王利明:准合同与债法总则的设立
2018年4月8日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      在我国《民法总则》立法完成之后,中国民法典合同编的编纂进入到实质性阶段。其中一大难题是,是否应当设置独立的债法总则编。《民法总则》虽然规定了不当得利和无因管理之债,但过于简略,无法满足社会生活和司法实践的需要。笔者曾经建议,中国民法典分则体例中应设置独立的债法总则编,但目前已经确定的民法典编纂思路并未采纳这一建议。[1]在不设置债法总则的前提下,这些债的具体规则应在何处规定,引发了学界讨论。笔者认为,在此背景下,可以考虑借鉴比较法的经验,在合同编设置“准合同”一章,集中规定不当得利、无因管理、悬赏广告等内容。本文拟就准合同与债法总则的设置问题谈一点粗浅的看法。
一、合同编引入准合同概念具有比较法的经验可循

准合同制度肇始于罗马法,这一概念最初被称为“类合同(quasi ex contractu)”,意思是“与合同很类似”,后来逐步演化为“准合同(quasi-contracts)”。据考察,盖尤斯最早使用了这一概念,并用该概念指称合同和侵权之外、与合同相类似的法律事实,包括无因管理、非债清偿、监护和遗赠。[2]盖尤斯这一分类为泰奥菲尔(Theophile)所接受,但他使用的仍然是“类合同”。[3]在盖尤斯之后,莫德斯丁(Modestinus)也尝试用类合同概念概括相关的债务关系。[4]当然,后世也有学者认为,盖尤斯对债的分类,只是表明除了合同和侵权外,还有一些难以进行分类的债的关系,这实际上也是罗马法所遗留的一个问题。[5]查士丁尼的《法学阶梯》进一步发展了准合同理论,他将债务分为以下四种,即合同、类合同、侵权、类侵权(ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio),类合同包括了不当得利、无因管理及其他类合同。[6]这里的“其他类合同”,主要包括监护人与被监护人之间的权利义务关系、共同所有权之间的权利义务关系以及继承人与受遗赠人之间的权利义务关系。[7]
      准合同概念在中世纪罗马法复兴之后为注释法学家所高度关注,前述《法学阶梯》中的类合同后被注释法学派(the Gloss)用作“ex quasi contractu”,最终产生了“准合同”这一概念。注释法学派一般都对债采取四分法,即合同、侵权、准合同、准侵权,用于涵盖几乎所有类型的债的关系。[8]据学者考证,德国法学家海内修斯(Heineccius)在其1718年的《罗马法导论》著作中就详细地讨论了“准合同”概念;随后,法国著名法学家波蒂埃在其《债法研究》一书中对准合同作出了系统阐述。[9]由此,这一概念被传播开来。譬如,法国法学家布尔琼(Bourjon)在其1770年出版的《法国普通法》一书中就借鉴了这一术语。
      罗马法上的准合同概念对许多国家产生了深远影响。《法国民法典》未规定债法总则,因而规定了准合同,其中包括无因管理、不当得利与非债清偿三种形式。[10]各种准合同的共同点在于对因人的行为导致法律关系的失衡作出矫正。之所以将上述债的关系称为“准”合同,是因为在这些债的关系中,行为人的行为是出于自愿,如无因管理就被视为是“纯粹的自愿行为”。[11]当然,准合同不同于合同,不存在双方当事人的合意。在法国法中,虽然没有规定不当得利的一般规则,但不当得利属于法定之债(即波蒂埃所言的“源于法律规定的债务”),与约定之债相对应,[12]也属于准合同的范畴。2016年法国对其合同法进行了大幅修订,修订后的民法典仍然保留了准合同这一概念。[13]修订后的《法国民法典》1300条是关于“其他债之渊源”的规定:“准合同是完全自愿的行为,由此使不当获得利益的人负担义务,或有时使行为人对他人负有义务。本节所称的准合同包括无因管理、非债清偿和不当得利。”有观点认为,该条在准合同的类型上保持了开放性,从而给法院在未来以判例的形式创设新的准合同类型(譬如单方承诺)预留了空间。[14]法国法的此种模式对其他国家和地区也产生了影响,例如,《路易斯安娜民法典》以及其他受《法国民法典》影响的一些国家和地区的立法也采纳了准合同的概念。[15]
