年会简报·第六期|中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议简报第六期
2017年6月17日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议简报第六期(2017年6月10日下午)。
民法总则第二分会场

主持人:

孙毅 黑龙江大学法学院教授

谢鸿飞 中国社会科学院法学研究所民法室主任,研究员

与谈人:

屈茂辉 湖南大学法学院院长,教授

尹飞 中央财经大学法学院院长,教授

彭诚信 上海交通大学凯原法学院教授

第一单元:民法总则立法争议问题——宏观

报告人:(每人10 分钟)

1.王建平 四川大学望江校区法学院教授

《绿色原则的析出分析——以节约-保护义务的逻辑、方法与实现路径为视角》

2.王丽萍 山东大学法学院教授

《我国法典化民事立法之回顾与展望》

3.李成斌 国家法官学院行综教研部副主任,副教授

《价值、规范与民法解释——社会主义核心价值观对<民法总则>的影响》

4.钟瑞栋 暨南大学人文学院院长,教授

《民法典规范配置的四个维度及立法技术》

5.翟新辉 上海政法学院民商法教研室主任,副教授

《论民法的裁判法、权利法品格与我国民法典编纂》

6.申惠文 郑州大学法学院副教授

《论<民法总则>的立法语言》

与谈人发言(每人5 分钟)


主持人:首先请王建平教授发言。

报告人:王建平(四川大学望江校区法学院教授)


论文题目:《绿色原则的析出分析——以节约-保护义务的逻辑、方法与实现路径为视角》

首先,王建平教授指出了其对绿色原则有两点考虑。第一,民事活动是否应该有利于节约资源、保护生态环境。从民法理论上讲,该要求实质上是对意思表示的干涉。第二,这种干涉又是基于曾经进行的“两型”社会建设 ,即“环境友好型”、“资源节约型”社会主义国家。其次,王建平教授认为绿色原则从环境法移植到民法中来,意义非常重大。绿色原则是由李建国副委员长在今年两会期间进行民法总则草案说明时总结出来的。接下来,王建平教授从三个层面分析了绿色原则。第一,从基本逻辑来说,在民法草案一审稿、二审稿草案中,除了规定该基本原则外,在民事责任中规定了“修复生态环境”与之相对应。绿色原则作为基本原则确定之后,只有当制度设计、责任设计层面有具体的对应时,该原则才是实实在在的。然而在后来通过的《民法总则》中修复生态环境责任被删去,导致出现基本逻辑问题,即把原有的法律责任承担方式当然地与绿色原则嫁接起来,缺少逻辑支撑。第二,从基本方法来说,王建平教授提出了“节约悖论”理论。第三,从分析路径上来说,绿色原则在我国《环境保护法》的立法确认,其法律基础在我国《宪法》。最后,王建平教授指出,我国已经过了原则立法的时代,一次能解决的问题则不应该留在后面再解决。

主持人:下面有请王丽萍教授。

报告人:王丽萍(山东大学法学院教授)

论文题目:《我国法典化民事立法之回顾与展望》

王丽萍教授首先回溯了新中国以来的三次民法典编纂运动:前两次1954年和1962年的民事立法工作均因一系列原因而中断;改革开放之后开始的第三次民法起草工作,由于时机不成熟而代之以民事单行法的方式,出台了以《民法通则》以及系列民事单行法;2014年党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出了“编纂民法典”。并已经按照议程完成了《民法总则》的编纂。关于民法典的编纂,王教授认为:第一,应立足于我国国情,包含“中国元素”。第二,体现时代特色,民法典应当顺应人权保障、经济全球化的趋势,反映高科技与互联网、信息及大数据时代的特点,这些应当在总则与各分编中体现;同时还应当贯彻人文关怀。第三,借鉴国外先进立法经验。应当广泛吸纳理论研究成果,包括行政法、诉讼法等其他部门法的理论成果,以及审判实践经验梳理总结,不断地增强民法典的科学性。

