为如果从解释论出发,可以参照无权代理的规定,其理论基础是对抽象规则的信赖。他提出如果不建立一个越权代表的规则,那么导致一个极端的后果就是相对人在与法定代表人进行交易的时候,对每一次交易都要进行调查。而这个调查付出的成本,对相对人或者法人都是不利的。不仅不利于财货的便捷转移,也不利于信赖的培养和投资。

第二个问题是第六十五条对应的登记情形下的相对人保护。朱广新认为本条以第六十四条为基础,并指出问题的关键在于理解法人的登记情况与登记的事项。他还提出随着交易深入发展,人们对交易安全的重视使得对商事登记簿的消极信赖上升到积极信赖,而我国的规定则是在此基础上的进一步创新。

第三个问题是第八十五条谈到的营利法人决议撤销情形下的相对人保护。虽然传统民法观点认为可撤销行为自始无效,决议的撤销也应如此。但是该条规定是对《民法总则》第一百五十五条的例外规则,即法人与相对人实施的民事法律行为的效力不受决议撤销的影响。他指出很多国家没有类似第八十五条的规定,是用越权代表制度类推适用,但是这条规定更明确地保护了第三人。


主持人:下面有请李国强教授发言。

报告人:李国强(吉林大学法学院教授)

论文题目:《论行为能力制度和新型成年监护制度的协调》

李国强教授首先肯定了成年监护制度是《民法总则》的一个亮点,它从替代决策模式的监护制度转变为协助决策模式的监护制度。最主要的制度表现是第三十五条第三款“最大程度地尊重成年人的监护意愿”,即非替代被监护人而是协助监护人做决定。然而,他认为我国设定成年监护的前提——宣告被监护人为限制或无民事行为能力人的程序规定,滞后于《民法总则》确立的新型成年监护制度。其原因在于按照协助决策模式的监护理念,应该最大程度上尊重成年人的意愿,因此不能够限制或者取消该成年人的行为能力。而确认成年人的被监护条件却与之相违背。

其次,李教授还谈到第三十三条规定的意定监护制度存在的不足,也涉及行为能力的问题。他认为在缔结意定监护合同的时候,行为人的行为能力或者判断能力的状况是存在疑问的。他提出像日本的《关于任意监护契约的法律》以及我国台湾地区正在审议修改的民法意定监护规定,都要求通过公证的方式缔结合同,在履行的时候还要求有监护监督人。而相比之下,我国在这个问题的相应配套制度都不健全,它只是在理念上进行展开,而没有在具体制度上做了一致性的规定,因此为了更好地完善成年监护制度,他提出成年人行为能力欠缺的宣告制度应当及时修改。


主持人:下面有请胡卫萍教授发言。

报告人:胡卫萍(华东交通大学人文社科学院法学系教授)

论文题目:《非营利法人营业活动的法律探讨》

胡卫萍教授指出《民法总则》以功能区分的视角专章对法人制度进行了法律规定,将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三种类型,相对周延地覆盖了我国社会生活中现有法人类型。它以是否营利作为区分标准,对司法实践有重要价值,并由此探讨了非营利法人的“利润分配”问题。她指出大多数国家并不禁止非营利法人从事商业活动,而是附条件地允许非营利法人从事商业活动。因此关于非营利法人能否从事营利性活动的关键在于利润分配的禁止。虽然不同学者有不同的看法,但是她认为“分配禁止”应理解为向法人的设立人分配利润的禁止,只要不像设立人分配利润、向其他成员分配利润的行为不属于利润的分配,不会影响到“非营利”属性,应该允许非营利法人特别是互益性质法人,在特定情况下可以向会员分配利润。这种利润分配,在现实生活中可以解决非营利法人的经费缺乏所导致的窘境。收益可以作为成本的支出进行考虑。