     《德国民法典》设置了独立的债法总则编,因而排斥了准合同的概念。该法典规定了合同、侵权、不当得利、无因管理等债务关系类型,并将其作为独立的债的发生原因,分别规定各自独立的规则予以调整。[16]就不当得利而言,德国法从来都没有将其视为准合同,而是以隐含的同意为依据的请求权,[17]其在性质上属于独立的债的发生原因。1954年,德国学者科莫雷尔(von Caemmerer)以威尔伯格(Wilburg)理论为基础,将《德国民法典》第812条所规定的不当得利分为四种类型,即给付型不当得利、权益侵害型不当得利、支出费用型不当得利和清偿债务型不当得利,在此基础上建立了不当得利类型化理论,并形成了德国现代不当得利法。[18]就无因管理而言,德国学者曾将无因管理视为一种准合同,[19]但《德国民法典》并没有将无因管理规定为准合同,而是将其与不当得利等债的发生原因相并列,作为独立的债的发生原因进行规定,此种立法例对以后大陆法系国家的立法产生了重大影响。但凡设置独立债法总则编的立法例,基本都没有采纳准合同的概念。
      英美法并没有在立法上采纳债法的概念,一直采纳准合同的概念[20]这一概念实际上是从罗马法中提炼而来。[21]学理上一般认为,债务可以被分为三种类型,即侵权(Delictual)、合同(Contractual)以及准合同(Quasi-contractual)。[22]1609年,在“沃布克诉格里芬案”[23]中,法院认为,当事人之间存在默示的保管义务,在合同无效的情况下,保管人有权根据准合同获得报酬。1760年,曼斯菲尔德法官在审理“摩西诉麦克佛兰案”时宣称,“原告行使该请求权,其情形好比有一合同存在,即罗马法上所谓之准合同。”[24]自此案之后,英国法通过“准合同”概念解释不当得利请求权。自此之后,准合同所涵盖的债的关系范围逐渐扩大,既可能源于法律规定,也可能产生于习惯,还可能产生于公权力机关。[25]法官在处理纠纷时常常遇到一些既不能归于合同、也不属于侵权的案件,准合同得以取得类型化上的意义。[26]准合同所涵盖的债务类型多种多样,彼此之间的相似性并不大,其中一些准合同债务与合同债务较为相似,还有一些准合同债务与侵权债务十分相似,这些准合同债务甚至有着各种各样的名称。[27]也有人将准合同债务称为纯粹法律上的债务,而非合同债务。[28]在普通法国家,准合同主要由判例发展而来,但有些立法也采纳      综上所述,准合同概念由来已久,但从两大法系的经验来看,其产生与债的类型的日益丰富直接关联。如果没有设置独立的债法总则编,准合同制度就有其独立存在的基础,这也是有效调整各类债的关系的需要,有助于债法规则的体系化。盖尤斯曾经揭示了将这些债的关系称为“准合同”的原因。在他看来,这些债的关系都或多或少地包含了当事人自愿的因素,因而与合同关系较为类似,且这些债的关系与侵权又相去甚远,因此,将其规定为准合同是一种合理的安排。[30]后世学者受到了这一理论的影响。从域外立法经验来看,准合同确实起到了推动债的规则体系化的作用。“他山之石,可以攻玉”。通过这种历史考察和比较法经验,给我们的重要启示在于,如中国民法典不拟设置债法总则,从维护民法典体系化的角度考虑,将无因管理、不当得利等债的关系作为准合同的具体类型规定在合同编,或许是一种较好的选择。

