第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第二期
2017年8月8日      ( 正文字号: )
文章标签:基础理论   民法总则
[ 导语 ]
时间:2017年7月1日 8:30-12:00
地点:大连市委党校北区综合楼一楼二教室
内容:主题研讨
主题:《中华人民共和国民法总则》
发言环节

主持人孙文桢教授:

今天下午的主题研讨,论坛安排本溪市中级人民法院姜凤武院长和我共同主持,现在姜院长把主持的任务交给我。今天下午按照我们活动安排,研讨的主题是《中华人民共和国民法总则》,参与今天下午研讨的老师有6位。分别是吉林大学法学院的李国强教授,黑龙江大学法学院的张铁薇教授,四川大学法学院的张金海副教授,东北财经大学法学院的石鲁夫副教授,吉林大学法学院的张龙博士研究生,中国法制出版社的靳晓婷编辑。接下来按照顺序开始,民法总则的颁布是天大的事,不仅对民法,对整个法学界也是如此,不多说,第一位有请青年才俊李国强教授。

李国强(吉林大学法学院教授):

谢谢孙老师,刚才孙老师说我是“青年才俊”实不敢当,只能算是一个研究民法的学生。在此介绍一下我对于民法总则中的一个问题的看法,我提交论文的题目是《关于行为能力和新型成年监护制度的协调》,但核心指向应当是成年监护制度,本文的主体部分已刊登于本年度的《法律科学》第3期,大家有兴趣可参考一下。本选题涉及民法总则在立法过程中有很多创新。著名民法学者江平老师曾评价民法总则是“守成有余,创新不足”。意思是说,相对于《民法通则》而言《民法总则》并无过多创新之处。但我认为在成年监护的问题上,实则是一个很大的创新。

首先从《民法总则》第35条来看,一共有3款,尤其值得关注的是第3款。相较于第2款指向的未成年监护制度而言,第3款指向的是成年监护,最大限度的尊重成年人的真实意愿,而第2款中对于未成年人只是要尊重他的真实意愿,应该说它是一个监护模式的创新。就传统的监护制度来说,比如罗马法的监督制度它是一种替代决策模式的监护,也就是说父母可以替未成年人决定很多事,而新型的监护制度,他应该转换成一种叫做协助决策模式的监护,换句话说主要是针对成年人,帮助成年人来作出他的决策、参与民事活动或者说主要是做出法律行为当中,这样一个创新只有第35条还是远远不够的,所以它还有相关的一些条文,可能在这一方面,大家看比较明显的应该是第33条关于意定监护的这样一个创新。成年人自己有行为能力的时候可以为自己选定将来的监护人,当然这一条如果按照江平老师的说法,创新不足,它只能是一个用来看的条文,而不能变成一个真正可以用的条文,因为就意定监护这样一个制度来说,虽然表现上看要订立协议,好像是一个意定监护合同来解决,但是合同法第2条很明确说,像监护、收养这样有关身份关系的协议是不适用合同法规则的,所以只能适用自己特别的规则,更何况这个合同的履行是在订立合同的当事人已经丧失行为能力的情况下才履行,所以他订立合同时是否有行为能力就不会像一般的合同那样依据推定来决定,而只能适用明确的方式来确定。在这一方面,有已经比较成熟的立法,像日本、韩国,都是用在公证人面前订立合同来确定这个合同成立的条件,包括他的履行也是有问题的,因为监护人侵犯被监护人利益的情况是时有发生的,因为被监护人已经丧失了行为能力或者说他已经很难去判断一些事物的可靠性,这个时候侵犯他利益是有很大空间的事情,此时有没有监护、监护人也是很重要的。在像意定监护这样的情况下,日本的法律就规定是必须由家庭法院选定监护、监护人才可以履行这个任意监护,我们叫做意定监护协议,由此来看我们的创新有不足。

这一方面,我主要是对于新型成年监护制度的一个简单的解释,我的主题涉及到跟行为能力制度相协调,因为我们看到说成年监护这种制度存在,它有赖于像第20、21、22条所说认定无行为能力或者限制行为能力这样一个规则,这种规则在协助决策模式的监护制度之下实际上是有问题的,或者说根据另外一个理由就是我这个文章里着重提到的,根据联合国《残疾人权利公约》第12条的规定来看,在现在的形势之下限制残疾人包括心智能力逐渐丧失的老年人,也就是成年监护制度主要的适用对象,限制他的法律能力,这个法律能力包括权利能力和行为能力实际上是不合适的,或者是违反公约规定的,我在这里也有一个引用的内容是这个残疾人权利公约的一个委员会,他在检查这个公约施行情况的时候,对于中国的相关情况,他们给出了相当于否定的评价,认为就是像中国的制度当中也包含了限制这个残疾人法律能力的内容,这样的话我们作为公约的缔约国也是违反了这个公约的义务,也应该去修改法律以适应这个情况。这个话题结束马上就有学者会说,是不是说没有限制行为能力,大家都是有行为能力的,那如何判定应不应该限制、协助和帮助,或者适用成年监护制度,实际上我们有一个观念的转换,以前我们总是说这个人智力不行了或者说一点不行了,我们才去替他做这个决策,要考虑人的智力不是一下子丧失的或者完全丧失的,对残存的意思能力的尊重是这个制度或者说这个协助决策模式中的成年监护制度的核心理念,即使它仅仅有一点点的事物好恶的评判其实也应当最大限度的尊重,因此,限制和认定他没有行为能力其实是没有必要的,我们只需要给需要协助的这些人设置监护即可,这也就是《法国民法典》在1968年、《德国民法典》在1990年、《日本民法典》在1999年,甚至韩国最晚在2011年也完成了这样一个事情,就是废掉了限制成年人行为能力的一些相关制度,如我们熟知的禁治产人和准禁治产人制度完全被废除掉,同样的位置代之以直接是成年监护制度,比如《日本民法典》就规定法定的监护、保护、辅助这三种制度来对这个事,以此来解决这个问题,如果直接提供协助,不需要去认定是否有这个行为能力,这是一个问题。

另外还有一个问题,民法典刚制定出来就有问题了,是否马上就要修改民法典,我觉得并不完全如此,因为我们民法典是一个整体的工程,其实有关监护制度或者说成年监护制度的核心内容不见得一定要在民法总则中规定,我们民法总则过多规定监护制度,是因为受到了民法通则的影响。江平老师说的守成有余,认为这个民法总则就可以把监护制度都规定全了,这次并没有规定全面,比如刚才说的意定监护制度的两个主要问题,还有就是可能包括行为能力的一些问题,我认为在编纂民法典的时候,只需要对行为能力制度做一些修改即可,而把监护制度的很多具体内容放在亲属编或者婚姻家庭编来解决,因为有关监护的很多内容或者主要是法定监护的内容,它应该是跟亲属关系是紧密相关的,即使选定亲属以外的人来担任监护人,它也应跟亲属的顺序有一定关系,也就是为什么会排除掉已有的亲属,才选择了这些人,它必然绕不过亲属关系的这个牵制,由此而论,民法典分则的编纂,才是成年监护制度最终完善的时候。这些还不能说简单的在亲属编规定一些新制度来解决,因为如果这样刚制定出来就要废掉了。以上是我的发言。

张铁薇(黑龙江大学法学院教授):

各位好,有这个机会来学习,今天上午已经接受了很多的新思想、新观点,今天中午还在消化,我今天介绍一下这段时间我研究的部门法哲学的一点心得。我是研究侵权法的,所以平时关注些侵权法的一些哲学的问题,为什么会关注这个问题,主要是我搞制度研究的时候发现,侵权法在发展的过程中呈现出两个面向,一方面它非常自负,它在不断地扩张,比如它的领域在不断扩张,由最开始的是陌生人之间的关系,再从过熟人社会直到交通、医疗等等,所以领域不断的扩张,另外它的制度在不断地跟进、追进,很多时候会出现新型的制度,那么责任原则由最开始的过错到无过错到推定等等这样的一些跟进,所以侵权法今天发展特别快,在我国以及在西方国家都是一样的,尤其是美国它不仅仅是一个大家谈论非常多的,如经常说它还有危急,要改革,甚至侵权法在美国竞选中它是一个重要的话题,这就是它呈现的一个面向。另一方面它也出现了一种贫困的状态,贫困的状态就我理解,制度规定在不断地追进,但是到底在现实生活中是什么样的,我发现了几个问题,一方面,人们可能不想用侵权法,觉得它太昂贵,比如我们到饭店吃到了苍蝇可能我们不会到法院起诉,就较劲,不给我们赔偿我们就不走,医患纠纷也如此,出现医疗纠纷宁愿堵着医院的门口也不想去法院,什么原因呢?可能是制度,这里可能有一些影响,另外一些时候到法院,可能没有办法得到权利的救济,或者会出现一些让社会没有办法接受的结果。我们知道的没有办法救济自己的事例,比如有很极端的例子,有一个老人他的老伴在医疗事故中腿出现了问题,但是医院不给赔偿,出了鉴定说不是医疗事故,但他就几年研究医学最后在法庭打赢了官司,代价非常沉重,这些例子反应一个问题,即使你起诉到法院,结果也是这样的。另外我们一些法院审理的标杆性的案件,会引起社会的极大反感,像彭宇案件也是比较极端的案件可能也有其他的一些问题,就不去说这些,但至少那个判决出来之后会产生我们讲的与社会现实的剥离。

我自己得出来一个结论,侵权法呈现这样一个面向,一方面它在不断的扩张,另一方面没有带来一个好的社会结果,也就是说,它尝试着去解决社会问题的时候反而带来一些社会问题,这个可能不是立法者想要看到的。我接触到这样一个问题就有一些感触,想要探究为什么会出现这样一些问题,我个人认为侵权法和其他法不同,它是和人相关的,它有人的属性的问题,怎么去看待一个人,同时它还有社会的这种画面,有社会的背景,我们要关注社会生活到底怎么去说,怎么去言说侵权这个问题,侵权法它是有神经的,它有文化的神经,因为一个根据侵权法判决出来的案例可能反映出来的是民众的个性,或者他们的看法,或者他们对待问题的态度,对伤害等这些问题的态度。所以,我在进行制度研究的时候,我感受到这样一些问题。今天上午听到一些老师的观念,我认为我们可能在法律的文本中和社会的实践中有一些需要考量的问题。现在就是说民法典制定过程中侵权责任法是有的,如何把它回填到民法典的制定中,因为它现在这个问题可能开始提到我们的立法生活中来,拿破仑有句话,民法典已经制定出来了,我们现在要停止哲学的思想,然后要考虑社会的治理问题,这样也反映了一个哲学的问题和社会的问题。