主持人:接下来有请李成斌副教授。

报告人:李成斌(国家法官学院行综教研部副主任,副教授)

论文题目:《价值、规范与民法解释——社会主义核心价值观对<民法总则>的影响》




 

李成斌副教授主要谈及社会主义核心价值观对《民法总则》的影响:一是社会主义核心价值观在《民法总则》内容上的体现;二是一些涉及社会主义核心价值观的司法案例推动了民事立法;三是社会主义核心价值观在民事司法中的适用。首先,社会主义核心价值观融入法治建设经历一定的过程,现在《民法总则》吸收了社会主义核心价值观中的国家价值、社会价值和个人价值。其次,见义勇为、紧急救助、英烈保护等条款的出现是民事司法推动社会主义核心价值观融入民事立法的结果。再次,社会主义核心价值观在民事司法中的解释适用涉及价值解释。最后,在立法空白时有必要利用民法基本原则作为价值判断的指引,作出法律漏洞的填补。

主持人:下面有请钟瑞栋教授。

报告人:钟瑞栋(暨南大学人文学院院长,教授)

论文题目:《民法典规范配置的四个维度及立法技术》




 

钟瑞栋教授从四个维度考量民法典规范配置的合理性和科学性问题。第一,处理好自治与管制的关系。自治是对自由的价值追求,自由是最符合人的本性的,而管制可以朝令夕改,变化不断。所以钟瑞栋教授所期待的民法典是纯粹的自治民法典,管制的规范应尽量排除。第二,处理好形式理性与实质理性的关系。形式理性追求逻辑性与体系性,与自由、私法自治的理念一致。民法典的逻辑原点应该就是私法自治,在此基础上将价值判断嵌入其中。第三,处理好伦理性规范、政策性规范与技术性规范的关系。第四,妥当处理好立法、判例与学说的关系。《民法总则》中有些条文在这一点上不是特别缜密,本该由学说解决的问题放在了立法中,所以《民法总则》条文虽然很多,但不够严谨,甚至有些杂乱,让法官无所适从。在这四个维度的基础上,钟瑞栋教授认为民法典的编纂应妥当处理好以下问题:第一,宪法规范与民法规范的合理分工与妥当配置。第二,行政法规范与民法规范的合理分工与妥当配置。民法典应该强调逻辑性、体系性以及私法自治,不能公私法不分。第三,处理好民事实体法与民事程序特别法规范的关系问题。实现诉讼程序规定实体法化放入民法典中,使实体法与程序法有一个有效的衔接。第四、民事基本法与民事特别法的分工与合作。基本法就是自治法,特别法才是管制法,管制性质的规范应尽可能排除在民法典之外。第五,民法典内部的规范配置问题。钟瑞栋教授在王轶教授五元论的基础上进行了修正,以自治与管制程度的不同把民法规范分为五种:任意性规范、授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范、半强制性规范和强制性规范。通过五种规范的巧妙配置,可以为民法典的制定奠定良好的规范基础。

主持人:接下来有请翟新辉副教授。

报告人:翟新辉(上海政法学院民商法教研室主任,副教授)

论文题目:《论民法的裁判法、权利法品格与我国民法典编纂》


翟新辉副教授认为,一部“好”的民法典,标准之一就是应当符合民法的特点,便于民事纠纷中“找法”和法律适用,即民法典应当是裁判法。有裁判意义才能被写进民法典,否则是没有意义的。翟新辉副教授强调,民法典应当是权利法的表述,这是裁判法的前提,这样的优点与请求权基础理论相一致。

翟新辉副教授指出了一些没有裁判意义的规定,如《民法总则》第66条规定“登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息”。还有提交会议讨论的人格权法的草案中有规定“医务人员人身不可侵犯,伤害医务人员的人身权利应当承当法律责任”等条文,也没有实质意义。翟新辉副教授最后总结,现在民法典编纂,应当以裁判法、权利法为标杆,否则会导致民法典的膨胀,导致没有实用性。