二、合同编规定准合同制度的必要性

中国民法典之所以需要引入准合同概念,乃是因为无因管理、不当得利等债的具体规则较为复杂,在现实生活中具有重要的作用。就不当得利制度而言,我国《民法通则》仅用一个条款(92条)加以规定,《民法总则》同样如此(122条)。但事实上,不当得利的类型丰富(如非债清偿、错误给付、因侵权而发生的不当得利、因自然事件发生的不当得利等)、规则复杂,尤其是不当得利制度具有合同、侵权等制度所不可替代的功能,在法律上明确规定,有助于实现利益衡平,限制法官自由裁量权,发挥该制度的独特功能。质言之,仅以一个条款规定不当得利制度不能满足现实需要,这就需要民法典分则详加规定,除不当得利制度外,无因管理、悬赏广告、法定补偿之债、获利返还等,都有必要在分则中作出详细规定。我国《民法总则》用相对简略的规则对各种债的关系作出规定,其立法本意就是要将相关的规则留待分则予以解决。然而,除合同、侵权之外的债的关系,究竟应当置于何处规定,一直是民法典分则制定中的一大难题。
  这些债因其性质无法置于侵权责任编之中。一方面,侵权行为是法律所否定的行为,其他债的关系,如无因管理之债,其本质上是法律所鼓励的行为,将其规定在侵权责任编,可能产生价值上的冲突。即便就不当得利而言,虽然也可能因侵权而产生,但侵权型不当得利只是不当得利的一小部分,大量的不当得利是因合同而产生,难以完全参照适用侵权责任规则。另一方面,与合同编相比,侵权责任编的规则与其他债的关系差异更大,如侵权责任的归责原则、免责事由等,具有很强的特殊性,而且侵权责任编的规则所包含的债的一般规则较少,难以承担债法总则的功能。从比较立法例来看,不设置债法总则编的国家大都将其他债的关系规定在合同编之中,称为“准合同”,而非“准侵权”。据此,中国民法典也不宜将其他债的关系规定在侵权责任编中。
  在不设置债法总则的情形下,我们需要另辟蹊径,在民法典合同编中规定传统债法总则的规则,从而使合同编发挥“准债法总则”的功能。[31]笔者认为,从比较立法例来看,在不设置债法总则的情形下,引入“准合同”制度是较为可行的做法。之所以在合同编中规定准合同制度,除比较法的经验可以借鉴之外,还存在如下原因:
  第一,合同编可以发挥债法总则的功能。从整体上看,债法规则体系是以合同法为中心而构建的,其规则主要来源于合同法,或者从合同法中汲取合理要素,因此,合同法和债法总则的关系最为密切,有些国家的民法典实际上都采纳了以合同法总则代替债法总则的功能。尤其应当看到,现代民法出现了一种所谓“合同中心主义”的趋势,即在立法上将合同制度视为债法制度的核心,并将合同的规定类推适用到其他法律行为之中。[32]意大利、西班牙、奥地利以及加拿大魁北克民法典,都存在着这种倾向。法国新债法的修改以及瑞士债法坚持了合同的中心化。《欧洲示范民法典草案》(DCFR)也采取了合同中心主义,即合同规范是其他渊源所生之债的基准规范,[33]法国著名学者卡塔拉(Catala)教授所提出的建议稿中,第三编的名称就叫“合同与一般契约之债(Du contrat et des obligations conventionnelles en général)”。正是因为合同法可以发挥债法总则的功能,而无因管理、不当得利等债的关系与合同的关系最为密切,因此,中国民法典合同编同样可以发挥债法总则的功能,通过在合同编中设置“准合同”一章,对合同、侵权之外的各种债的关系作出规定,在实现对各种债的关系进行调整的同时,也有利于发挥合同法规则对各种债的关系的指导作用。
  第二,此种做法符合各种法定之债的特点。自罗马法以来,一些国家使用“准合同”涵盖合同之债、侵权之债以外的各种债的关系,“准合同”一词本身就表明其与合同关系具有相似性。合同关系是当事人自愿达成的协议,而准合同所生的债的关系虽然不是当事人之间的合意,但一般也都体现了当事人自愿的特点。[34]例如,无因管理本质上是无委托的管理,常常被称为准合同。再如,在错误清偿的情形下,做出给付的一方有权请求对方予以偿还,罗马法以及以罗马法为基础制定的民法典均支持当事人的此种请求,由于当事人的债务并非源于合同关系,因此不应将其界定为合同,同时,受领给付的一方也没有实施侵权行为,因此,自西塞罗以来,一般将其视为准合同债务。[35]如此看来,通过“准合同”涵盖合同之债、侵权之债之外的债的关系,也符合各种这些债的关系的特点。
  第三,合同的一些规则可以适用于债的关系。从我国《合同法》的规定来看,其中许多规则都可以适用于其他债的关系,在不设置债法总则的情况下,可以适用于各种准合同之债的关系。除专属于合同之债的一些规则外(如合同的订立、违约金责任、定金责任等),其他规则一般也都可以适用于其他债的关系。例如,合同债权的保全规则就可以适用于不当得利、无因管理等法定债的关系,合同之债的履行原则、规则等一般也都可以适用于其他债的关系。因此,在中国民法典合同编基本维持我国《合同法》规则体系完整性的前提下,在合同编中增设“准合同”一章,规定其他债的关系,既可以有效减少债的一般规则的重复,也可以实现合同法规则对其他债的关系的有效调整。
  第四,价值上具有相似性。《法国民法典》起草者波蒂埃曾经指出,准合同的产生是基于法律或自然正义,它既非合同,亦非侵权,但是能产生如同存在合同意愿的法律效果。他在阐释准合同的产生原因时还引入了理性这一概念,即认为债务人承担债务是基于理性,但理性并非债权人享有债权的基础,如同无因管理,在共有、返还不当得利等情形下,法律会推定存在一个虚拟的合意,其基础都是自然正义。[36]从价值上看,无因管理、不当得利等,与合同一样,都旨在实现一种分配正义,就此而言,其与侵权责任所要实现的矫正正义是不同的,这种价值上的相似性也决定了,将无因管理、不当得利制度规定在准合同之中更为恰当。
  第五,进一步推进民法典的体系化。在不设置债法总则的前提下,无因管理、不当得利等债的类型既无法纳入侵权责任编,也不能独立成编。在此背景下,如何保持民法典分则体系的完整性?通过引入准合同的概念,将这些债的关系整体纳入合同编中,从体系化的考虑,具有如下几个方面的作用:一是实现这些债的规则本身的体系化。通过准合同制度对各种债的关系进行集中规定,保持了这些债的关系体系的完整性。二是不妨碍合同编体系的完整。无因管理、不当得利等债的规则也不宜零散地规定合同编中,否则会打乱合同法体系的完整性,因为合同编规定了合同从订立、履行到保全、消灭等整个过程,将无因管理、不当得利等债的规则零散地插入合同编,可能会打乱合同编规则的体系性。三是不妨碍民法典分则其他各编体系的完整性,尤其是不会影响侵权责任编规则体系的完整。因此,通过准合同制度,对无因管理、不当得利等债的关系进行集中规定,将有助于合同编乃至民法典规则的体系化。
  笔者认为,在不设置独立的债法总则的情形下,作为一种次优选择,不妨考虑将无因管理等法定之债规定在合同编中,以专章的形式规定准合同,用于涵盖其他债的关系类型。