也就是说,侵权法制订出来了,首先你必须充分去思考一些哲学的问题,哲学对于侵权法来说非常重要,因为它对人们的生活的影响特别重要,所以我在这个研究过程中考虑了侵权法的几个比较哲学性的问题,虽然说民法总则出来了,但是哲学的思考还没有完全终结,我觉得侵权法需要考虑几个哲学上的问题,我认为,一个是关于侵权法人性的问题,我认为侵权法的哲学基础必须是由人性来奠定的,我们必须从人性中去寻找这个制度的表达,我们在看侵权法,实际上实证法往往在制定规则的时候它先设立一个人的图像,人应该是什么样子的,它把它的规定作为一个法律规范的逻辑起点,比如说它看到的人是什么样的,它建立在认识的基础上,所以我们通常说人是理性经济人,这样一个界定,侵权法在它设立制度的时候也要设立一个人的图象,把人抽象出来的,追求一种平等,所以人性为侵权法打下了一个很好的逻辑基础。比如它说你是经济人,你可以实现自己的愿望,实现个人的最大化发展,所以它给你一个自由的空间,另外一个你是理性人,你有自由意志,你可以自由选择,当你选择后,我就可以用你的后果衡量你,那么如果你选择错了,要承担后果,这就是过错责任原则,它所产生的认识基础就是对人这个理性认识的考量。

我觉得侵权法除了要考虑这样的一个途径之外,还有其他的一些面向,这个可能我们要考量一下,比如说人有利己心和利他心的问题,我们制度设计有的时候总是从人的利己角度来考虑问题,说到利己心,说到积极救助的问题,积极救助一般是没有的,因为人人都是利己的,所以从很多角度来说都是拒绝积极的去救助他人,但是我个人觉得就是这个制度建立的时候利己心可能是制度要考虑的一个问题。充分考虑自律自利的一个问题,但是利他心是社会非常珍惜的资源,能不能在侵权法的制度中予以考量,因为人还是可塑性的、可教育性的,侵权法是否能够担当起来这样一个教育作用,这是我个人所考虑的问题,是否能在侵权法中注入一些对利他的珍惜社会资源的保护。比如一人被撞死,侵权法是可以有一定作为,当不损害到你的利益的时候,是否可以规定一种积极的救助义务,如果你不救助的话你是否要承担一定的责任,怎么去承担,是要考虑的问题,比如我们要通过人性的改造来让人们去追求一种向善的生活,这是我考虑的一个问题。

另外侵权法本身就蕴含着非常丰富的道德的元素,以及我们在侵权法中往往要探讨的一些正义的观念,这也是侵权法非常坚持的一个哲学的基础,侵权法本身就其实记录着人类在追求正义的过程中的一种努力,也是起源于人类对于道德的一种表达,所以侵权法概念中有大量的术语是从道德的角度去表达的,比如过错、过失、救助、正义等反应道德的问题,所以侵权法的道德基础是非常重要的,当然对这个道德基础是一直在探讨的,比如从矫正正义到后来的分配正义都对侵权法有所影响,包括有些学者提到的共同体正义、社会正义,其实这些都已经稳稳坐在侵权法的高堂之上,然后再注视侵权法的发展。所以侵权法的道德观念是一直存在的,我们现在还要考量一下实证主义的这种法律方法训练,我想要说法官对社会的实际需要,这种需求有的时候还是不够关心,文本可能和社会生活有一些冲突,就像我们看到的彭宇案,虽然案件可能背后有一些作为法官知道的一些事实,但是从缩影的角度来说,可能是存在着这种对于社会的这种需求或者对理想社会的一种追求的漠不关心。所以,我觉得司法不能置身于道德或者正义论战之外,还是要真正实践文本和实际司法之间联系,所以现在关于很多的侵权法判决确实考虑到这个问题,考虑到一些道德的问题,比如吃香蕉被噎着这个案件,法院明确拒绝把分享这个行为确认为过错,也就是说,我们社会是不是在侵权法中一定要坚守道德,就是要宣传要表达对社会的一种诉求,怎么来实现人与人之间关系的和谐或者是相互的关爱。所以,侵权法立法以后更要关注的就是随之而来的社会后果,所以我们这里面,我个人认为有时候侵权法的制度后面我们思考的可能不够全面,仅仅从救济的角度,比如他受害了就给他一种救济,这个太单向了,受害者值得同情,但是你这个判决出来,可能在社会中产生什么样的结果,对人们有什么导向,什么引导,这是我们要更加关注一些。这是讲的在道德方面不要在社会中培养一种无赖,我们还是要关注道德。另外我觉得社会生活事实是一个侵权法抽取生命之液的比较秘密的风景,生活世界往往给予侵权法一种真实的内涵。我对于医疗损害有特别关注,医疗损害侵权责任出台之后,感觉有一个问题,医患纠纷这个紧张关系并没有解决和缓解,我觉得这个制度是否有问题,我感觉医生对他医疗伦理,对于医生救死扶伤开始变得淡泊了,他关注的是不能承担责任,一旦承担责任对他们会产生影响,所以说他们往往采用这种保守医疗,所以这个制度的设定,要考量的不仅仅是被害者和受害者之间的问题,你要在一个关系中去思考问题,这个社会需要一个什么样医患关系、医疗体系,仅仅从侵权法的这个角度来思考这个问题,是完全不够的,侵权法这个制度反而可能会加重这个医患关系的对抗性。所以,我们要关注的事实不要把受害人和被害人直接对立起来,有的时候我们要在这个关系中去思考问题,在这个关系中比如说医患关系,比如说亲子关系,比如说我们讲的这个消费者和生产者之间的关系,这些都是我们从社会的这个需求、从社会影响的角度可能会更好一些,比如说最近的惩罚性损害赔偿,知假打假的问题,法院对这个问题的态度特别好,法院说我们不想赔,这是一个以暴制暴的社会,这个确实是从社会事实的角度来思考问题。那么也就是说我们要去解决这个食品安全和医疗安全的问题,但是在其他领域就不能制定这样的一个制度,这个就是我们要去把人与人之间的关系往好的方向引导的一个问题。所以,这是我所关注的侵权法要考虑的几个基础方面的问题。

另外,我得出一个结论,侵权法要关注社会,要承担社会责任,这是我最终得出来的一个结论。过去侵权法主要关注一个权利的保障问题,那么现在我们权利保障不能放弃,但同时也要关注社会的治理,特别是风险治理的问题,风险的治理绝对不能用传统的侵权法去解决了,这个时候可能对于侵权法制度只是一个基础性的低级的制度,同时还要诞生很多援助性的制度,比如美国对于侵权法发展是特别的膨胀,所以美国人写的一本书说侵权法已经侵入到人与人生活的方方面面,人与人之间的关系很紧张,就是抱你们家的孩子是个女孩,我可能就侵权了,因为我是男的,所以人与人之间的距离很远。有学者就认为这是一个无法生活,被法律所围困的社会,我们在思考问题的时候要考虑侵权法是否要真的介入生活那么深,我们还要去思考,我们有一些辅助性制度可以去解决这个问题,侵权法只是一方面,所以在美国现在侵权法仍然是影响面很广,赔偿数额很高,但是有辅助性的制度,比如说有保险,美国保险文化很发达,所以美国的律师很有意思,如果这个案件中侵权行为人没有保险,他不会代理这个案件,他认为没有保险这个目的实现不了,所以他有一个说法就是叫血汗钱和保险的钱。那么,美国也有一个现实,判决大多数时候在侵权法是没有办法执行的,如果你没有保险的话,有保险有时候也没有办法执行,因为有破产法,所以我在看了这些判决后很震惊,因为我以为美国判了那么多钱都是由当事人拿,其实并不是这样,有时候是保险人来承担的,而且保险法制度和侵权法制度结合得特别好。所以我在想我们的侵权法,它必须就是时刻关注这个社会中出现了什么问题,然后去救助,但是它肯定没有办法解决所有的这些不幸事件,我们必须在它的边缘制定相应的制度来辅助他或者来帮助他,这是我觉得一个很重要的问题,因此,我就是从这个角度考虑这么多问题,另外我觉得侵权法是否要在社会生活中加强社会的平等团结,注重人际关系的修复和信赖,或者说是诚信的维护,最终来缓解社会矛盾,来提升人们对它的理解。这是我这些年思考的一个问题。谢谢大家。

孙文桢:

张教授说得很好,民法总则颁布以后,今年10月1日要实施,我们在这个期间讨论研究,对于丰富和完善民法总则确实有一定的价值。同时我觉得我们要是能够做一些前瞻性的研究,可能对将来在2020年编纂民法典分编更有一定的指导意义。下一位有请张金海老师。

张金海(四川大学法学院副教授):

非常荣幸,有机会来参加这个论坛,感谢东道主,感谢王利民老师,我这次提交的会议论文为《论无权代理人责任》。关于这篇论文我先说两点,第一,我提交的这篇论文更多的是制度论的,跟这个会议的基调,也就是跟民法哲学这方面的契合应当说是不具备的,这方面我表示歉意。第二点,这个论文完成是在今年1月初,这篇文章的行文和整个结构安排也没有体现出很多的对民法总则第171第3款的解释,后来稍微做了一个调整,把171条第3款加入进去了,到6月份这篇论文也已经发表出来了,也真心渴望在坐的专家学者,同样有兴趣的话能够给我指点。关于论无权代理人责任,我们之前是在民法通则、在合同法里面都是有粗略的规定,就是在承担责任条件,在责任形式方面都规定简单的一句话。这次民法总则出台之后,第171条第3款相对之前的法律规定来讲是做了一个比较详细规定,但是关于整个制度的解释,以及将来的适用方面也存在有疑惑的地方。文章的内容主要涉及到四个方面。

