民商法前沿论坛(第467期)沪鑫论坛(第19期)陈自强:合同法研究方法的感想
2018年7月12日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
    2018年4月23日18时30分,第467期民商法前沿论坛暨第19期沪鑫论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。台湾大学法学院陈自强教授莅临论坛现场,发表题为“合同法研究方法的感想”的主题报告,中国人民大学法学院姚辉教授、高圣平教授和朱虎副教授出席论坛并参加与谈。论坛由中国人民大学法学院博士研究生潘重阳主持。
第一部分 主讲环节

陈自强:

各位教授、同学大家好!时间过得真的很快。六年前,我在人大做过一次讲座,当时讲的题目跟今天我要讲的题目也有一定关系。所以我有点惶恐,因为到各地讲的东西都一样,不是丢人现眼吗?不过,我这一阵子跑了一些地方,发现在所有的报告题目中,大家还是对合同法的研究方法最感兴趣,所以今天还是选择以此为主题。我也希望大家可以从我的学习历程中获得一些灵感,对你们将来的论文选题与研究方向有一些帮助。

一、个人研究路径分享

1.学术生涯回溯

很多人以为我是学民法出身的,其实不是。我个人的学习历程是非常坎坷的。硕士期间,我写的是诉撤回契约,它是一个诉讼法和实体法交错的问题。我的指导教授叫邱联恭,大家应该听过,他在台湾民事诉讼法领域是坐第一把交椅的,影响力很大,我们台湾地区的“民事诉讼法”多出自他的手笔。

后来,我到德国读博士。DAAD介绍了一个老师给我,叫C.W.卡纳里斯。当时我不知道他多有名,只是觉得有人愿意指导我,那我就跟着他写吧。他告诉我:“论文选题的第一个条件就是不能写比较法,只能写德国法。”这个观点就跟一般老师不一样。大家知道,大多数的人到德国念书都会写比较法,这个比较并不是真的比较,而是把大陆或者台湾地区的、德国的文献作简单堆砌而已。我们这边不知道你写得对不对,德国人更不知道你写得对不对,然后你就毕业了。所以,你到德国去,如果想早点毕业就写比较法。但是如果你愿意接受挑战,你就要写德国法,这样德国人才能知道你写得对不对。说回选题,我的指导老师是债法、银行契约法方面的权威,他告诉我一个关于担保的题目值得研究。那个时候,我就对新兴的题目非常感兴趣。后来我就写了这个题目——国际贸易中的间接银行担保。这个题目蛮有趣的,因为它必须要用德国民法的基础去处理国际贸易中的法律问题。换言之,它既是民法问题也是商法问题,既是国际贸易法问题也是国际私法问题,有很多实际问题甚至还涉及到国际民事诉讼法。

我在德国念书的时间不长,三年多一点就念完了。我的老师可怜我,觉得这么短时间还能把论文写出来,就给了我一个比较好的成绩。我的论文题目在德国写,是非常辛苦的事情。如果这种题目是硕士论文就很好写,因为这不需要基础,只需要三到五万字,把英文抄一抄就弄出来了。可是这种题目要做博士论文就会很难写,为什么?因为你要对德国的侵权、合同方面的内容都很了解,甚至对德国的民事诉讼法、强制执行法和国际私法都要有一定的了解,然后综合运用。所以写这类题目其实是很辛苦的。

回来之后,我去了政大,后来的升等论文题目又跟无因债权契约有关系。我后来还出版了《无因债权契约论》。为什么我会写无因债权契约?这又跟我的博士论文有关系。所以我个人的研究一直都遵循一个路径,我会希望把一个制度研究清楚之后再走下去。

另外,我在参考文献的选择上也有一些改变,给各位做个参考。最早我也都是参考德国文献,用德国的理论去解决台湾地区的问题。我的第一篇文章写的是意思表示错误的基本问题,就是把德国那套理论引进过来,然后再讲我们自己的规定。当然,这个过程中我也对它做了一些变动,但仅仅如此(包括大陆这边的留德学者也是这样做的)是远远不够的。

我研究了一些题目后发现,研究必须跨出国界。至少在我们台湾,有一些民法的规定是受到日本民法的影响的。譬如说和解,日本关于和解的规定跟德国差别很大,怎么办?这时候就要走出去,继续在日本文献中找。后来,我研究代理,发现台湾很多关于代理的规定既不是德国的,也不是日本的,而是从瑞士来的。还有我们关于债法各论的规定大概有一半是抄瑞士的。所以要跨出去找,越找越多,视野就打开了。我常常说,多学东西,就不会那么快变笨。后来,我还把触角延伸到了比较法甚至英美法。

2.研究路径分享

我的整个研究路径大概是这样:一开始,我先继受德国学说,一开始写的博士论文、无因债权以及三角关系不当得利,都是以德国文献为研究素材。关于不当得利我写过两篇文章,侵权行为我也写过。但后来,我把大部分的时间都放到了合同法上。

我之前写了一本书——《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》。我发现在民法之外,一定要去研究商法,才能真正全盘地掌握民法。道理很简单(我想大陆这边也是一样),我们一方面想要采取民商合一体例;另一方面,我们所抄袭的德国、日本采取的都是民商分立体例。民商分立体例就会导致民法基础理论被置于民法,商法的基础理论被置于商法。所以如果要做通盘了解,我们就必须把民法和商法放到一起研究才可以。可是大陆和台湾地区的民法学者只去看德国民法的理论,不去理会德国商法,从而使得整个学说继受残缺不全。我们应该往商法和民法结合的方向前行。