三、民法典合同编应当规定的准合同类型

比较法上,关于准合同所包含的债的关系类型,各国的规定并不一致。例如,法国法中的准合同主要是指无因管理和非债清偿,但后来通过判例将不当得利纳入其中。而普通法中的准合同主要是指不当得利,因为其不存在无因管理。普通法的一项基本原则,即任何人未受他人的委托,不得介入他人的事务,也不能因提供服务而向他人主张报酬或者偿还费用。未经当事人同意而管理其事务的行为,通常被视为一种添乱的做法。[37]由此看来,普通法中的准合同类型与大陆法也并不完全相同。事实上,准合同所包含的债的类型与一国的既有法律制度尤其是合同法、侵权法制度存在密切关联,而且随着社会的发展,新的债的类型不断出现,因此,准合同所包含的债的类型是一个不断发展的过程。笔者认为,中国民法典在借鉴比较法经验的基础上,总结我国的立法、司法实践经验,可以考虑在准合同一章中规定无因管理、不当得利、悬赏广告以及法定补偿之债、获利返还之债等债的关系。
  (一)无因管理之债
  在准合同中,无因管理应当置于最前面予以规定,因为无因管理虽然无法定或约定的义务,但是其具体的债权债务关系更类似于委托合同中的权利义务关系。《德国民法典》即将其放在委托合同之后予以规定,是无委托的债权债务关系。由此可见,无因管理更为接近于合同,是标准的“准合同”,在体系位置上也更靠近合同。关于无因管理之债,我国《民法总则》121条只是界定了无因管理的内涵,并确认了无因管理之债的地位,并没有对无因管理的规则作出细化规定。笔者认为,准合同一章可以对无因管理规则作出如下细化规定:一是管理人的适当管理义务。管理人在无因管理过程中应当尽到合理的管理义务,应当根据事务的性质,以有利于本人利益的方法进行管理。如果管理人在管理过程中未尽到管理义务的,则应当对该行为给本人造成的损害承担赔偿责任。二是管理人的权利。管理活动结束后,管理人应当有权请求本人偿付管理事务所支出的必要费用、负担的债务以及遭受的实际损失。如果管理人在管理过程中遭受人身损害的,则本人还应当赔偿该损害。三是特殊情形的无因管理规则。在紧急情况下,管理人为避免本人的生命、健康或者财产上的紧急危险而管理其事务时,则即便造成本人损害,管理人一般也不承担赔偿责任。同时,管理人为本人履行法定义务,即使违反本人已知或可得推知意思,也应当成立无因管理。
  (二)不当得利之债
  《民法总则》122条对不当得利的内涵作出了规定,我国民法典分则应当在准合同一章对不当得利的规则作出细化规定,具体而言:一是可以区分给付型不当得利与非给付型不当得利。严格地说,非给付型的不当得利又被称为侵权不当得利,这与给付型的不当得利在因果关系认定和功能上都有区别,在实践中也常常与侵权责任请求权发生竞合,甚至可以弥补侵权损害赔偿的预防功能的不足,体现为获益剥夺。因此,其与合同的联系较弱,本质上与侵权更为接近,是否可以考虑尽量弱化处理,在立法上虽然要区分给付型不当得利和非给付型不当得利,但不必分别规定两种不当得利的构成要件、法律效果等,而只是规定不当得利的一般构成和法律效果。二是应当区分受益人的善意与恶意,分别规定其返还义务,在第三人受有利益的情形下,还应当规定第三人返还义务的具体规则。三是规定特殊类型的不当得利规则。从实践来看,明知的非债清偿、基于道德义务的给付、清偿他人债务、期前清偿、基于不法原因的给付等,都可能产生不当得利之债,而且此类不当得利之债在成立要件、法律后果等方面均具有一定的特殊性,有必要作出特别规定。
  (三)悬赏广告
