钱玉林:民法与商法适用关系的方法论诠释
2018年6月9日      ( 正文字号: )
文章标签:民法与商法   公司法   法律解释
[ 导语 ]
      关于实际出资人和名义股东之间的关系问题,在《公司法》无明文规定的情况下,究竟是用民事基本法的一般规则补充适用, 还是将其视为商事特别法的漏洞予以填补?华东政法大学经济法学院钱玉林教授在《民法与商法适用关系的方法论诠释——以〈公司法〉司法解释(三) 第24、25条为例》对该问题进行探究,并对民法和商法适用关系进行法学方法论层面的探讨,具有相当的实践价值。
一、问题的提出:商事特别法的意义追问

我国公司法对实际出资人和名义股东之间的关系问题未作任何规定,如何认定实际出资人和名义股东之间有关投资收益的合同效力? 股东资格如何确认?名义股东处分登记于其名下的股权之行为效力如何?《公司法》司法解释(三)第24条、第25条对上述问题作出了解释性规定。在《公司法》无明文规定的情况下,《公司法》司法解释(三) 第24条和第25 条的解释基础是什么,是民法一般规定的适用还是法律漏洞的填补,这一貌似个案中的法律适用问题,实质上牵涉到民法与商法的关系问题。

二、“第24条”解释路径的检讨:民商二元法律关系的厘清

实际出资人和名义股东之间的合同被称为隐名投资合同或代持股合同,即由实际出资人出资, 名义股东行使股权, 实际出资人享受股权收益。《公司法》未对此类合同作出特别规定,同时隐名投资合同不在我国《合同法》规定的15种有名合同之列,属于非典型合同,因而,民法关于法律行为的规定及《合同法》的总则对非典型合同的规定均有适用的余地。此外,依照《合同法》第2条的规定,可知《合同法》所调整的合同类型不包含身份合同。而隐名投资合同既包括了债权属性的内容,又包含了身份属性的内容,因为实际出资人与名义股东可以约定实际出资人享有的投资权益包含股权的全部权能, 包括自益权与共益权。这就意味着隐名投资合同具有双重性质, 即包含了债权债务关系和股权变动身份关系的二元法律关系,因而《合同法》并不能管辖隐名投资合同的全部法律关系。

《公司法》司法解释(三) 第24条区分了隐名投资合同的效力和股权变动两种不同的法律关系,并为这两种法律关系建立了不同的法律规则。这一双重法则的确立是否建立在隐名投资合同双重性质的基础之上呢?答案是否定的。实际上,该规定并不是基于隐名投资合同的双重属性而展开的,而是与第24条前两款使用的“投资权益”这一概念有直接关联,因为“投资权益”这一概念内涵宽泛,外延不确定,如前所述,投资权益可以包含股权的全部权能,而涉及身份属性的内容并不是合同法的调整范围,故该规定将当事人之间有关投资权益的全部约定都纳入合同法的评价范围是不适当的。换言之,隐名投资合同中的债权债务关系在《公司法》没有特别规定的情形下, 可以适用民法和合同法的一般性规定,而有关实际出资人股权变动的身份关系在《公司法》没有规定的情况下,则构成了商法上的漏洞, 应采取法律漏洞填补的方法予以补充。这才是隐名投资合同二元法律关系下司法解释应当采取的解释路径。

实践中,公司相关文件记载和登记机关登记的股东与真正的投资人所谓“ 名”与“实”分离的现象屡见不鲜,《公司法》原本应积极地对此加以规定,但由于立法者的疏忽造成该规范的缺失, 显然属于《公司法》上公开的漏洞。当出现法律漏洞时,法官应探究法律规范的目的,对漏洞加以补充,以消除公司法秩序中的体系违反, 从而使公司法所追求的保护公司、股东、债权人利益的价值得以圆满实现。对于公开的法律漏洞,一般采用类推适用的方法予以填补。公司法有关股东资格的规范主要包括《公司法》第32 条和第71 条。依照《公司法》第32条的规定, 股东名册的记载对抗公司,工商登记对抗第三人。在隐名投资关系中,股东名册和工商登记上的当事人是名义股东, 因此, 实际出资人主张变更记载或登记的请求时,对公司而言, 意味着名义股东的退出和实际出资人的进人,其法律效果类似于向股东以外的第三人转让股权。如果不尊重其他股东的意思, 势必会破坏公司的人合性, 基于保障公司人合性而对第三人成为股东加以限制的《公司法》第71条第2 款就有了类推适用的余地。所以,《公司法》司法解释( 三) 第24 条第3款的规定是以类推适用的方法填补法律漏洞的结果。

三、“第25条” 解释依据的反思:公司法优先与民法补充

《公司法》司法解释(三) 第25 条的规定遭到了不少质疑和批评。有的学者认为,隐名出资情形下名义股东处分股权并非真正股权善意取得问题。而有的则从根本上否定股权的善意取得,认为股权变动与物权变动存在不同的结构,将《物权法》第106条善意取得规则套用于股权变动将产生体系上冲突等负面效应。那么,名义股东处分股权的行为到底有无参照《物权法》第106条的空间呢?