第一个方面,无权代理人责任怎么定性,这是一个基本问题,我们看一下各种民法的书、论文,概括一下的话,我的论文提到了四种关于无权代理人责任的话题,最简单例子来讲甲乙丙三个人,如果丙以甲代理人的名义跟乙从事法律行为,其实丙是没有代理权的,在表见代理不成立的情况下,将来乙可以要求丙来承担这个责任,这个无权代理责任是什么性质,这是一个定调的问题,我这上面是提到了4种。我们国内还有学者主张是一个特殊的法律责任,法律就是这么规定。可能还有更多的观点。这几种观点中有两种就是在英美法系和大陆法系国家很有代表性、在英国比较有影响力的观点是,无权代理人的责任就是一个合同责任,怎么是一个合同责任呢,这个合同的责任实际讲的是一个从合同,如果丙是以甲的代理人的名义跟乙从事一个法律行为,打算签订的这个合同如果真的有代理权的话,则将来在甲乙会有一个合同,这是一个主合同。而英国的理解是在19世纪中期形成的想法,如果这个丙只要声称自己是代理人,那这样的话丙和乙之间就会有一个从合同,我是有代理权的,乙是相信的,而如果实际上不存在代理权的话,将来丙对乙承担的责任是违反了从合同,这个从合同就是讲我拥有的权利就是代理权,我以代理人的名义出现,如果我实际没有代理权,就要对乙承担一个违约责任,这个合同是一个从合同,这是一个观点。再有一个观点,是德国在19世纪中期产生,由温德夏特(Windscheid)提出来的,他说是一个单方允诺,这个单方允诺讲的是,只要丙说自己是代理人的话,就是向乙允诺我是有代理权的,如果将来发现其实是没有的,那就违法了单方允诺。第三种观点,19世纪后期德国人讲是一个缔约过失责任,这个在我们国家应该是有比较多的支持,无权代理责任应当是缔约过失责任,言下之意就是丙虽然不是给自己签的合同,他是想为了甲的利益与乙签的合同,这样在缔约的时候就要小心点,自己有没有代理权,自己要审查一下,如果没有审查,原本打算订立的甲乙之间的合同没有有效成立,这就等于丙乙在缔约的时候是有过失的,没有审查自己有没有代理权,这是缔约过失,缔约过失赔偿只是信赖利益。这个观点在德国民法典制定的时候,立法者就没有接受,德国民法典只是有一个简单的分析,只是讲如果认为这是一个缔约过失责任的话,将来相对人乙只能找丙要求信赖利益赔偿,所以没有接受,但后来反过来是在意大利,在西班牙这样的国家就无权代理责任是缔约过失责任是接受的。第四种观点,无权代理责任实质应当是一个侵权责任,从侵权责任这个观点来看,在英国、法国这样的国家都有人主张这是一个侵权责任,像法国主要是针对越权行为,无权代理下面的越权行为,在法国主要是针对越权情况下,这是一种侵权责任。在英国有少数学者讲这是一种侵权行为,在英国法上无权代理人如果按侵权责任来理解的话,赔偿只是一个成本,费用赔偿。我个人倾向认为无权代理人责任应该是一个侵权责任,但是我的理解跟刚才提到的英国、法国的具体论述是不一样的,我认为无权代理情况之下,甲乙丙三方当事人,如果是丙没有代理权,被代理人不愿意追认,表见代理的要件就不成立,在这种情况下,丙以甲的名义跟乙之间从事法律行为所签的合同就不能拘束到甲,在这种情况下,从乙的相对人的角度来讲,首先遭受了一个损失,假设在甲乙之间有效成立的合同,乙就会取得利益。再有一种利益来讲的话,从乙丙之间在签订合同的时候,乙会有缔约成本的支出,这是另外一种经济利益,这两种经济利益的话,我们讲在甲没有追认合同的情况下,合同拘束不到甲,然后从丙的角度来讲他是给乙造成损失,这个损失应该是侵权法上的损失。在无权代理的情况之下,乙因为他原本想跟甲签订合同,结果没有有效的成立,这样的话他丧失了一个履行利益,而从丙的角度的话,没有使乙能够获得这个利益,给乙造成了纯粹利益损失。另外一种损失就是乙的缔约成本,如果从法政策来讲应当就是赔偿前一种,就是乙能够通过跟甲的合同获得这种经济利益,这种费用成本可以当做一个赔偿的项目,意外情况下才可以考虑,这是一个定性的问题。

第二个问题关于无权代理人责任的归责原则,第171条第3款关于无权代理人承担责任的条件,没有做一个详细的规定,但是我们做文义解释的话可以推导出来这是一个严格责任。该条款表述很简单,只要是无权代理人不予追认的情况下,相对人都可以要求这个无权代理人承担责任,从文义解释来说,这是一个严格责任,在多数立法例上也是严格责任。但是,我也留意到我们国内有一部分老师对于无权代理的严格责任还是持一个反对态度,认为学理不够充分,认为为什么无权代理责任是一个严格责任,但是我们在回答问题的时候讲多数立法例不是一个严格责任。如果在通常的侵权责任中,如果规定在某种侵权的行为之下,比如在中国是无过错责任是一个法定主义原则,这个法定主义下的无过错责任的话,从侵权法律角度考虑,是获益风险相关性,因为获益风险的相关性会针对某些侵权行为,规定的是无过错责任。从中国来讲规定也是违约责任,违约责任是一个当事人自己以约定的方式所确定的原给付义务转换,从这个角度可以给违约责任严格责任做一个立论。但是,无权代理人责任为什么讲在法律上规定是一个无过错责任是有道理的呢?法官如果认为理由不充分的话,这个严格责任就有问题。这样,我的基本理解是,在三方关系里面,为什么无权代理责任是一种严格责任,基本的考虑,在三方主体之中,尊重甲的自我决定,其实他没有授予代理权,也没有以其他的方式使丙享有代理权,甲的根本利益受到保护,同时他也没有通过自己的行为促成一种有代理权的外观,所以甲不受拘束。除了甲之外在乙丙两个人之间,相对于第三人丙来讲,乙的利益更是保护,这是一个根本的道理,另外就是给无权代理人严格责任确立下来之后,这个无权代理人其实负担并不重,因为代理场合跟其他的缔约场合不太一样,我们讲无权代理人责任的话,如果某人以代理人的名义与他人从事法律行为,他确认一下审查一下自己有没有代理权,这个成本并不高,负担也不是很重。所以,有两个方面的依据,确定下来严格责任的性质之后,接下来还有两个问题。

第三个问题,如果确定下来是严格责任,有没有减免责任适用,在无权代理侵权责任之下,他的责任难道就一直是一个以其他利益为指向的责任吗?从民法通则规定来讲得出来一个简单的规定,但是民法总则条文生效之后,从学理上做一个探讨是否能够通过目的性限缩的方式给无权代理人保留一个减责的机会。怎么减责,如果无权代理人在跟相对人从事法律行为的时候,不知道也不应当知道自己没有代理权的时候,言下之意也就是已经尽了一定限度的审查义务,但这在案件里并不多,多数情况之下,是可以发现自己是否有代理权的,只有少数情况之下,尽到了审查义务,确认自己是有代理权的,即使没有代理权,这种情况下,可以考虑他的责任范围,仅仅以信赖义务为限。究竟在什么情况下自己没有代理权,自己都没有发现哪怕已经尽到义务了,我以前碰到无权代理人责任的时候,究竟是否有可能性,如果讲没有什么可能的话,还是要保留一个减责的机会。是否有这个可能性,自己没有代理权也没有清楚,我们讲至少可能确认下来两种,第一种情况这个代理人原本是有代理权的,在被代理人撤销了基础法律关系之后,导致代理权溯及既往的消灭,然后代理人继续以代理人的身份跟相对人从事法律行为,因为如果基础法律关系被撤销之后溯及既往,被撤销这个事如果代理人不清楚,还能跟相对人以代理人的名义行为的话,可能没有尽快发现。再有一种情况,发生的几率并不是很高,就是无权代理人是通过委托的方式被授予了代理权,而这个代理人是行为能力欠缺的,推导出来就是这样一种情形,如果这个被代理人行为能力是欠缺的,授权行为是有瑕疵的,其实没有导致被授权人有代理权,从内部关系里来讲对被代理人更是应该得到保护。从这种例外情况,无权代理人经过审查还没有发现自己没有代理权的话,也可以导致责任的减低,这是第三个问题。

第四个问题就是关键的问题,就是我们讲无权代理人责任成立以后,到底相对人可以找无权代理人干什么,这是关键的问题。这次民法总则采取了这么一个方法,采取了这么一种立法的选择模式,是一个选择之债的模式,在被代理人不予追认、表见代理不构成的情况之下,相对人可以选择要求代理人履行合同或者赔偿损失,选择之债这是个中国法律原创,这种模式是怎么来的呢?这个模式的历史非常短,是17、18世纪荷兰法的一个产物,然后影响到了德国,但是在当今适用选择之债的国家非常少,荷兰本身就放弃了,以前南非是荷兰的殖民地的时候,南非的民法也选择了选择之债,但是二十世纪初期以后就放弃了,保留这种选择之债模式的国家非常少,可能就是德国、希腊还有我们国家,非常少。是因为选择之债,法理说起来很难让人信服,为什么相对人可以选择要求无权代理人实际履行合同,这是一个关键。根据民法总则发现一个可能性,选择之债相对人加以挑选,如果这个相对人乙要求无权代理人丙履行合同,根据民法总则,法院就应当判决丙要向乙履行合同,但其实我个人认为,选择之债相对人可以要求无权代理人履行合同,这个应该是成立的,这个应当不是一个很合理的设想,我们可以提几点理由,为什么讲相对人可以要求无权代理人履行合同,应当是欠考虑的,在论证的时候法理并不是那么充分。有几点理由,第一个来讲,自始自终,乙在签合同的时候,知道这个丙是代理人,他从来没有设想把丙当作合同当事人要求自己来履行义务,这是最基本的理由。第二点,从个案的情况来讲,尤其是种类之债来讲,无权代理人丙提供履行可能还不如相对人乙自己从其他渠道来获得履行标的,因为丙毕竟不是甲本人,由他来履行可能没这个资质和条件,还不如乙自己去获得履行标的。第三点理由,假如说丙向乙履行成本都已经很高了,然后这个相对人乙一直要求丙履行的话,如果不是达到了极端的程度,不排除这是一个权利滥用,程度严重的就可能是违反诚信了。如果在法律上确定选择之债的话,这个法理是否很充分,可以值得再进一步考虑了。第四个理由,就是如果在刚才提到的少数立法例里面,选择之债的模式不是在一切情况下都可以选择,按选择之债的一般法理,在实际履行和损害赔偿这个二选一里,如果丙不能履行合同,丙想这个合同我不能履行只有甲可以履行,如果出现实际履行不能的话,在这种情况之下,只能以损害赔偿作为履行的方式。什么时候丙不能履行合同呢,根据采纳这种选择之债模式做法,如果所谓的极为个人性的给付,只有甲可以履行,丙是不能履行的,什么是极为个人性的给付?无非是四个方面,第一来讲,这是由于标的所决定的;第二个讲的是技术含量,这种履行偏重甲的个人技术能量,换一个人就不一样了;第三点理由是什么情况,可能这个也没有标的的特殊性,是因为合同义务本身的履行,强调的是债务人和债权人之间有高度信赖关系,具有高度信赖关系的债务也是极为特殊性的;第四个就是如果换一个人履行会导致债务不能实现,也是极为个人性的,但是从这四个标准来分析,大体是清楚的,但是还是有弹性。所以,在选择之债模式下如果丙说这是极为个人性的债务,我不能履行,我只能赔钱,法院要审查到底是不是极为个人性的债务,这是一个评价性的法律概念,在选择之债模式下案件审理带来的更多的不确定性。第四个问题也就是在责任性质问题,我个人认为应当只以损害赔偿作为责任赔偿的形式,并且赔偿的原则上是期待利益,在例外情况下,我刚才讲到的减责的情况,无权代理人从事行为的时候已经经过审查,还没有发现自己没有代理权,在这种情况之下,才应当是一个信赖利益赔偿。以上就涉及到的4个问题:第一个是责任的性质,第二个是采纳的归责原则,第三个要不要确定下来减免责事由,第四个是选择之债是否合适,以什么作为责任形式比较好。谢谢大家!