  关于悬赏广告的性质,一直存在争议。学理上有单方行为说、[38]要约说[39]等不同主张。我国司法实践一般认为,悬赏广告在性质上属于悬赏人向社会不特定的人发出的要约,行为人一旦完成悬赏广告中的指定行为,即构成对悬赏人的承诺,双方就形成了债权债务关系。例如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第3条规定:“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”从该规定似乎可以看出,悬赏广告也可以成立合同,而不需要采取要约承诺的方式。最高人民法院发布的《民事案件案由规定》也将“悬赏广告纠纷”纳入“合同纠纷”中。但笔者认为,从维护当事人的利益和交易安全的角度出发,应当将悬赏广告界定为单方行为而非合同,应当将其规定在准合同一章,具体应当规定如下规则:一是明确悬赏广告的撤销规则。悬赏广告不同于要约,无法直接适用要约撤销的规则,法律应当明确规定悬赏广告的撤销规则,并对撤销的后果作出规定。二是规定悬赏报酬请求权。上述司法解释对悬赏广告报酬请求权作出了规定,准合同一章应当在继受这一规定的基础上,明确数人完成悬赏广告特定行为时的规则。三是对悬赏广告的其他规则,如优等悬赏广告、因完成悬赏广告中指定行为而取得的权利的归属等。
  (四)法定补偿之债
  所谓法定补偿之债,是指义务人依据法律规定向受害人所负担的补偿之债。我国《民法总则》《侵权责任法》等多个条文都规定了“适当补偿”“分担损失”等规则,[40]这些规则很难被解释为合同之债或者侵权之债,也很难被其他债的关系所涵盖。也就是说,法定补偿之债既不同于侵权请求权,也不同于合同请求权。法定补偿之债的发生领域较广,在发生原因、补偿范围等方面具有特殊性,无法被其他债的关系所涵盖,应当属于独立的债的发生原因。从这一意义上说,法定补偿之债在整个债的请求权体系中应当属于独立的请求权类型。[41]中国民法典合同编可以在准合同章中对法定补偿之债的一般规则作出规定,如规定法定补偿之债的情形、条件、受益人补偿义务应当考虑的因素等规则,以更好地调整各类法定补偿之债关系。
  (五)获利返还之债
  获利返还(Gewinnherausgabe),是指在行为人因侵害他人权益而获利的情形下,对方当事人有权请求行为人返还因此所获得的利益。[42]现代社会,由于无形财产权、人格权等制度的发展,针对这些权利侵害的行为形态也十分复杂,受害人常常难以证明其实际损害的数额,或者虽然能够证明自己的损害数额,但该数额远低于行为人的获利。在此情形下,完全采用侵权损害赔偿,对实际损失进行救济,行为人在作出赔偿之后,仍然可以获得一定的利益,这就很难发挥损害赔偿的制裁和预防功能。如依不当得利请求权返还获利,也可能因为获利与损害之间的因果关系难以证明,而难以完全剥夺行为人的获利。因此,有的国家立法明确规定获利返还制度,从而弥补损害赔偿制度和不当得利制度的不足。有学者甚至认为,获利返还请求权的产生是现代民法发展的重要趋势。[43]我国《侵权责任法》虽然规定了获利赔偿制度,但非常简略。事实上,从性质上说,这一制度置于侵权责任编之中,也并不十分恰当。笔者认为,可以考虑将其作为独立的债的类型,置于准合同一章中作出规定。在该章中,可以详细规定获利返还之债的类型、适用条件、效力等规则。
  从债法的发展趋势来看,债的类型也是不断丰富完善的,因此,中国民法典在准合同一章中,除了对上述各种债的关系作出规定外,还可以考虑对其他类型的债的关系作出规定,以保持准合同类型、规则的开放性。在此需要讨论的是,准合同中是否有必要规定缔约过失之债?缔约过失之债发生在合同订立过程中,即在合同订立过程中,一方当事人违反因诚实信用原则所产生义务,未尽到相关的保密、通知等义务,造成对方当事人的信赖利益损失。按照耶林的看法,当事人不仅仅在履约时需要尽到基本的注意义务,而且在缔约时也要尽到这种注意义务。[44]缔约过失虽然发生在合同订立过程中,但并不属于合同之债的范畴,但鉴于其与合同之债之间存在密切关联,因此,立法者将缔约过失责任规定在《合同法》中。此种规定具有一定的合理性,因为缔约过失虽然是法定之债,但是由于其产生于合同订立过程中违反先合同义务,与合同的成立和效力存在较为密切的关系。尤其是《合同法》已经将缔约过失规定在合同成立中,成为《合同法》的重要组成部分,基于体系延续性的考虑,可以维持现有的立法体系位置,继续置于合同的成立和效力的有关部分加以规定。
  关于准合同在合同编中的位置,可以考虑将无因管理和不当得利规定在合同编分则最后一章。其中,先规定无因管理,之后规定不当得利、悬赏广告、法定补偿之债以及获利返还之债。