主持人:最后有请申惠文副教授发言。

报告人:申惠文(郑州大学法学院副教授)

论文题目:《论<民法总则>的立法语言》

申惠文副教授认为,《民法总则》中存在立法语言问题,应当构建民法语言学的范畴体系。第一,《民法总则》中不需要民事主体这一概念。这是因为民事主体没有反义词,不能形成词汇群,且可以被个人、组织等词汇替代。民法典需要更通俗的语言。第二,民事法律行为这一称谓不合适,应当回归为民事行为。民事行为的称谓与民事权利、民事行为能力等保持一致,易于群众理解。第三,《民法总则》兜底条款的使用仍显不足,在立法语言表述也存在诸多问题。第四,“法律另有规定”或“当事人另有约定”的但书条款,重复特别法的地位和意思自治的理念,造成语言赘述,删掉为宜。最后,申惠文副教授强调,中国民法学界应当构建民法语言学的范畴体系,为民法典编纂提供智力支撑。

主持人:下面是与谈时间。

与谈人:

尹飞,中央财经大学法学院院长,教授


民法中应当以民法规范为主,但其他的部门法律规范也可以考虑纳入,因为用部门法是来解决全部问题是不现实的。关于翟新辉副教授提到的登记条款的问题,之所以在此处规定,是为之后立法工作的展开提供依据。并且,在现实中有重复登记的问题,相关规定是必要的。申惠文副教授的报告让人思考,有些问题是从语言学的角度即可解决,但有些不能,比如说民事行为概念的问题。另外,还需要强度的是,民事规范不一定都是裁判规范,也有指引性的规范;宣示条款是有其作用的,是价值观的体现。

与谈人:

屈茂辉,湖南大学法学院院长,教授

关于如何在后续立法中具体完善规范设计,王丽萍教授提出的问题很有时代特色,在之后的分则中都会有所考虑。而有关社会主义核心价值观的讨论对补充法律漏洞有裨益。翟新辉副教授重点关注对私法自治的遵守,也是民法典编纂中关注的重点。在《民法总则》已通过后,作为学者应当:第一,解释问题。第二,对制度中实际效果的评价,即定量分析,通过定量分析来确立是否实现了立法目的。第三,现在特别关注的是起草民法典的组织形式方面的争议。本次《民法总则》在三审稿的时候改动仍然较大,有160多处改动,这提醒我们对以下民法典各编立法技术上的反思。另外,关于民法是否就是裁判法存在异议,但我们确实应当区分裁判法和行为法。


与谈人:

彭诚信,上海交通大学凯原法学院教授

对于民法规范问题,应当明确:第一,民法规范属于行为规范还是裁判规范。从终极意义上看,民法应当是裁判规范,并带有一定行为规范属性,但在我国的语境下,民法规范的指引效果会被特别强调。第二,民法规范应当如何设计。这涉及到规则、原则、理念的区分。例如,绿色原则可能既不是规则也不是原则,而在原则和理念之间。但即使如此,绿色原则仍对我国具有很大的现实意义。第三,建构合理民事法律规范的类型值得进一步具体研究。第四,民法规范的设计不是纯粹的语言问题,面对复杂多变的法律难题,规范也不只是发挥其裁判作用。

第二单元:民法总则立法争议问题——宏观、主体

报告人:(每人10 分钟)

1. 童列春 浙江工商大学法学院教授

《论私法上身份制度的性质.结构与功能》

3.沈健 北京市晨野律师事务所律师,教授

《民法总则之下的分编设计及创新》

4.李求轶 盈科(上海)律师事务所高级合伙人/高级律师,兼职教授

《民法典与权利滥用原则》

5.岳红强 河南大学法学院副教授

《<民法总则>中“习惯”法源解读与司法适用》

6.陈吉栋 上海交通大学法学院博士,上海大学法学院教师

《论<民法总则>第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入》

与谈人发言(每人5 分钟)