王利民:

好像是无权代理发生的机率并不高。实践中,代理实施的法律行为很多,但是在司法案件中,无权或者无效代理行为则并不多见。在现实的社会情况下,除了表见代理,无权代理的三种情况,我承认其可能发生的逻辑推导是没有问题的,推导的结论也都是没有问题的,包括基础法律关系被撤销的问题,包括被授权人的行为能力问题。但是,就是我们还没有考虑到市场经济条件下的相关当事人的义务,无论是本人还是代理人或者相对人,在市场经济条件下其通过代理实施法律行为的注意或者诚信义务应该是什么。另外上午马长山老师讲的,互联网条件下会改变我们承担义务的条件,我们是否也可以想象,在现代社会条件下,为了提高市场经济效率而需要加强当事人责任,这样责任可能是不一样的。这样,我们是否可以考虑取消无权代理制度,只设表见代理。我认为,这是可以思考的一个问题,如何加强这三方当事人的注意义务,对所谓可能发生的无权代理情形用其他制度规则或者责任后果来处理,因为无权代理规则的承认与适用毕竟会提高一些交易成本,导致交易行为中的一种市场资源浪费,就像马老师说的,现代社会条件的发展,特别是互联网技术的发展,已经改变了人们的行为条件,排除了传统社会条件下一些行为发生的可能性。所以,它可以改变我们的观念,甚至是我们的制度。这个不是不可以去探讨。

艾尔肯(辽宁师范大学法学院教授):

张教授,我刚才听了你的发言,民法总则也看了一下,你提出的无权代理有四种学说,你选择的是侵权责任说,归责原则是一种严格责任。有人提出侵权责任法有三种责任原则,有人说有四种责任原则,现在比较成熟的归责原则类型是过错责任原则,无过错原则和过错推定责任原则,那么最后你说你倾向于侵权责任的学说,适用严格责任,然后你又说这种损失应该属于纯经济损失,纯经济损失我们知道是财产损失,最后你又提到了这个选择之债的问题,怎么产生的这种情况,如果按照我们侵权责任法的体系,如果我们对分则部分适用的时候,我们一般侵权责任适用的是过错适用原则,我们分则特殊侵权适用的是特殊的归责原则,要么就是过错推定原则,要么是无过错责任原则、严格责任原则,那么你的这个结论就是说适用侵权责任的严格责任。要是这么一来的话,无权代理人的责任就应该适用特殊侵权责任的原则,就不能适用一般的过错责任原则,不能适用一般的过错原则,这一种过错责任适用特殊侵权,就需要特别的规定,但是你最后又把它落到过错责任原则上去,好像选择之债又是纯经济损失。所以说,这一方面,你既然认为是侵权责任、同时适用无过错责任,那么他应该属于特殊侵权责任的类型,应该属于哪一种类型,请你把这个问题讲的更具体详细一些。

张金海:

谢谢艾老师。刚才您提出来了这个问题,我们想如果说给定性一个侵权责任的话,如果说这是一个无过错责任,这样的话,是一个法定主义模式,中国侵权责任法第7条,有一个粗略规定,本身不能作为一个独立的请求权基础.如果说侵权责任法从第4章以下,从关于侵权主体的特殊规定,一直到第11章,无过错都有规定。特殊规定这块,我们讲监护人责任,这是一个复合式的规则,这样,适用《民法总则》第171条第3款,是一个侵权责任又是一个无过错责任。我们都采纳这种法定主义的侵权责任和无过错责任,或者说在侵权责任法92个条文之外,在别的单行法都没有这个,会不会导致这个侵权责任是一个严格责任就不成立呢,这只是一个第171条第3款的解释问题。侵权责任法可以覆盖到所有的侵权情况,除了侵权责任法这种最主要的法律之外还有单行法,包括在民法总则规定以后,从这个探讨来讲,是根据民法总则本身来对条文所做的一个法律解释,没有说这跟2009年之前的更早侵权责任法律有所违反,如果说这是一个无过错的侵权责任的话,那么在侵权责任法里有规定才算。

提问一:

就无权代理的问题,我看到日本民法典5月末刚改,日本也是选择之债,也是可以选择继续履行或者可以损害赔偿,如果仍然保持这个是否有相对的合理性,如果去掉继续履行,会不会是对我们的意思自治有一个限制呢?

张金海:

合理性我刚才已经提到4个理由,最基本的理由是从相对人乙的角度来看,从来没有设想拿丙来履行合同,这个跟意思自治导致的限制,即以损害赔偿作为责任形式反而会限制意思自治,我觉得类似说法不成立的。乙从来没有这么想,在最开始,大陆法系的代理就是直接代理,从一定角度去代理,乙自始自终跟丙作磋商,知道丙是代理人,从来都想是甲来履行合同,没有想过用丙来履行合同,所以这样乙要求丙来履行合同根本上没有正当性的基础,这是最核心的根据。

孙文桢:

首先生活方面我确实非常赞同您对民法总则第171第3款的批判,相对人没有权利或者没有资格要求无权代理人履行合同,(这个)超出他本人的预期了。从您刚才在阐述论文的过程中,您认为这种是把表见代理排除了,狭义无权代理情况下,无权代理人的责任是侵权责任,您到底是怎么看待?

张金海:

我理解甲乙合同没有有效成立,假设甲乙之间合同有效成立,乙通过甲履行合同,然后可以取得利益,那丙本身不是合同当事人,在合同有效成立之下,甲对乙履行,取得的利益,是一般财产利益。

孙文桢:

您认为他无权代理人承担的是侵权责任,那请问侵权责任到底侵了哪个权?

张金海:

《侵权责任法》第2条第2款,列了18种民事权益后,讲的是等人身财产权益,这个应当属于一般财产利益。

孙文桢:

您的意思就是说不能用权利概括了,权利以外的一般财产利益,我接着您的思路。无权代理人,在代本人的时候,不一定都是财产事务,有可能单纯的人格事务,一般的财产利益又在哪里?

张金海:

一般财产利益,我们理解的,它没有在民法规定之中以某一种具体权利方式加以规定,它作为某一种利益并没有单独的(权利)形式,这(就)是一般财产利益。但是您刚才说的这个人格代理我不太清楚,举一个简单例子。

孙文桢:

就是人格方面一般绝大部分都找不到代理人,最初我的观点和你是一样的,代理只是代理财产事务,人格不能代理。生活中有的人匿名比较多,隐私比较多,很多作家就是这样,我的隐私没有什么见不得人的,我就是没钱了,我将隐私给你,你不能交给别人,你可以搞创作,你给我一笔钱。隐私这个人格利益,这种作为交易的标的了,对这种交易关系,可以通过委托代理进行。

孙文桢:

下面,有请东北财经大学法学院石鲁夫副教授发言。

石鲁夫(东北财经大学法学院副教授):

我要发言的题目在论文里面没有,刚才张铁薇教授发言的时候,王利民老师还给解释了半分钟,王利民老师再帮我解释一分钟好不?

王利民:

这是一个特殊情况,原则上不提交论文我们是不安排参加论坛的,也就是不能作为论坛嘉宾的,但是特殊情况我们还是可以发出邀请。我也欢迎石鲁夫副教授能够代表东北财经大学法学院参加本届论坛。

石鲁夫:

所以感谢王利民老师给我这么一个机会和大家进行交流,因为没有提交论文给大家导致了一些理解上的障碍,在此向大家致歉。我今天想说的主题是对民法上纯获利益行为的认知。我对这个问题的思考也是最近,正好上周三我们学院有一个活动,偶然之间提起了这么一个民法纯获利益行为的问题,由此我就产生了一个想法。中午的时候我临时大致写了个提纲,下面我就跟大家交流一下。

首先,这个问题从何而来,《民法总则》第6章第3节民事法律行为效力这一部分中,第145条规定了限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为是有效的。大家再看一下上一条第144条,无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。看到了民法总则144条和145条,让我们想起了(形成)对比的是,在民通意见第6条,规定了无民事行为能力人和限制民事行为能力人接受奖励、赠予、报酬,他人不得以行为人为无行为能力人、限制民事行为能力人为由主张行为无效。但是,我们对比看,民法总则第144条,仅说了无民事行为能力人实施的民事法律行为无效,而并没有对无民事行为能力人实施的一个纯受益的这样一个行为的效力做出规定,在这一块就值得我们思考,问题就可以提出了。我们要思考的是,《民法总则》144条没有规定(无民事行为能力人)纯获利益有效是否意味着只要是无民事行为能力人实施的民事法律行为就一概无效?我们立法者对此避而不谈,依照法律解释的一种原理,仅强调其一,而不涉其他等于否定其他。此外有人还主张新法优于旧法,据此认为,实际上立法者是不认可无民事行为能力人纯获利益这样一种行为的效力。所以,我今天主要就是探讨这样的一个问题,到底对这个问题如何来看。对这个问题的分析,分为这么几个层次:

第一个层次,我们来分析一下,到底什么是我们民法上的纯获利益行为。此外,纯获利益的行为是否仅限于民事法律行为。第一,纯获利益,我的理解是无须支付对价仅获得利益,而无需履行任何的义务或者承受任何的负担。此外,我还认为纯获利益还包括实际上可能是存在对价,但是对方已经履行了相应的义务或承受负担,而限制行为能力人没有履行,现阶段还是一个纯受益行为,这是对于纯受益利益的一个理解。第二,我们说的纯受益利益的行为是否仅限于民事法律行为,我们可以找到相关的论述,就是民通意见第6条列举了三种情况,一种情况是接受赠与,第二种是接受奖励,第三种是接受报酬,这三种被认为是纯获利益的行为。我们就分别以这种类型思维,这三种行为是否仅限于民事法律行为。首先,接受赠与,当然民通意见的表述角度,是从结果的角度来看的,接受赠与,可以推出它的原因,其实只是基于赠与的法律行为而接受的一种赠与,这种赠与合同当然是一种民事法律行为;第二,接受奖励,我们说接受奖励,可能有种情况,一种是民事法律行为,类似于我们说的赠与,但是还有的情况下,接受奖励是受到国家的奖励,抢险救灾,或者见义勇为,或者受到一些行政机关的奖励,这就不是一种私法上的行为,所以它根本不可能是一种民事法律行为;第三种,接受报酬本身,我们认为他是有对价的,但是这个行为人已经履行了相应的义务或者履行了一种负担,在这样一种情况下,再接受报酬,所以我们很难给他称之为民事法律行为。以悬赏广告为例,无或限制民事行为能力人把这个东西捡到了,这个时候他主张这种报酬,我们很难把这种行为认定为民事法律行为。纯获利行为,包括但不限于民事法律行为,这是我想的第一点。第二点是,在以上基础上,民法总则第145条所讲的限制民事行为人实施的纯获利的民事法律行为有效的这样的一个规定,它的适用范围又是什么呢?限制民事行为能力实施的说明什么?限制行为能力人是一个表意人,适用范围表明本条的纯获利益,本条例仅限于限制民事行为能力人作为表意人而非相对人,他作出的诸如接受赠与的民事法律行为。所以,根据民法总则第145条将限制行为能力人纯获利益的法律行为有效,所讲的纯获利的民事法律行为,不是单纯的讲纯获利益的行为,这里我进行解读。而且即使是限制民事行为能力人对该赠与的数额、标的欠缺判断,实际上在我看来,立法者的目的也在此,而且本条也不涉及不具有私法性质的接受奖励和接受报酬的非民事法律行为性质的纯获利的行为,这是我对第145条的解读。我们再看民法总则第144条无民事行为能力人实施的民事法律行为无效的规定,它辐射范围有多大呢,无行为能力欠缺这样的一个制度,它的立法旨意在于保护这种行为能力有欠缺者,而并非是限制,限制只是保护的一种手段,所以法律为了保护免受侵害,一刀切的认为无民事行为能力人所实施的民事行为认定是无效的。在我看来,这关闭了他进入交易关系的大门,这样一个立法的规定,我认为是不正当的。第二点,我们来看一下无民事行为能力人接受赠与这样一个纯获利益民事法律行为的效力为何?我认为是有效的,有这么四点理由:第一点理由,它符合我们民法上对于行为能力欠缺制度的立法的旨意;第二个理由,我认为赠与这种民事法律行为,我们在合同法分则中为有名合同,但是实际上赠与本身是属于从情谊行为过渡而来的,我们可以称之为情谊合同,所以合同法第186条才规定了赠与人有一个任意撤销权,说明这种合同基于情谊的属性,权利义务的法律关系约束较之与其他合同相比实际上是属于比较弱的,所以,这也是我认为应赋予无民事行为能力人纯获利益的法律行为有效的第二个理由;第三个理由,我认为民法总则第16规定了胎儿利益保护,列举了如果是接受继承、接受遗赠,这个时候视为胎儿具有民事权利能力,举重以明轻,就连胎儿受赠与的利益我们都保护,我们为什么不去承认无民事行为能力这一部分人接受遗赠的效力呢?第四个理由是,有人主张说,让这个无民事行为能力人的所有行为由法定代理人代理,规定它有效还是无效没有意义。我认为法定代理人可以代理无民事行为能力进行所有的民事行为,但是他不能涵盖我们说无民事行为能力人所受利益的全部行为,比如,如果这一方面不规定有效而仅仅规定是允许代理,会出现一个什么问题,例如这个孩子,别人要赠与他什么东西,如果是法定代理,他就有一种选择权利,可以代理他为接受赠与的意思表示,同样我也可以不接受,对于无民事行为能力人,我们立法的态度是要保护他的利益而不是限制,接受这个利益只有利益没有害处,所以我认为法定代理制度无法涵盖这所有的方面。我认为,这个无民事行为能力人实施的民事法律行为无效的这种规定,辐射的范围不应当包括我们说这种接受赠与的一种民事法律行为,它应当是有效的。这一方面要讲的第四点,对于限制和无民事行为能力人实施的非民事法律行为的纯获利益的行为,我们应当如何看待?非私法行为的这样一个接受奖励,甚至我们刚才说的这样的一个接受报酬,基于法律对于限制和无民事行为能力制度的立法目的,理所应当予以承认。但是,我个人认为在表述上不应当用“有效”这样一种字眼,因为有效是针对于民事法律行为才谈得上,我个人建议,用这样的表述:他人不得以行为人为无行为能力人或者限制行为能力人为由而否认该利益的归属。

最后,我简单总结一下,经过初步思考,有两点结论:第一个结论,我认为我们民法上的纯获利益,并非单纯的民事法律行为效力的问题,而是对无或者限制民事行为能力人的一种特殊保护制度,在立法上,不应该放在第六章第三节中,而应当放在自然人里面;第二个结论,无论是无还是限制民事行为能力人,纯获利益的行为应受法律保护。

刘云生:

首先我认为这个问题不一定需要在民法总则中规定特别清楚,传统民法中就是一个传统价值观点,我国台湾地区民法规定很清楚。我认为这个问题不一定从特殊保护的层面去看,孩子拿压岁钱,家长不让拿,我这个假设有点问题。第二个问题,我们不能拿西方法学逻辑,压岁钱从西方所有权来解释是很残酷的,压岁钱归谁呀?肯定归小孩,接下来私法上的风险谁承担?谁还钱?别人为什么送前给你?父母敢不把这钱还吗?更严重的是,你说你从小到现在多少压岁钱,让老爹老妈还给你,这么多年压岁钱自己全部给取回去了这种风险是相当大的。公法上更麻烦,小孩不能拒绝,这个就麻烦了,有一个官员他小孩一共接受压岁钱385万元,公法上风险怎么办,还不能拒绝,是送给小孩的。我的观点我们过分照办西方的东西,实际上在传统的我国台湾地区民法上规定很清楚,这一条不要对他作过多的解释,因为这完全是西方的,没有关注中国固有的东西。你刚才讲到的除了赠与还有抽奖,孩子抽奖中了500万,父亲拿来用,这个都是麻烦的。无论是从逻辑上还是从实务上,还是从逻辑理解上,我个人认为可能要考虑三个方面,这个不构成特殊保护,这个是家族的事情,法律没有必要去区分这么多。

孙文桢:

下面有请来自吉林大学法学院张龙博士发言。

张  龙(吉林大学法学院博士研究生):

首先非常感谢王利民老师,感谢大连海事大学,感谢各位前辈、各位老师能给学生提供一次难能可贵的学术机会。投稿的时候本人还是吉林大学民商法的在读博士研究生,现在已经毕业了,现在就职于烟台大学法学院,今天在各位前辈面前,说实话我应该是名副其实的小学生,在中国民法学界面前,之前一直处于敲门阶段,今天也是感谢各位前辈,没有嫌弃我功底浅薄,开了一扇门能够让学生进来,看一下民法学界里到底是什么样子的,感受到这种理论的交锋,由衷的感谢各位前辈各位老师,今天借助于这样一次机会,请教各位前辈、各位老师。请教这样一个问题:我国人格权立法模式的当代选择。关于人格权立法模式的问题在民法典没有正式推动之前,说实话已经如火如荼的开展了,尤其是民法总则的出台,关于人格权立法模式的争论已经不绝于耳。有的老师或者前辈从这个能否独立成篇的角度进行论证,有的从具体的条款设计的角度来进行说明,我这篇文章跟各位老师请教的还是从具体条款如何设置的方式讨论出一个人格权的立法模式,而不是是否能够独立成编。主要有三个小问题,第一个是关于人格权的立法模式,尤其是关于具体条款的具体设计方面,目前学理的争论主要集中在哪?焦点问题体现在哪?第二个就是我国现行人格权立法模式是采用了怎样的立法模式,打算对现行的立法模式做一个解析;第三点,争论的焦点也有了,现行的人格权立法模式也解析完了,将来人格权立法模式的应然选择应该是怎样的。

第一个问题,关于人格权立法模式的争论。学生个人总结,可能搜集的资料有限,目前学界总共有三种不同的意见,一种是法律原则加具体列举的模式,也就是说,现在订立一个法律原则,这个原则可以这么来写,自然人或者法人或者说人,他的人格自由尊严受法律保护,就这样简单的一句话,再下面再详细的列举具体的人格权,自然人享有以下的权利,姓名权、荣誉权等,这样是一种保护模式;第二种观点,我可以说采用一般人格权加具体列举的方式,一般条款可以说自然人具体人格权和一般人格权受法律保护,接下来,再列举具体人格权,法律的一般人格权的概念写到这种模式中来;第三种,为一般条款加具体列举模式,前面只有一个一般条款,一般条款里没有一般人格权的词汇,这个一般条款可以用什么词汇来表达呢,用其他人格利益,这个条款可以这样理解,自然人的人格权和其他人格利益受法律保护,这是类似的一种表达。总共就这三种模式,听起来好像区别不是特别大,似乎就是在咬文嚼字一样,实际上背后表现出来的理论问题不在于文字表达,而在于这些词汇背后所蕴含的真正意义。像第一种模式的法律原则,从一般条款的角度来说,这种规定最起码起到倡导权利的作用,你的人格自由、人格权利受到法律的保护,起到一种宣示性的作用,这是它的最大的优点。但是它的缺点在于,人格权的基本价值背后体现的是不止人格自由或者说人格尊严这两种的,人格独立、人格平等、人格自由、人格尊严这些全部都是人格权利的价值基础,甚至不限于这四种,不同的学者有不同的观点,就我目前了解的至少是有这四种价值基础。如果把这四种价值基础都涵盖在这一法律原则里面情有可原,但实际上不尽全面,所以法律原则具体列举这样的一种保护模式,原本是不太受待见。第二种模式,把一般人格权这样的词汇写入立法里,这种模式一个比较大的优点还是比较容易为人所知,尤其做法学研究的,一般人格权的概念已经用了很多年了,无论是学术界、实务界甚至法官也在谈,实际上就是学界所说的一般人格权,但是就一般人格权的概念本身就存在非常大的争议。把一般人格权写入到立法里最起码会引起诸多法律词汇之间的逻辑混乱,比如一般人格权究竟是不是权利,这就是一个值得去回应的问题,一般人格权如果是权利的话,与具体人格权是什么关系,如果两者是并列关系的话,那么下面的姓名权、生命权、健康权是不是又包含在具体人格权的名下,一般人格权之下又并列哪些权利呢?就没法去解释,逻辑就越来越混乱。第三种立法模式,所谓的一般条款加具体列举,这样一种立法模式是我国之前的立法史上一直采纳的一种立法模式,也是我所赞同的模式,很遗憾的是民法总则的出台,却并没有采纳这样的一种模式,这点还是比较遗憾的。

学理中总结一下这三种模式之后,争论的焦点就是关于具体人格权的保护大家是没有争论的,人格权就采取具体列举的模式,这个没有疑问,但是具体人格权之外的其他人格利益,现在有很多的人格利益没有上升为权利的角度,还没有上升到权利的程度,例如现在经常提到的你侵犯了我的祭奠利益,有的人叫祭奠权,但是不是一个严格法律意义上的祭奠利益,父亲去世了老二把父亲葬了,并没有通知老大,老大不乐意了,老父亲去世了,我连参加吊唁、葬礼的权利都没有,甚至以后去哪祭奠都不知道,老大就把老二告了,认为你侵犯了我的祭奠利益,现实生活中这样的案件非常多。像这种还没有上升为具体人格权的一些人格利益怎么保护呢?这就是学界提出的三个保护模式,要么法律原则保护,要么一般条款保护,要么一般人格权保护。