四、准合同概念的引入与债法总则的设立

如前所述,在中国民法典不拟单设债法总则编的情形下,在合同编中引入准合同概念,对合同之债、侵权之债的规则作出细化规定,是一种较为可行的方案。但我们也必须看到,这一体例设计也存在一定的问题,因为准合同概念本身并不是一个十分科学、严谨的概念。准合同概念产生之初,就是为了涵盖合同之债、侵权之债以外的其他债的关系类型,因此,其所包含的债的关系类型较为宽泛,外延较为模糊。按照盖尤斯的看法,准合同主要是合同、侵权之外的“其他混杂的、不可分类的债务类型”。[45]有学者认为,盖尤斯这一分类中准合同的外延并不能涵盖合同、侵权之外的所有类型的债的关系,在许多情形下,基于家庭关系、财产关系等与合同、准合同关系并无相似性的关系,同样可能产生债的关系,而这些债的关系只有部分可以涵盖到盖尤斯的四分法中,例如,对于错误清偿,由于与消费借贷(mutuum)关系类似,可以将其纳入准合同关系,但大部分债务都无法纳入盖尤斯对债务的四分法之中。[46]
  20世纪初,著名法学家普拉尼奥尔(Planiol)和里倍尔(Ripert)在他们合著的“民法导论(traitéélémentaire de droit civil)”中就认为应该取消这一概念,因为其过于模糊。[47]即便是在普通法国家,科宾等著名学者也对准合同概念提出过质疑,认为对准合同的内涵、外延,以及各种准合同之间的关联性,仍缺乏深入研究。[48]可见,准合同这一概念的科学性本身是值得怀疑的。笔者认为,中国民法典在引入准合同概念后,还需要解决如下问题:
  第一,明确“准合同”概念的内涵。自罗马法以来,关于准合同概念的内涵,历来存在不同的主张。一种观点认为,准合同在性质上属于因自愿行为而产生的债的关系;另一种观点将其解释为基于法律规定而产生的债的关系,即准合同所包含的各种债的关系之所以称为准合同,是因为“固同为债之发生原因,但依现代法例之规定及现代学说之解释,则类皆债之法定原因”。[49]还有观点认为,准合同概念同时包含了当事人意愿和法律规定的要素。例如,有法学家认为,准合同的效力源自法律,即法律假定存在一方甚至是双方的意愿。可见,准合同概念存在较大的争议。中国民法典在引入该概念后,首先需要明确这一概念的内涵,从而为界定准合同的类型奠定基础。笔者认为,准合同主要是指基于当事人的自愿行为而发生的法定之债,包括无因管理、不当得利等债的类型。准合同的核心是自愿行为,正是在自愿的基础上,构建了整个准合同的体系。盖尤斯认为,合同是双方当事人自愿的产物,也正是因为这种因当事人自愿而产生的关系或者交易,法律才能对其当事人设定债务,如果准合同能够产生相关的债务,则意味着其类似于一种独立的合同类型,但其缺少当事人自愿的因素,而自愿的因素对于合同而言是核心的要素。[50]既然将准合同本质理解为自愿的行为,则其应当贯彻私法自治原则。但事实上,许多准合同类型无法完全通过私法自治解决,例如,因侵权发生的不当得利,是法律所强加的后果,多数准合同债的关系都是法定之债,与当事人的自愿并无直接的关联。例如,一般侵权行为都要归入到侵权的范畴,而不宜规定在准合同部分,但如果因侵权而产生的不当得利,就要归入准合同,这主要是从债的效果的法定性考虑的。
  第二,明确准合同所包含的债的类型。如前所述,关于准合同究竟应当包括哪些债的类型,自罗马法开始就十分模糊,比较法上并未形成共识。在许多情形下,准合同所包含的债的类型很难与其他债的类型相区分。例如,在合同被解除或者被宣告无效后,都可能产生不当得利返还请求权,此时究竟应当将此种债的关系归入准合同,还是归入合同的范畴,就存在疑问。因侵权而发生的不当得利也存在同样的问题。正是因为这一原因,科宾认为,合同债务产生于双方之间的协议,而准合同债务的产生则独立于协议,但这并不能有效区分合同债务与准合同债务。[51]从两大法系来看,准合同的类型也不完全一样。笔者认为,应当从我国的立法和司法实践出发,确定准合同的类型。一方面,凡是合同法、侵权法所无法涵盖的债的类型,都应当规定在准合同之中。例如,缔约过失已经为我国《合同法》所规定,因此,不宜再规定在准合同之中。另一方面,准合同属于法定之债的范畴,如果纯粹是意定之债,仍然应当归入合同编的调整范围。
  第三,明确准合同的体系安排。民法典合同编在引入准合同概念后,还需要解决准合同的体系定位问题,即究竟应当将其设置于合同编总则还是分则?如果将其设置于合同编总则,则可能影响合同编总则的体系结构。因为合同法有自身的内在逻辑体系,其以交易为中心,以交易的发生、存续、消灭为主线展开。我国《合同法》总则正是按照这样一个交易过程的时间顺序而展开的,这种“单向度”的规定模式也使得合同法总则的内容具有非常明显的“同质性”特点。而准合同并不是交易的形态,将其归入合同法分则,无疑会造成合同法分则整个体系的混乱。因此,民法典合同编在引入准合同概念之后,需要妥当解决其体系定位问题。笔者认为,可以考虑在合同编中将其规定在总则最后一章中,因为一方面,准合同不宜置于合同编的分则中。毕竟准合同是各种法定之债的集合,在性质上并不属于典型合同,如果将其规定在分则之中,可能使人产生误解,即准合同在性质上属于典型合同的一种类型。另一方面,在合同编总则中规定准合同,也应当与合同编总则的其他规则相区别,但其毕竟不属于合同法总则的规则,而只是与其相类似的规则,或者说,要准用合同法的相关规则,因而才将其规定在合同法中,其类似于现行《合同法》第八章“其他规定”。这种体系的安排也符合准合同的特殊性质。
  