主持人:首先请童列春教授进行报告。

报告人:童列春(浙江工商大学法学院教授)

论文题目:《论私法上身份制度的性质、结构与功能》


童列春教授表示,这次颁布的《民法总则》,身份制度方面涉及较少,有待后续民事立法完善。在现代社会中,身份仍然是基本的社会治理手段,但是身份法理论研究并未取得进展。对此,童列春教授认为首先应当进行身份的性质界定。当今学者对身份制度存在误解,以至于身份立法走在理论前面。童列春教授接着具体谈及身份制度的结构。从外部角度,经济社会结构、身份组织技术和身份意识形态影响了身份制度的结构;从内部角度,身份的种类、身份角色与地位、身份运行规则、身份标志等要素也制约着身份制度的结构。

主持人:接下来请沈健教授发言。

报告人:沈健(北京市晨野律师事务所律师,教授)

论文题目:《民法总则之下的分编设计及创新》


沈健教授认为,法律颁布之后就是执行和解释的问题,总则规定之后就是分则的制定问题。在这样的基础上有三个问题值得讨论,分别是:第一,民法典的时代精神、制度创新与中国特色。民法典应体现高科技、互联网时代特点,同时注重保护环境和生态。民法典应在《民法通则》实行的经验上制定出更科学的更能解决中国现实突出问题的条款。民法典也应坚持我国社会主义初级阶段、民商法合一等中国特色。第二,民法总则之分编(立法方案)设计及创新。沈健教授在此具体提出的设计九个分编,分别是;婚姻家庭编、法人及非法人组织编、知识产权编、物权编、合同编、侵权责任编、继承编、侵权责任编、继承编、涉外民事关系编、环境与生态编。第三,民法典的立法者应该将复杂的民事法律进行科学归类编纂,使之成为人民易知其题材的、实现形体与实质均良好的一部民法典。

主持人:下面有请李求轶教授。

报告人:李求轶(盈科(上海)律师事务所高级合伙人/高级律师,兼职教授)

论文题目:《民法典与权利滥用原则》


首先,李求轶教授梳理了在民法总则起草过程中“禁止权利滥用”有关规定的讨论情况,并指出了争议:禁止权利滥用究竟是基本原则还是权利行使规则?为了确定该问题的答案,李求轶教授认为有两个判断标准:第一,该原则是否贯穿民法典具体规范的始终;第二,是否体现了民法的价值。李求轶教授认为应将禁止权利滥用原则作为一项基本原则的依据是:其一,国际上已经形成了通例。德国、法国都将该原则规定为了基本原则,瑞士与日本将该原则作为与诚实信用并列的基本原则,单独列为一个法条,荷兰、巴西也是同样如此,其二,从历史角度考察,禁止权利滥用已经逐步获得了独立于诚实信用的地位。其三,禁止权利滥用原则在《民法总则》中有独立的价值和功能,以后还会贯穿民法分则,所以应作为一项基本原则。

主持人:接下来有请岳红强副教授。

报告人:岳红强(河南大学法学院副教授)

论文题目:《<民法总则>中“习惯”法源解读与司法适用》


岳红强副教授认为该问题的背景在于我国《民法总则》第10条将“习惯”作为处理民事纠纷的适用依据,正式确立了习惯的法源地位,实现了从遵守国家政策到遵守民事习惯的转变。首先,岳红强副教授从习惯的本体论入手,剖析了习惯的本质特征,最终得出民事习惯是特定地域群体在长期生活中自然形成的,调整该群体内部成员之间利益的不成文行为准则和纠纷裁判规则,是该地域群体内部公平观念外化的道德准则。其次,岳红强副教授从习惯的价值论角度,指出习惯作为法源,有利于彰显民法的民族性品格,有助于补充民事法律的漏洞,增强当事人对判决的认同与自觉履行。再次,岳红强副教授阐述了适用“习惯”的判断要素:公众长期遵守并形成内心的确信、不得与法律规定相冲突、民事规范阙如时具有补充地位与效力、不得违背公序良俗。最后,岳红强副教授强调,习惯的司法证明既是事实发现的过程,也是法律发现的过程。作为法源的习惯,彰显了中国民法民族性品格,弘扬了我国传统文化精神。