我接着再阐述第二个大问题,我国现行人格权立法模式对这个利益是如何保护的呢,从最早的民法通则开始,民法通则出台之前,我国人格权的保护,向来都是以具体列举的方式,是没有一般条款的,也是没有其他人格利益、一般人格权这样的一些概念的,都是把具体人格权呈现在各个部门法包括宪法中,比如说宪法里面说公民通信自由、通信秘密受法律保护,公民的人格尊严权、人身自由权受法律保护,这些都是一些具体的人格权,没有其他人格利益条款怎么去保护的问题。直到民法通则出台,民法通则第106条第2款,在中国历史上首次出现能够起到保护人格权作用的一般条款,它用了人身权益这样的概念,人身和财产权益,这样概念就出现了一些笼统的一般条款,把一些其他的人格利益没有上升为具体人格权利的,可以通过解说最起码把它包含进来了,但是鉴于民法通则是一个宏观的立法,不是专门的针对人格权保护的一个法,宏观性不可能对人格权做一个专属性的保护,所以说这个一般条款可以称之为人格权立法保护的一种模式,绝对不是一个专属性的保护模式。而后又到了法释2001第7号,关于侵权精神损害赔偿的司法解释,它通过第1条第一次明确提出了人格权的概念,在此之前都没有人格权的概念,并通过第1条第1款列出了9种具体人格权,而且第2款出现了其他人格利益这样一个概念.其他人格利益可以要求精神损害赔偿,这个其他人格利益就是一般人格权,是还没有物化为具体人格权的一些其他的人格利益。至此,中国出现了一个关于人格权的专属性的保护模式,就是一般条款加具体列举,直到后来2009年侵权责任法又出来了,通过第1条、第2条还是一般条款加具体列举,又延续了这样的一种模式。之后,民法总则的出台,有三次还是四次的征求意见稿,渐渐地偏离到了第一种模式,成了法律原则加具体例举的保护模式,一直到现在民法总则的出台,也是用了法律原则这样一种法律保护的方式,通过第109条规定自然人的人身自由和人格尊严受法律保护,这是一个典型的法律原则,那这样一种立法模式,现在来看已经固化了,将于今年10月1日开始施行。这就存在一个很大的弊端,就是人身自由和人身尊严放到基本立法当中去,这是人格自由和尊严的基本要素,但是基本要素不体现这两种,人格平等、人格独立怎么没有了呢。

这种法律原则的设计是否是妥当的,这就回到第三个问题,就是我国人格权将来的立法模式,个人认为比较恰当的模式,是应该继续沿用固有的一般条款加具体列举的模式,这样的方式初步确定下来后,可能还会涉及到具体条款的设计,那这个一般条款和具体列举分成两部分,一般条款应该怎么设计,具体列举的条款又应该怎么设计。第一个,采用保护性的一般条款,而不是确权性的一般条款,保护性一般条款是指在一般条款里明确了法律保护的权利、条件和违反这种法律义务的后果,这叫保护性的一般条款。像我刚才说的立法模式,本法保护的民事权益包括以下几种,没有规定法律后果,是否明确了法律所保护的权利范围或者说权益范围,没有明确保护的条件,也没有明确违反这种保护条件的法律后果。而所谓的确权的一般条款,就是说本法所确定的民事权利包括以下几种,或者本法保护以下几种权利,或者哪一种权利受到法律保护。为什么说用保护性的一般条款而不用确权性的一般条款,主要原因有以下几个:第一个,关于人格权的重要性,最大的作用在于彰显权利价值和明确权利类型,没有人会否认人格权的重要性,如何去保护是比较重要的,人格权的重要性,法律已经重申了,即便不需要法律去重申,相对于民众而言也不需要去重申,谁不知道人的生命权重要,通过确权性的条款去彰显权利的价值,似乎显得不是那么重要。第二点,相对于民众的认知而言,保护性的一般条款更能起到一种法律指引的发挥,对于民众而言,更关心的不是享有哪些权利,更关注的是哪些权利在什么条件下受到什么样的一些侵害,可以采用什么样的方式来获得什么样的救济,(是这些)需要法律的明确指引,而保护性条款就可以起到这样一些作用。比如因过错侵害某某具体人格权如姓名权的应当承担侵权责任,别人因为过错侵犯我的时候,有相应的法条我觉得相对欣慰,我知道我有什么样的权利了,我是可以要求赔偿的,所以保护性人格条款更适合现在的人格权立法模式,而确权性条款彰显的功能性质似乎并不是那么重要了。另外一点,民法通则和精神损害赔偿司法解释采用的都是一般性的保护条款,因过错侵犯他人的人身、财产权利应当承担侵权责任,但是明确了法律保护的权利类型,明确了法律保护的条件,并且明确了法律后果,而《侵权责任法》采用的是确权性的条款,像我刚才说的本法采用的民事权益包括什么等,没有明确法律后果,法律后果需要结合《侵权责任法》第6条无过错责任,一般条款加具体列举还要加上《侵权责任法》第6条,才能实现人格权的完整的保护。这样一种弊端就显现出来了,通过以上的三个理由保护性一般条款更优于确权性的一般条款。然后第二个小问题,在设计一般条款的时候,回避一般人格权的概念,用其他人格利益这一概念来替换,其他人格利益是我国精神损害赔偿司法解释提出来的,为什么不用一般人格权这个概念呢?一般人格权这个概念源起于德国,不是咱们法律土生土长的名词,是从德国翻译过来的。为什么德国会出现一般人格权呢?在德国民法典出台的时候,受萨维尼思想影响非常严重,人是不能拥有对主体的权利的,主体是不能拥有对自己的权利的,生命权是自己的,人怎么可以拥有对自己的一项权利,按照这样的逻辑德国法是不能规定生命权的。但是德国学界也知道,生命权是非常重要的,法律又不能不保护,但是,只能叫他生命,没有这个权,生命健康自由这些都很重要,主体不能享有对自己的权利,所以就出现这样一个尴尬的现象,把生命自由列了四项后面又接上和其他财产权,把与财产权并列了,没有加上一个权就不认可它是一项权利。但是,它又把其他的绝对权、财产权并列了,德国民法典在出台的时候就非常尴尬,但是还不能叫他权利,所以出现所谓的利益,到后来司法实践中,司法实践中的案例越来越多,不能保护这些具体的人格权利,接二连三的出现,没法保护了,没法解释了,最高法院强行解释出一个一般人格权这个概念,一般人格权在德国的产生的它本身就是一个尴尬的产物。联邦法院也说它并不是一项权利,只是一个框架性的权利,德国一般人格权有个特殊的地方在哪呢,德国的一般人格权是可以基于法人的,可以通过一般人格权的概念来解释法人的人格权的保护。咱们国家法人保护有名称权、名誉权和荣誉权这三项,通过一般人格权来解释,按照法律拟制的手段,法人是可以通过自然人拟制的自然人享有的跟人格权相关的本质性的权利。比如,德国的一般人格权可以基于法人,咱们国家的其他人格利益是不能基于法人的,咱们国家认为法人只有具体人格权,就是名称、荣誉和名誉,不可能有其他的人格权,法人的人格权在我国向来是以具体人格权来规定的,所以说应该有其他人格利益的概念来写进一般条款,而不是一般人格权或者其他法律原则。

最后总结一下就是,我国的人格权立法模式应当选择一般条款加具体列举,一般条款应当是保护性条款而不是确权性一般条款,而一般条款中关于其他人格利益的保护,还是应该用其他人格利益来概括,而不应该用一般人格权或者说人格尊严、平等或者说人格权要素或者说人格权价值基础这样词汇来表达。

靳晓婷(中国法制出版社编辑):

各位老师、同学,大家好,以我的身份在今天这个场合发言有一种抛砖引玉的感觉,尤其在教授、博士、同学面前我觉得挺班门弄斧的。我读研的时候主要学习的是比较法,在中国政法大学,接触德国民法典比较多一点,有一些老师会给我们上一些德国民法典的课,就是民法总则,包括一些具体的合同法或者侵权法的中德对比,就今天刚刚几位老师在发言,我发现很多老师在论述民法相关问题都会提到的德国民法典是怎么规定的,德国学者的观点是什么。德国民法典的地位是公认的,尤其是我们讨论国外制度的时候,始终围绕德国民法典的规定。跟(我国)民法总则通过包括制定民法典经历了很坎坷的过程一样,德国民法典的通过也并不是非常的顺利,比如说萨维尼就特别反对德国制定民法典,因为他觉得德国的法律环境、社会环境还不足以制定出一部法典。当时胡果又觉得德国必须制定一个民法典,不然体现不出国家法律发展的水平。德国民法典从最初提起到起草、制定经历了大概半个多世纪的时间,但是从1900年实施到现在都已经过去这么长时间了,它的地位也没有被动摇,这是有很多东西值得我们学习的。既然今天下午的主题是民法总则,在我上学的时候老师讲解德国民法典的时候比较多,我的一个很切身的感受是德国人的逻辑和严密性真的挺可怕,尤其我本身学习过德语,所以老师有时候会直接给我们看原文,看德国民法典原文的时候如果没有提前老师用汉语给我们介绍一下怎么规定的,真的看不懂,甚至你找这个句子的核心都要找半天,所以德国民法典虽然很经典,但是越来越被大家诟病,它的语言真的太晦涩了。不过我觉得他们既然有这样一种特点,但是到现在还有这样一个地位,跟他们的传统或者国情是相关的。比如说同意这个词,我们看原文的时候,他们的同意有三个词,就是事前同意、事后同意和不分事前和事后的同意,其实是三个词,但是看我们中国的学者很多在分析的时候没有这么详细的去区分这三个词语的区别。我举这个例子,就是想说德国人在制定法典的时候很严密,另外我觉得国内很多在介绍德国民法典的时候可能看得不够详细或者因为语言的关系不够精准,因为很多老师可能看的是英译版的资料,没有看到德语的原文,在翻译的过程中会产生偏差,就是我们看中国的一些论文和文章介绍的时候,其实他的意思不能说是不一样,但是也并不是完全一致,这也是我上学的过程中和工作时候看老师的书过程中发现的一个小问题。