第四,明确合同法规则对准合同的准用问题。由于各种准合同类型并没有统一的价值基础,也没有形成普遍适用于各种准合同之债的一般性规则,因此,民法典在引入这一概念之后,很难规定准合同的一般规则,如果各类准合同之债未设置具体规则,则准合同之债还需要适用合同编的一般规则。之所以将各类债规定为准合同,就是因为其与合同规则较为类似,可以参照适用合同法的规则。接下来就需要进一步明确,究竟哪些合同法的规则可以参照适用于准合同,这一问题如果不明确,则法律规定准合同制度的意义就大打折扣,甚至可能产生误解,即合同编总则的规定都可以适用于准合同,这无疑会引起法律适用的混乱。笔者认为,应当从如下方面明确合同法规则对准合同的参照适用问题:一方面,合同编总则中专门适用于合同的规则,不宜参照适用于准合同。例如,关于合同订立的规则、合同解除的规则、部分违约责任规则等,不宜参照适用于准合同。另一方面,即便不是专门适用于合同的规则,也需要进一步甄别其能否参照适用于准合同。因为合同法的规则具有任意性,其要借助大量的任意性规范,实现对当事人意思的尊重;而准合同之债则具有强行法的特点,可能难以直接准用合同编总则的规则。因此,民法典要引入准合同的概念,必须解决准合同参照适用合同编总则规范的问题。
  笔者认为,在不设置债法总则的情形下,引入准合同的概念只是一种次优的选择,最佳的模式选择还是设置债法总则编,各种债的规则构成完整的债法体系,合同法的体系虽然相对完整,但其仍然属于债的类型之一,相对于债权总则而言,合同法总则属于特别规定,而债权总则属于一般规定,[52]不宜完全由合同编取代债法总则编。一方面,债权是相对于物权而言的,债权和物权是民法上两种非常重要的权利,既然在民法典中设立物权编,自然应当设立债权编或债法总则。债权制度与物权制度相互配合,组成两类调整财产关系的基本法律制度。物权和债权作为两类基本的财产权,在对财产进行静态和动态保护的过程中,形成了一系列相对的概念,如支配权和请求权、绝对权和相对权、物权的保护方法和债权的保护方法等。另一方面,债是一个完整的体系。因侵权、不当得利、无因管理等产生的给付关系等,都不是因交易关系而产生,但由于其法律效果的相同性(Gleichheit der Rechtsfolgen),即特定的债权人可以请求特定的债务人为或不为一定的给付行为,[53]所以,可以归入到债的关系的范畴。给付既可以是积极的行为,也可以是消极的不作为。从今后的发展来看,债的形态会继续增加,只要某一行为符合给付的特征,都可能成为债的客体。据此,有学者认为,债一经形成,其核心就是尽可能履行给付,给付目的实现,债的约束即告解除。[54]以给付作为贯穿始终的一根主线,各种债整合为一体,形成清晰的脉络。准合同内容本质上也是一种给付关系,完全可以归入债的关系之中。还应当看到,将准合同引入合同编,也会进一步加剧合同法的膨胀。最终会使合同法成为涵盖除侵权损害赔偿之债以外几乎所有类型的债的关系的庞大体系。当然,我们所要设置的债法总则,不是大陆法系庞杂的债法总则,而是在维持合同法、侵权责任法体系完整的基础上,抽象出债的一般规则,同时包含不当得利、无因管理等债的关系规则的债法总则。所以,如果设置债法总则,就没有必要再引入准合同的概念。

结语

中国民法典的编纂是一项举世瞩目的宏伟工程,在民法典的体系构建中,我们既要借鉴外国法的经验,但又不能定于一尊。更重要的是,我们要从中国实际出发,解决中国的现实问题。在立法机关并无制定债法总则编的规划的背景下,引入准合同制度,并结合我国立法和司法实践,规定具体的准合同类型及其具体规则,无疑是一项较为妥适的选择。但从实现民法典的科学性和体系性出发,仍然有必要设置债法总则,将准合同制度植入债法总则之中。

[ 注释 ]