如前所述,实际出资人要成为股东须经公司其他股东半数以上同意,而实际出资人只有成为实质意义上的股东后,才能提出变更股东名册和工商登记的请求。在这种情况下,对公司和第三人而言, 名义股东仍应被推定为合法的公司股东。质言之,名义股东并非公司法意义上当然的无处分权人, 相反,原则上应推定名义股东为合法的股权人, 只是在例外的情形下,即实际出资人经公司其他股东半数以上同意后,才能认定实际出资人为真实的股权人。也只有在这种例外的情形下,股权的善意取得才能成为可能。因此,《公司法》司法解释( 三) 第25条将例外视为一般,把实际出资人一概认定为真实的股权人, 从而将名义股东处分股权的行为纳入《物权法》第106条规制的范围,在法理上是难以证成的。

可能的情形是,当实际出资人经公司其他股东半数以上同意成为股东后, 在工商登记变更登记之前,名义股东处分了股权,这时才涉及到第三人善意取得的问题。以下根据《公司法》司法解释( 三) 第25条规定的股权处分方式分别作出分析。

第一种情形,名义股东依转让方式处分股权。首先,在股东相互之间转让股权的场合,受让人对工商登记的信赖难以认定为“善意”, 因为实际出资人成为真实股权人的前置程序是经公司其他股东过半数同意,由此可证明受让股东不满足“善意”之要件;其次,在名义股东向股东以外的人转让股权的场合,该股权转让的生效要件是须经其他股东过半数同意。由于实际出资人成为真实股权人已经公司其他股东半数以上的同意,故对公司股东而言,名义股东不再是公司的股东已成为其他股东的共识。此时,名义股东再将其名下的股权转让给第三人时, 不可能获得公司其他股东过半数的同意, 善意取得制度在事实上没有适用的余地。

第二种情形,名义股东将登记于其名下的股权质押或者以其他方式处分。对于股权质押或以其他方式处分,由于并不涉及股东的变更, 故无需遵守《公司法》第71条的程序性规定。名义股东将登记于其名下的股权设定质押, 质权人当然可以依照《物权法》第106 条之规定善意取得该股权的质押权。名义股东以股权质押方式处分登记于其名下的股权, 与善意取得制度的宗旨、功能和理论基础并不相悖,无需考量公司法为维护有限公司的人合性而设计的制度性规则。

四、重构民商法适用规则

对于公司法没有规定的情形如何处理,商事审判实践似乎仍习惯于传统的裁判思维,从民法的一般性规则中寻找补充的法源,而忽视了在公司法存在法律漏洞时,如何进行漏洞填补的问题。对于名义股东与实际出资人的关系问题,《公司法》没有明文规定, 那么“特别法优先”的原则如何体现,这是解释者在确立裁判规则时首先应当考虑的一个方法论问题。所谓“ 特别法优先”, 是指特别法对某一事项有规定的, 优先适用特别法; 特别法对某一事项没有规定的,则适用一般法的规定。这一解释从逻辑上讲,似乎没有矛盾可言,但是其蕴含的前提是特别法对应当规定的事项都已经充分地纳入了立法计划, 实现了立法计划的完美无缺性或圆满性,不存在任何法律漏洞。只有满足了这一条件, 当特别法对某一事项没有规定时, 才能当然地适用一般法的规定, 否则“ 特别法无规定时适用一般法的规定” 就不是一个不可追问的“公理”。

法律漏洞是由社会发展的无限多样性和人类认识的局限性所决定的,在某种意义上,商事特别法的事项“常与商界习惯有关, 而商界习惯, 又常有变易”,商法的漏洞更是难以避免。当司法实践中出现商法规范缺失时,裁判者往往意识不到是法律漏洞, 而直接地、当然地援引民法规定予以补充适用。这种做法在大多数情况下确实并没有什么不当,但果真出现商法应当作出特别规定而立法上暂付阙如的情形时,假如不把这种现象视为商法的漏洞而直接援引民法的规定,一定会陷入法理不明的困境。名义股东与实际出资人的关系问题, 虽然《公司法》没有特别规定,但民法上也没有明文的补充规则。对于名义股东或实际出资人的股东资格问题,适用合同法的一般性规则不仅无法解决这一问题, 反而造成了规范体系在逻辑上的紊乱, 因为这一问题原本就应当由公司法来作出规范,只是由于立法者疏忽或未预见等原因在公司法上未作明文规定,从而构成了公司法上的漏洞。如果《公司法》对这一事项的规范出现漏洞时,无法从民法中找到一般规定,唯一办法就是站在立法者的角度,用公司法理念、原则、一般规定、习惯等作为法律渊源, 配以法学方法去填补这一漏洞。因此, 有必要对没有明文规定的商事特别法作出甄别, 探究是否属于商法的漏洞问题, 而不能简单地适用民法的一般规则。


文献链接:《民法与商法适用关系的方法论诠释——以〈公司法〉司法解释( 三) 第24、25条为例》

(责任编辑:任九岱,未经授权不得转载)

[ 参考文献 ]

本文摘编于:钱玉林:《民法与商法适用关系的方法论诠释——以〈公司法〉司法解释(三) 第24、25条为例》,载《法学》2017年第2期。
【原文作者信息】钱玉林:华东政法大学经济法学院教授。

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