根据她对博物馆试点营利活动的考察,虽然博物馆的文化创立产品建设已经走到了市场发展的前沿,但在运营中也遇到瓶颈,如一方面希望获取收益,将其作为其他公益活动的经费开支,另一方面又无可避免地发生成本。在强调事业单位收支两条线的现实情况下,胡教授提出利润分配的禁止,不是一种绝对的禁止,而是限于法人的剩余利润。同时,这种分配禁止不应扩及于非营利法人的出资人在设立时的出资。原始成本收回的禁止,会影响非营利法人出资人的积极性,影响到非营利法人公益目的的实现。因此立法应该对此作出相应的调整,一方面提升事业单位从事营利性活动的正当性,另一方面促进非营利法人活动的积极性。


主持人:下面有请徐铁英老师发言。

报告人:徐铁英(四川大学法学院副研究员)

论文题目:《人体组织与民法总则:一个立法不应回避的问题》

徐铁英副研究员从社会共识、我国民法学界的研究以及比较法的观察三个角度,对人体组织的相关法律问题进行了深入的论证。

首先,徐老师从社会共识和实践需求的角度,通过列举部分真实案例及生活中的实例,强调人体组织的重要法律意义,其指出我们需要面对它而不是回避它。

其次,徐副研究员指出,我国学界对人体组织的法律属性及其处分规则已有相当深入的研究。他还列举了我国2007年施行的《人体器官移植条例》以及2005年卫生部关于产妇分娩后胎盘处理问题的批复。这些都表明我国对人体组织的问题有一定的关注。但是2015年民法学研究会民法总则专家建议稿在这个问题上相比之前的建议稿而言相对保守,《民法总则》对此亦避而不谈。

再者,徐老师从比较法视角对这一问题进行论述。1942年的《意大利民法典》第五条明确了对身体的处分权,并附以法律的限制。具体的限制是法律的善良风俗,而概括的限制是不能造成对身体永久性的伤害。而2012年新颁布的《捷克民法典》则有两项创新:一是明确将人体组织当作物对待,二是其中一些符合特定标准的人体组织甚至还可以有偿转让。他对两部法律的评价是:前者打破了之前各国立法者羞羞答答不愿意直面的问题,后者体现了捷克立法者对实践中惯用的无偿获取模式无法满足实际需求这一残酷现实的清醒认识。

最后,徐老师认为应该以融通性为标准对人体组织作区分处理,对那些融通性应予限制的,以特别法或行政法规规范之,从而形成一般法与特别法的有序体系,在利用与保护间取得平衡。


主持人:下面有请李贝博士后发言。

报告人:李贝(上海交通大学凯原法学院博士后)

论文题目:《统一规则模式下监护制度多样性的不足与完善》

李贝博士后主要从监护制度的四个层面——监护的设立方式、被监护人的身份、监护人与被监护人的关系以及监护措施的内容——来分析民法总则的监护制度的规定。

第一个层面是监护设立的方式,他认为监护人的选任应当在当事人的“自治”与法律的“他治”之间找到合适的平衡。第二个层面是基于监护人与被监护人关系的区分。虽然部分条文已经考虑了监护人的特殊身份,但是没有形成统一的标准。第三个层面是从被监护人的身份进行论述。一方面,他指出成年人监护和未成年人监护在设立依据和侧重保护的问题上有诸多不同,因此具体的条文设计也应有差别。另一方面,监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。但是在未成年监护和成年监护之间还是有差别的,而《民法总则》第三十五条就是区分这两者的萌芽。第四个层面是从监护措施的内容上进行划分,区分人身监护和财产监护。

之后李贝提出《民法总则》监护多样性的不足:一是当事人“自治”的悖论,二是法定监护与指定监护的过度区分,三是未成年人父母监护权特殊性的遮盖,四是成年监护特殊性考量的不足。而这些不足的症结在于两点:实体规定层面上将监护作为行为能力制度补正的定位;程序规定层面对有权主体、尤其是法院介入定位的暧昧不明。