[1]全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国于2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》中指出:“民法典将由总则编和各分编组成,目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。”《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2017年第2期,第208页。
[2] See D.44.7.5.
[3] See Max Radin, “Roman Law of Quasi-Contract”, Virginia Law Review, Vol.23, No.3(19361937), p.243.
[4]他将准合同分为八类,即real, verbal, real and verbal together, consensual, statutory, equitable, compulsory, tort.(D.44.7.52)。
[5] Supra note [3], p.250.
[6]参见周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,第829页。
[7]参见黄风:《罗马法》,中国人民大学出版社2009年版,第224225页。
[8] Supra note [3], p.251.
[9] Cf. Emmanuelle Chevreau, Yves Mausen, Claire Bouglé, Histoire du Droit des Obligations, ancienne édition, Paris: LexisNexis, 2011, pp.126-1129.
[10]《法国民法典》原第1371条规定:“准契约是指,人的纯粹自愿行为而引起对第三人承担某种义务,有时引起双方当事人相互负担义务。”
[11]Cf. supra note [9], pp.126-1129.
[12]See John P. Dawson, Unjust Enrichment: A Comparative Analysis, Boston: Little Brown & Co., 1951, pp.95-96.
[13]详细请参见李世刚:《法国新债法:债之渊源(准合同)》,人民日报出版社2017年版,第5769页。
[14]Cf. Olivier Deshayes, Thomas Genicom et Yvees Marie Laithier, Réforme du droit des Contrats du Régime Général et de la Preuve des Obligations, Paris: LexisNexis, 2016, pp.536-537.
[15]See Arthur L. Corbin, “Quasi-Contractual Obligations”, Yale Law Journal, Vol.21, No.7(19111912), p.546.
[16]Supra note [15],p.546.
[17]参见沈达明:《英美合同法引论》,对外贸易教育出版社1993年版,第21页。
[18]Vgl. Von Caemmerer, “ Bereicherung und unerlaubte Handlung”, in: D?lle/Rheinstein/Zweigert(Hrsg.), Festschrift für Ernst Rabel, Band I, Tübingen: J. C. B. Mohr, 1954, 333 ff.
[19]参见吴从周:“见义勇为与无因管理——从德国法及台湾地区法规定评河南法院判决”,《华东政法大学学报》2014年第4期,第8页。
[20]See Dan Priel, “In Defence of Quasi-Contract”, Modern Law Review, Vol.75, No.1(2012), p.54.
[21]See Percy H. Winfield, Province of the Law of Tort, Reissue edition, Cambridge: Cambridge University Press, 2013, pp.116-189.
[22]See“Quasi-Contractual Obligations”, Law Coach, Vol.5, No.6(1924), pp.92-94.
[23]See Warbook v. Griffin,2 Brownl.254,123 Eng. Rep.,927(1609).
[24]Moses v. Macferlan(1760)97 Eng. Rep.676(K. B.).
[25]Supra note [15], p.537.
[26]Supra note [20], pp.54-77.
[27]See J. A. Clarence Smith, “Quasi-Contract”, Modern Law Review, Vol.19, No.3(1956), pp.255-269.
[28]Supra note [15],p.536.
[29]See John Erskine, Principles of the Law of Scotland, Edinburgh: Hamilton, Balfour, and Neill, 1754, p.381.
[30]Supra note [3], p.250.
[31]参见王利明:“民法分则合同编立法研究”,《中国法学》2017年第2期,第28页。
[32]Cf. C. Witz, “Contrat ou acte juridique牽”, in Sous la direction de F. Terre, Pour une reforme du droit des contrats, Paris: Dalloz, 2009, pp.63 f.
[33]具体参见李世刚:“中国债编体系构建中若干基础关系的协调——从法国重构债法体系的经验观察”,《法学研究》2016年第5期,第14页。
[34]See D. Cuthbertson, “The Principle of Voluntary Payment in Quasi-Contract”, University of Queensland Law Journal, Vol.5, No.3(1965-1967), pp.288-316.
[35]See D.44.7.5. Sec.3.
[36]Supra note [15], pp.126-1129.
[37]See Reinnhard Zimmermann, The law of Obligations, Roman Foudations of the Civilian Tradition, Revised ed., Oxford: Oxford University Press, 1996, pp.435-436.
[38]参见王伯琦:《民法债篇总论》,作者1962年自版,第3031页。
[39]参见郑玉波:《民法债编总论》,台湾三民书局1988年版,第61页。
[40]参见《民法总则》第182条、第183条,《侵权责任法》第23条、第31条、第87条等。
[41]参见王轶:“作为债之独立类型的法定补偿义务”,《法学研究》2014年第2期,第130页。
[42]也有学者将其称为利润返还或者利润剥夺。参见朱岩:“‘利润剥夺’的请求权基础”,《法商研究》2011年第3期,第137-138页。
[43]See Ewoud Hondius, André Janssen, Disgorgement of Profits, Gain-Based Remedies throughout the World, Sydney: Springer, 2015, p.7.
[44]Vgl. Rudolf von Jhering, “ Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertr?gen ”, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.4, 1861, S.41 f.
[45]Supra note [3], p.242.
[46]Supra note [3], p.250.
[47]Cf. note ⑨, pp.126-1129.
[48]Supra note [15],p.533.
[49]陈朝璧:《罗马法原理》,法律出版社2006年版,第129页。
[50]Supra note [3], p.248.
[51]Supra note [15],p.535.
[52]参见王全:“债法总则的功能与体系分析”,《重庆科技学院学报(社会科学版)》2007年第6期,第59页。
[53]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Aufl.18, C. H. Beck, München, 2008, S.15.
[54]参见江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2007年版,第445页。

[ 参考文献 ]

本文全文选自王利明:《准合同与债法总则的设立》,载《法学家》2018年第1期。
【作者简介】王利明,法学博士,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员,中国人民大学法学院教授。

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