主持人:最后一位报告人是陈吉栋博士。

报告人:陈吉栋(上海交通大学法学院博士,上海大学法学院教师)

论文题目:《论<民法总则>第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入》


陈吉栋博士认为,习惯的认识涉及到对法的认识,存在以下三个问题:第一,如何认定习惯。第二,如何在司法实践中适用习惯。第三, 国家立法如何面对已经存在的习惯法规则,有无必要对习惯立法。

陈吉栋博士通过“顶盆过继案”指出三个问题:第一,习惯法与事实上习惯的区分。区分的关键在于当地人是否形成法的确信。如果违反该习惯可以诉诸司法,则形成了法的确信。第二,习惯法的空洞化问题。虽然德国、瑞士以及我国台湾地区等立法中也规定了习惯作为法源,但其已出现空洞化,习惯法的直接运用很少。故对于习惯法的适用,我们可以学习英美法系判例规则以形成判决先例。第三,在我国,较为相近的是指导案例制度,通过指导案例制度发现、确认,发展习惯法,避免了《民法总则》第10条流为具文,客观上也可以提高指导案例的规范效力,从中发现习惯法。

主持人:下面是与谈时间。

与谈人:

屈茂辉,湖南大学法学院院长,教授

童列春教授长期关注私法上的身份问题,该话题很有意义,民法应对该问题予以重视,沈健教授的发言更是新意跌出,思想大胆。李求轶教授关于民法典权利滥用的探讨,岳教授与陈吉栋博士研究的是同一主题,但切入点还是有差异的。岳红强教授对习惯的识别提出了自己的观点。

上述观点具体来说:第一,对于民法典分编的情况,沈健教授的想法虽然大胆,但在分编中还要分别将法人和非法人组织作为独立一编,理由是否充分?即使相应规则需要细化,其是否具备在民法典中作为独立一编的地位,需要进一步讨论。第二,就习惯问题而言,民法总则最大的功绩在于否定了“政策”的法源地位,明确了“习惯”的法源地位。实践中这个问题确实很重要,两位报告人都提出了习惯的识别问题,公众长期遵守并形成内心确信,这种确信是如何实现的?其中不仅涉及当事人举证的问题,还有法官如何衡量,可能需要借助社会科学的方法进行研究。尤其是在建立统一大司法的背景下,除民事、商事习惯外还有新发展的其他社会习惯,民商习惯二分法是否太过局限?习惯的范围应该有更多的类型。

彭诚信,上海交通大学凯原法学院教授

关于禁止权利滥用,《民法总则》将禁止权利滥用规定进来,但对禁止权利滥用的构成,尤其是法律后果,以及其与侵权之间的关系,与权利冲突的关系都尚待进一步的研究。对此,李求轶律师提出了一些非常有价值的想法。关于童教授的论文,身份关系在价值理念上确实应该引起重视。梅因的从身份到契约的论断,应当结合时代背景来看待。梅因时代的身份主要是等级地位的身份,而现代社会中的身份已经发展为以平等为前提的一种身份。对于身份问题,学理并没有研究透彻,反而立法走在了学理前面。比如成年监护制度,理论研究是远远不够的,但已经出现在了立法之中,由此可能引发一些问题。成年监护本身是很有价值的制度,但没有监督监护人制度相配套会产生一些纠纷。此外,沈健律师提出了独到的分编设计方案,也具有一定的启示意义。
【以上整理的发言稿未经发言人审阅】
主办单位:中国法学会民法学研究会
承办单位:复旦大学法学院
协办单位:上海交通大学凯原法学院
支持单位:惠诚(上海)律师事务所
          北京大成(上海)律师事务所
          上海市法学会民法学研究会

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编辑:王艺璇

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