最后他提出一些完善的建议,在立法方面,如在继承编的制定中,立法者可以对遗嘱指定监护人的具体内容加以进一步明确;在亲属编中对父母、子女的监护监督人地位予以明文确定,将在一定程度上弥补民法总则的制度缺位;目前我国《侵权责任法》第32条所确定的监护人责任饱受诟病,侵权责任法编的制定应当是对该制度加以完善的绝佳契机。在司法实践中,人民法院应当在作出行为能力认定的同时,对监护人的人选进行确定;此外,在任命监护人时,法院应当依据被监护人的个体情况,对监护人的权限作出确定。


主持人:下面有请与谈人发言。

与谈人:

梁上上(清华大学法学院教授)

首先,杨立新教授关于权利能力的分类,特别是部分权利能力的论证,有理有据,且形成了较为完整的理论体系,给予我们学界后辈许多有益的启示,对于完善权利能力制度,具有开创性意义。其次,朱广新教授和李国强教授均探讨了单独条款和关联条款的法律难题。对于朱广新教授的主要观点,梁上上表示赞同,但对于《民法总则》第65条的规范基础,存在疑问。《民法总则》第64条规范了法人存续期间登记事项发生变动的问题,但第65的规范范围更广,包括了设立时的登记。因此将《民法总则》第64条作为第65为的基础,似乎并不妥适。李国强教授主张《民法总则》第24条是第35条的基础与前提,但第24条是无民事行为能力人的认定问题,第35条规范了成年人的监护人的协助义务,第24条能否作为第35条的基础,同样存在疑问。再次,对于博士后李贝关于监护的论述,梁教授指出,诉讼过程中监护人的指定,与无民事行为能力人、限制民事行为能力人的认定,是否能够合并处理,需要进一步的深入思考。因为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的认定,与监护人的指定,系两类不同的法律关系,如此简化、合并处理,不利于相关主体的利益平衡与协调。复次,对于胡卫萍教授的论述,梁教授建议参考民办教育领域的相关立法,其中已经规定了出资人可以获得合理的回报。最后,梁上上教授对于徐铁英老师将人体器官和人体组织区分对待的观点表示赞同,其指出域外法也有相关的案例,徐铁英老师的观点具有一定的前瞻性与可行性。

方新军(苏州大学王健法学院副院长,教授)

首先,方新军教授指出,杨立新教授的观点对大陆法系的传统观念提出了重大挑战,权利能力概念是对罗马法上人格概念的替换。罗马法重视人格制度,是因为不同人的人格之间存在区别,潘德克顿体系用权利能力替换人格,使每个人获得了平等、相同的人格,自此权利能力被虚化。杨老师的观点,使得权利能力概念重新焕发活力,打破了权利能力的两分法,具有开创性意义,也具有相当的实践价值,未来的立法需要对权利能力进行类型划分。其次,方新军教授认为,朱广新教授的观点具有重要的启示意义。《民法总则》法人制度中关于善意相对人的保护问题,与社会的陌生人化息息相关,随着社会节奏的加快,现代立法愈发强调法律的外观与形式性。其中的重点与难点在于善意的认定问题,善意的标准是否统一,是未来解释论必须要直面的难题。复次,对于李国强教授和博士后李贝,方新军教授认为,统一的监护和行为能力的问题有进一步的思考空间。亲权、监护和保佐三种制度,在拉丁美洲国家的法律中有所体现,对于我国未来的解释论发展,具有借鉴意义。最后,方新军教授指出,关于人体组织的讨论,扩大了有体物的客体范围,徐铁英老师主张通过融通性、限制融通性、禁止融通性的三类标准对人体组织区分对待,在立法论及解释论上,具有一定的借鉴意义。
【以上整理的发言稿未经发言人审阅】
主办单位:中国法学会民法学研究会
承办单位:复旦大学法学院
协办单位:上海交通大学凯原法学院
支持单位:惠诚(上海)律师事务所
          北京大成(上海)律师事务所
          上海市法学会民法学研究会

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编辑:王艺璇

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