接下来就是说,我们在制定自己的民法总则也好、民法典也好,应该采取一种什么样的风格,或者怎么样(才能)有我们中国特色社会主义法治体系下的一个民法典。我们对于德国法律的学习其实历史很悠久,从清末修宪到现在一直都有,其实我们在学的同时,一直都说要有我们自己的特色,不能照搬西方。那么,我觉得就是有一个问题,西方的法律制度有他们自己的一些特色,比如说他们有很悠久的罗马法的基础,其实德国民法典的基础是(罗马法的)《学说汇纂》,(先前的)法国民法典也是。但是罗马法大家都知道是一项2000多年前的制度了,在漫长的中世纪,教会统治的时期,很多烙印也是刻在他们的法律观念里的,但是我们并没有像他们的历史发展,我们2000多年的封建专制制度是一种很长时间的一种儒家思想的统治,都是人治、礼治,不是法治。所以觉得在我们民法典的制定过程中是否应该找到我们自己的一些价值,我们自己的一些精神,就是有自己要维护的一种价值观。比如德国民法典确认的诚实信用原则,禁止违反公序良俗,当然这些也是被我们肯定的。所以想说,他们有他们要维护的一种体系,但是我们也有我们自己的跟他们有很大不同的东西,比如说,上午论坛探讨时,提到的文本与现实错位的问题。很多时候,不是我们法律制度制定出来了人们就能接受或者说人民就能理解,因为我觉得法典的制定肯定是一种抽象、一种提炼,但是也不能脱离现实,就像我刚学习法律专业的时候就听到一句谚语,就是法律如果不被信仰,那就是一纸空文。但实践中包括我也参加过一些法律援助和普法的工作,发现其实法律在我们国家很多时候是不被信仰的,或者说是人们并不相信法官,不相信判决的公正性,即使判决是公正的但是他觉得自己的利益没有得到完全的保护,就认为判决是不公正的,很多时候跟一些人是说不通的。他就是觉得我诉请10万,但是法院只判了5万,他就觉得不公正,但其实这是个公正的判决,可在他看来就是不公正的。这不仅仅是民法总则也好,民法典编纂过程也好,是法律制定和实施过程中没有办法回避的问题,因此应该是想办法解决的。

自由提问及发言环节

孙文桢:

自由发言。

王建平:

张龙坐在我旁边,我就直接问他吧,你觉得在民法典编纂过程中在选择人身权立法的时候,这究竟是什么样子的文化。

张  龙:

我写这篇文章的时候构思了很长的时间,王老师提出的这个问题我个人看来是一个非常深刻的价值思考问题。王老师考虑的是的文化底蕴,来设置具体的条款。我关于这个问题的回答,第一个,是在人格权立法考虑这个选择的时候,首先要明确一个问题,我们这次立法,不是为了宣示什么,而是为了起到保护权利的真正作用;第二是,要牵扯到民法典实施后与其他部分法法律关系的问题,像先前出台的侵权法,目前还在适用,民法总则一出台可能就不一样了,侵权责任法适用会产生竞和,部分规则和侵权责任法适用出现矛盾了,比如具体人格权的列举范围是不一样的,所以这个法律适用上的矛盾,是在民法总则出来的时候,是一定要考虑的;第三个,这里面的文化基础或者文化底蕴的考量主要就是一个人文关怀的一种彰显,立法模式的设计,表现对人文关怀的重视,例如民众内心的呼声是怎么样的,我的何种权利在何种条件下受到何种侵犯,我可以通过何种方式获得何种救济,而不是简单的告诉我有何种权利就可以了。例如,消费者权益保护法有知情权,我想问商品的主要成分或者怎么样,就不告诉你,你有什么办法,这种权利的彰显,没有责任配置的时候,就会导致一个权利设置的空虚,缺乏责任承担,这个权利义务就会变成一纸空文了,这种人文关怀是不到位的。这种确权性立法条款所以说有弊端可能就在这里,人格权的重要性,无需通过这种方式来强调。

张金海:

都有一个具体人格权所涵盖的保护的问题,有两种方式,正面规定,起什么名字的话不重要。我们可以不用这个说话,可以用一般财产利益,但是你倾向于用“等”的方式,就是不正面起名字,侵害了具体利益之后,作为然后这种“等”的人格利益,这就有问题了,判决书没法写了,怎么能写侵害了某某的“其他人格利益权”?

王利民:

对此,我有一个观点:不在于叫一般人格权还是人格利益,其前提是,你如何看待和理解权利和利益这两个范畴及其它们之间的关系。法学或者民法学概念中,也常用权利、利益、权益、法益等概念,它们的本质什么?它的区别与关系是什么?特别是权利与利益之间的关系,两个概念是否是可以互相替用的一个意义或者层面的概念?我们法学界创造了许多概念,概念就是概括和抽象的,如果不厘清或者不能厘清它们之间的关系,就造成理论上的混乱,这对学术发展没有什么好处。多年来,我们民法学界主要跟着立法走,总体不太注重基础理论研究,导致出现和存在很多基础理论包括基本范畴不清晰的问题。因此,我这里想说的一个观点是,我们一定要理解我们所说的权利和利益,它们到底是什么?它们到底是什么关系?它们是否可以在同一个意义或者层面上使用?

那种权利和利益概念不分的表述,我都不赞同。权利和利益是什么?它们在法学或者法律中是内含或者意义完全不同的两个范畴。民法用权利的形式(规范)调整一定的人身与财产关系,就是调整一定的人身与财产利益,利益才是民法的真正调整对象,民法就是一定人身与财产利益或者概括称之为民事利益的调整与分配法。这种调整与分配与其他形式的最大不同或者根本区别就是通过权利的形式,即民法的自由与意思自治。利益就是人的客观的或者自然的需求,它是必然、现实和不可缺少的条件,具有必然和必要的满足性。民法调整人的人身与财产利益就是这样的。所以,利益是权利的目的,是人的客观第一需求,权利是利益实现的一种(自由)方式,是人的第二需求。人的利益可以通过各种方式实现,包括占有的事实方式、家庭的习惯法方式和国家的行政法方式,当然也包括我们民法的以人格为条件的自由或者权利的方式,甚至那些违法的和破坏秩序的偷盗和抢劫等方式,也都能够实现人的利益,只是哪种方式是正当的有效的或者是合法与合序并受到保护的,或者说,在正当或者合法的方式中,以哪个方式为主能够实现得更好,能够更符合人的本质。这种实现方式也从来不是单一的,也不可能是单一的,其中任何一种方式都需要其他方式的补充。

所以,我不赞同法律或者法学上“其他利益”或者“法益”这一把利益与权利这两个范畴不分的说法。什么叫受法律保护的“其他利益”或者“法益”?既然受这种利益受法律保护了,那就是这种利益被上升到了以权利实现的形式,这种利益就具有了权利的外衣。什么还没有上升为权利但是受到法律保护的利益,这种说法是错乱的、不成立的,是没有建立于利益与权利的关系及其本质不同的认识基础。总之,权利与利益既是不同的范畴,也是不同的对象,利益是客观的,是人的自然存在,是人的社会发现;权利是主观的,是人的意识形态,是人的社会发明,权利服务于利益实现的需要,是利益实现的方式与手段,是为了利益保护与实现的一种社会秩序性认识与发明。人类因为利益实现的需要认识并创造了权利范畴,只要是上升为法律(权利)保护的利益,就是具有了权利的形式,这已经被权利化了,或者权利对象化了,只是这种利益的法律保护(形式)它叫什么权利,还可能没有被概括和总结出来,还没有一个(正式的)名,因此,我们可以说它是一种“无名权利”,就像无名合同一样。也就是说,我们应当把这个问题简单化、明晰化,不要搞得那么复杂、那么抽象,结果在理论上似是而非,这不是理论的进步,而是理论的退化,最终也无助于我们对权利与利益这个不同范畴的本质及其关系的认识与揭示,从而也就无助于我们认识权利或者法律现象存在的目的与根据及其社会的规律与规定性。

张金海:

刚才王老师提的非常好。德国民法典241条第2款,就是权利和利益的分化。至于这个法典里面写的利益,应当是已经上升到受法益保护,已经是正面的承认,它已经是做一个筛选的,我理解的就是受保护程度的差异。例如隐私到底是权利还是利益,在细节上可能会产生冲突。然后刚才张龙博士说其他利益,将来写判决书不好写,法官在写判决书时一定会根据个案涉及到人格利益的内容,得写一个名字。要不就写侵害了其他人格利益,司法讲侵害了其他利益可能会存在障碍。

王利民:

利益具有客观性,也就具有实现的规律性及其规范或者秩序的规定性。如果法律或者权利不是终极的,那么我们就必须寻求它的本源与根据。我认为,这个本源和根据就是人和人的利益的规定性。人的利益需求及其实现的规律性或者规定性,就是法或者权利的规定性。这里有两个规定性,第一是人的利益需求的规定性,第二是人的利益实现的规定性。利益需求,这是客观的,但是怎么实现,则不仅具有客观性,而且具有社会性,不是想怎么实现就能够怎么实现,这就是法律或者权利现象作为社会现象的复杂性,但是这个复杂性是被人的客观性所规定的,所以是被限定的,是有规律可寻的,不是想怎么样就可以怎么样。这样,法律就在人和人的利益需求及其实现的规定性上找到了共性、一般性和普遍性。所以,这个规律性和规定性,就是我们制定立法的根据,就是立法的规律性和规定性。我认为,根据利益的这两个规定性,如果我们把握了利益的这两个规定性,即使我们不去实证,而仅凭一般的逻辑与推理,就可以基本判断出权利或者法律应当是如何的。

张铁薇:

公、私法问题,宪法(公法)是父亲,民法(私法)是母亲。我就觉得现在民法典制定的过程中,都有一个问题,就是公法与民法融合的问题。有时看待民法的问题时要用公法的视角,再比如说民间借贷的问题,其中有金融监管的问题,宏观调控问题,还有一个公法如何看待民法的问题。在公私法越来越融合的情况下,我们在民法典中如何把这些已经深入到私法中的公法因素,得到体系化运行。这个王建平老师也讲到了,看待私法必须有个公法视角,有的时候在看待公法的时候要以私法的视角,比如大规模的损害、恐怖袭击,比如私法有赔偿救济。在民法如何把这些公法的因素纳入到考量之中,通过什么样的技术纳入,应当考虑这个问题,

王建平:

于欢案,它本身的前提不是人身问题而是财产方面的纠纷引发的。这个案子发生本身好像按照侵权相互交换,它把人身利益作为一个可交换的东西,它的表现形式就是我伤害你,就好像有很多人用生命担保,刑法上把你当成绑票以后勒索赎金,其实是一个道理。这个时候我们就觉得在立法的时候设定不可交易的利益,立法的很多东西可以设定,立法模式不管你是采用一种什么样的,但最终设计的制度是规范。你知道,在丰富的现实生活中,刑法规定不准杀人,他想杀就杀了,他想杀是不是一个“意思表示”,是不是一个“法律行为”,我们中国人后来就搞了一个民事法律行为,所以我就觉得在人身利益,尤其是交易性层面必须做出选择。我们留意这一个民法总则,它有4条人身权的规定,这4条就涉及到多少人的权利。我刚才觉得还是没有完全说清楚,这种选择,和其他的法律是有衔接的关系,比如说侵权责任法,就涉及到亲属利益、涉及到其他法律,这种权利还是第一句话,我觉得这种模式选择以后,有一个立法宗旨的东西。我们特别强调民法总则的第1条,社会主义核心价值观,在所有的中国立法当中第一次把价值观放到了公民层面,就是说具体那8个字:爱国、敬业、诚信、友善纳入民法中来了。民法讲一个友善的概念,讲一个诚信的东西。我觉得这种立法模式现在看起来有一个非常重要细节,民法通则不废除,那么好了,某些具体的在民法通则里面相对规定比较好的,比如说姓名权,人家绝对不是在总则里打个包而已,实际上作了比较具体、可操作的规定。最高法院也有相关司法解释的,那么这些规则结合起来就比较完整。你也可以继续说说究竟什么样的选择可以做得更好。

孙文桢:

如何处理私法当中的公法因素。假设我欺诈了,签订了合同,犯罪了,公归公,私归私,该行政处罚就处罚,该怎么处理就怎么处理。从私法方面,私法权利给你了,你申请撤销了,法院也给你撤了,合同无效,你也可以不申请撤销。违反公序良俗基本上是那些严重违法行为,所以违反公序良俗的就基本是违背公法的强制性规定,效力性强制性规定以及公序良俗解决的就是公、私问题,各归各。不能因为犯罪了合同就无效,该有效的就应当有效,该撤销就撤销。这是我的看法

张淞纶(南京师范大学法学院副教授):

这里面存在很尖锐的矛盾,很多犯罪不是非常严重的自然犯罪,所以说他的罪行也不是那么强,这类问题恐怕在立法上也是难以说清楚的,可能还是存在修法的问题,因为那个合同法第52条只要胁迫、欺诈,侵犯国家、第三人利益的就是无效,这个问题就很麻烦。我就接着您的话说这么一些。

孙文桢:

比如说王泽鉴老师经常举的例子,一幅画或者一个古瓶,有的古瓶很值钱,可能价值十万、几十万,据我的记忆,这些民法著作几乎没有说这种案例无效,可撤销还是可撤销,该生效还是生效。

艾尔肯:

孙老师,我说几句,其实,我们现在就是要面对这两个问题,一个就是我们立法当中民法分则的立法,近两三年要出来,民法当中争论最大的问题,就是张龙博士所讲的人格权法是否立和怎么立。现在包括立法机关和学者,都在争论的问题,我特别赞同王建平的建议,我们不要再争论了,这个有比没有好,这是一个问题。讲到具体的一般人格权的问题,刚才我同意王老师的观点,除了我们有具体人格权的,没有规定的用一般人格权利的规则解决。我们现在面对的一个问题,我们的这个206条的民法总则已经出来了,我们有很多看法,我们学者要做的就是要解释,我们在司法当中怎么去使用,按照我们的意图,在社会生活中,发挥更大的作用。另一方面,我们要解释现行的民法总则,怎么让它正确的适用。

赵鹿军(大连海事大学法学院教授):

民法总则第184条规定,因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。这条大家也都注意到了,很高兴我们在民事当中对于救助方面终于有了规定。这个救助是一个制度,自愿实施紧急救助的行为造成受助人损害,那么究竟是人身受到损害还是财产受到损害,这一条规定我觉得不是特别的明确,因为我们作为一个普通人来想的话,就是只救人,如果不准备扩大到财产的话,就应该只是造成了受助人的人身损害,这样的话就可以去承担了。如果说我为了去救助,不仅损害人身,还造成了对财产的损害,那么这个财产损害是不是也不承担?举个例子,海上救助分为对人的救助和对物的救助,一般来说是有报酬的,那么陆上的救助讲究不讲究有这种报酬?我觉得我们的民法制度中缺“钢”,缺了“钢”它就不是法律,因为它这个惩罚性特别低,前面谈总则的时候说到诚信友善,他不诚信了,你怎么收拾他,有没有规定?我在这里天天卖肉,每次少给半两,后来有人来找我,我还给你,不找我的话,怎么着,有没有处罚呢?一个人办了保险,东西被偷了,他怕不赔偿,他就把门砸坏了,做了一个假现场,但是保险公司一分钱不赔,因为啥?因为你丧失诚信。我就觉得我们的法律当中加“钢”的特别少。想说的太多,但是时间不够,就先说这么多。

总结发言环节

孙文桢:

下面,请黑龙江大学法学院霍羽艳教授、辽宁大学法学院李岩教授分别作本场主题研讨的总结发言:

霍羽艳(黑龙江大学法学院教授):

今天下午就好像是王利民老师上课的节奏,我经历了一个特别强大的头脑风暴的洗礼。我想向同仁们表达一下我所学习到的知识,我可以从两个方面来表达,第一个方面,制度设计需要方向指引。张铁薇老师研究的是宏大的侵权责任法的哲学基础。我跟张铁薇老师是好朋友,我们都是研究部门制度法学的,后面她转向了法哲学研究,我就跟她说,自从她研究了法哲学之后,那种琐碎的、日常的、熟识的民法条文和制度设计的都展现出了高大上的气质,像自尊、正义、人性、社会责任、担当等等。我说她善于把那种琐碎、熟识的变成高大上的东西。我们两个一结合就发现了一个问题,制度的背后是有东西的,制度的设计是要有方向和指引的,任何制度的设计、操作和实施都是以很多东西作导引的。

第二个方面,我想说的是我深深的感悟,制度创新需要内在逻辑的统一性。李国强教授表达的是成年监护的问题,他给我们讲的问题突破了我们的传统思维,行为能力的欠缺和监护制度是一体化的,监护制度是监督和保护,有需要的时候就需要这个制度,而在行为能力渐渐丧失的过程中,行为能力制度和成年监护制度实际上没有直接的逻辑推理,在这样的制度设计中,我们的成年监护制度虽然有创新,但是由于这个问题的存在,导致了内在逻辑的不和谐。在张金海副教授谈到的无权代理的问题中,我的感悟是两大法系代理制度存在概念、内涵、价值的差别,英美法系关注代理人和被代理人的内在关系,而我们国家关注代理人和相对人之间的关系,对相对人的保护过度,导致我们存在选择权的问题,因为我们国家的合同法第402条和403条明显借鉴了英美法的制度,它强调的是在相对人不知道代理关系存在的情形下,他是有选择权的。张金海老师表达的代理人不知或者不应知他有代理权的一种情况,在基础的代理权被撤销之后,溯及既往地变成无权代理了,我的疑问就是它还有没有溯及力,如果是一个继续性行为,是否就是溯及既往地没有代理权了。关于石鲁夫副教授谈到的民法上的纯获利益的认知问题对我启发很大,民法总则颁布之后,我们一直存疑的问题就是它跟民通意见之间的关系。我们是不是可以直接推论无行为能力人实施的纯获利益的行为就是有效的?我们今天下午讨论的,给我最大的一个认知就是它并非是一个效力问题,而是一个权利归属的问题,也是一个应不应该受到法律保护的问题,我听完这个问题,对这个疑问已经是茅塞顿开。张龙博士谈到了人格权立法的问题,我们一般是从公共利益的角度来思考这个问题的,因为我们都在讲民法课,我们都讲民法相关内容,人格权独立成编的相关理论基础和价值判断都忽略不计的话,从功利性的角度来讲,可以看它是否有内容可以讲讲?有没有内容可操作?有没有内容可分析?有没有内容可以使学生获得?从这个角度来说,我不认为独立成编是很重要的,但是张龙博士所强调的一般条款加具体设计的现状维持我认为是特别可行的做法。在整个讲述的过程中,我认为,靳晓婷的提醒更让我们心怀感激,她从对德国法的研究理解和做编辑的实务角度提醒了我们在对外文资料的引用过程中要注重对内涵的理解和对歧义发生问题的思考,同时她也提醒我们每部法的自身价值成长是非常重要的,否则不被信仰的法律如何实现它的目标就是我们的困境。谢谢大家!

李  岩(辽宁大学法学院教授):

我就说一下我在听的过程中的一些疑惑。这几位演讲人主要从两个方面谈了自己的看法,我们现在民法总则确实确立下来了,但是有些条文是能看不能用,把能看的条文变成能用的条文,我们需要做这样一种制度性的完善。张铁薇老师所做的是对理论基础的一种探讨,在李国强老师的论文里,我可能是自身理解不到位,直接给予成年监护,不确认他是否有行为能力,对具体的司法实践有什么样的影响,是否只是我们要给它(民法总则)这样一种改变?另外一方面,张铁薇老师在法哲学方面做了很多研究,因为以前一直看张老师的论文,现在见到了本人,我收获很大。张老师提到了从陌生人社会到熟人社会的这样一种改变,这导致了侵权法的成本变得昂贵,但是我想谈到的是,是侵权法的成本昂贵?还是诉讼的成本昂贵?我们合同法是不是也存在这样一个问题?还是说从民事诉讼的角度来看,侵权诉讼有这样的一种独特性?可能我们还是需要一些制度的改变?还有就是那个吃香蕉噎死人的案子,从对过错的理解来说这个案子就应当这么判,可能和道德不道德没有什么关系。我认为之前的判决被社会舆论所绑架了,加入了所谓的一种“道德”因素,这是我对于这个案子的理解。张金海老师对于无权代理人的责任进行了讨论,从德国通说的角度来看它并不是一种侵权责任,而是一种法定担保,相比无过错责任有它自身的优势,我们为什么要认定为无过错责任呢?它是危险,存在较大的风险?还是在举证上存在困难?从信息获取的角度来说,无权代理人确实比第三人容易获取自身是否有代理权的信息,那么这样就能够被认定适用为无过错责任么?还是像德国一样把它当成法定的担保责任比较好?定性上是否是一种侵权责任还需要再考虑一下。张龙博士研究的是一般人格权,一般人格权的概念在德国其实是宽泛的人格权概念,我们国家在引进的时候发生了概念的漂移,我们在用的时候就认为它是具体人格权之外的其他应当被保护的人格利益,所以在进行论述的时候我们是不是需要把语境再梳理一下?德国的保护方法是以客体导向为主,行为导向为辅的,是不是意味着我们在列举的时候要把人格独立、人格平等也放进去?即使放进去了是不是也能起到客体导向的作用?我认为是不能的。虽然我们在立法上没有一般人格权,但是在我们最高院的民事案由上,无论是2008年还是之后,都有被称为一般人格权的纠纷,从这个角度来看一般人格权的案例是很多的,如果像张龙博士这样表述成其他人格利益,那么在诉讼上确实还是存在很多问题的。还有一个问题,不论从保护性一般条款,还是确认性一般条款来看,我不认为二者存在区别,民法条款它能不能是一种行为规范,起到怎样一种指引的作用?其实很多学者认为民法规范更应该是行为规范,而能不能起到指引作用,我觉得未必。以上是我的一些看法,今天的研讨确实给我们搞研究的人提出了一些值得注意的地方,我们应当虚心受教。谢谢大家!

孙文桢:

今天下午的主题研讨到此结束,谢谢各位老师和同学的参与!

 

 

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

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编辑:韩璐

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