有一件很有趣的事情是:德国虽然采取民商分立体例,但是它的民法学者和商法学者是不做区分的,民法学者和商法学者在研究内容上不会区分得那么清楚。这跟东亚不一样,无论是台湾地区还是日本都是这样,韩国也是这样——民法就是民法,商法就是商法,各自划分势力范围,像帮派一样,两边各走各的,你不能侵入我的地盘,他也不能侵入我的地盘。这样子好吗?我一直在怀疑此点。说到日本,我发现我们的法律受日本法的影响很大,我在日本四、五个学校做过研究员,在那边也写了一些文章,深深体悟到日本法对我们的影响相当大。

之后,我又把触角往法律史领域延伸,发现很多制度不从法律史的角度切入是不行的。像物之瑕疵、错误,特别是对不完全履行的理解,都需要从法律史的角度去理解。如果你不看日本法律史的发展,你无法理解为什么会有不完全履行的规定。

后来我又把触角又往另外一个方向——英美法延伸。我觉得自己应该做一些真正的比较法研究。在全球化背景下,如果我们对英美法不了解,我们对法律的认识实际上是残缺不全的。所以我最近也写了一些有关英美法代理的问题。

在我真正想要做的事情之中,最重要的是把我们的合同法予以现代化。实现合同法的现代化需要做什么?它的目标是什么?为了这个,我真的花了很多时间,包括看CISG公约(《联合国国际货物销售合同公约》)等一些国际合同法的统一文件,看德国、瑞士、日本债法的现代化,构建我的违法责任体系,我还花了很多时间去写契约法讲义的第三册、第四册。这个是我最近研究的成果。年底我的契约法讲义四本,还有契约法现代化四本会出简体字版本,如果各位经济许可的话,希望能够买正版,拯救一下我们台湾的苦难同胞。

我写完契约法讲义后,希望能对合同法与其他之债之关系再做一些了解。所以我现在的研究重点又回到了不当得利法。我还想做一件事情。这也是一个国际立法的趋势,大陆这边已经有很多人在做了,就是统一的返还关系的建立,意思是说,无论合同的解除还是给付不当得利,应该要遵循相同的法则,不要自己讲自己的。这个是我现在要做的事情。

二、新时代民法的问题与挑战

我们先来看看大陆这边财产法的研究重心。我个人的了解可能存在偏见,烦请各位多多指正。我一直感觉,大陆这边的研究重点是物权跟侵权,对合同法的研究比较少。几年前我跟王轶院长在台湾聊过这个问题。我说原因很简单,尽管1999年《合同法》制定出台,但是因为大陆的民法研究刚刚起步没多久,之后随着《侵权责任法》、《物权法》的制定,大量的学者转向研究侵权、物权,可是他们没有意识到《合同法》是需要被灌溉的。在这种情况之下,对整个合同法的研究偏少。此处所谓偏少,是相对于整个经济发展的实际需要而言的。

大陆不仅对合同法的研究少,更少的是对合同法各论,对新型合同类型的研究更少。各位如果有新的题目,可以尝试研究。中国目前处在经济蓬勃发展的时代,民法学该何去何从呢?我个人觉得,物权法和侵权法固然重要,但是合同法是所有交易行为的基础。如果把合同放在商事交易的脉络之下,我们必须更深入地结合民法和商法,在一些理论上进行调整。比如说对法源论的调整,合同法的法源跟法定之债或者物权关系、侵权关系的法源是否一样?商法、商事行为的理论是否要做相应的调整?民事代理和商事代理是否一样?很多问题都需要回答。

我觉得,不管大陆还是台湾,都面临着一个新的课题和挑战,即以企业为中心来建构我们的民法体系。在人法上,如日本一直强调民法规定的人是抽象的、单纯的、没有任何色彩的人。可是在社会经济发展之下,“人”愈加趋向于所谓的“消费者”,“商人”转变为以“企业经营者”为中心。在物法上,传统理论解决的是对物的支配,但是在商事交易发展中,交易的客体越来越多样化,甚至债权本身对交易客体也越来越重要,企业本身作为交易客体,一些个人讯息作为交易客体的情况也越来越多。在侵权行为法上,一个值得思考的变化是,企业经营者侵权责任的法理和传统是否一样?专业技术人员侵权责任的法理和传统是否一样?

随着时代发展,民法和商法的关系变得更加紧密。商法学者常常感到很自卑,因为商法只是民法的特别法。我觉得应该克服这种观念。商法学者应该做的一件事,是努力把合同法改造成为商法的一部分,把这个领域占领下来。民法学者则应该把合同法改造成为商事交易法,想办法了解诸如B2B、B2C这些新型交易结构,去改造整个合同法的法律解释和适用。

最理想的情况是怎样呢?我所希望的,是过几年再来这里后发现,每一个人都同时是民法学者,也是商法学者。如果能做到这一点,就证明大陆已经领先东亚社会了。要知道日本也做不到这一点。在日本,民法和商法也几乎是两个不同的体系,民法属于德国、法国系统,商法属于美国系统,二者老死不相往来。但很多东西其实是一体的,它的问题也是一样的。比如合同法最主要的适用对象就是商行为,又怎能把民法与商法拆解开来呢?再如民法总则的民事法律行为、担保法中涉及最多的就是商人,甚至物权法的很多内容也涉及商法。

三、文献阅读问题

1.两岸参考文献之别

我再简单讲一下关于文献阅读的一些感想。两岸不同时期的研究者所参考的文献是不一样的。

大家都知道,大陆早期的研究者承袭了1949年以前中华民国民法的理论;改革开放前,大陆立法受到苏联的影响颇深;改革开放后,大陆又继受了中华民国民法和台湾地区的理论,那个时候大家都偷偷去看史尚宽先生的书,王泽鉴老师的书;但近二十年,情况又改变了,许多学者都有留学背景,外文非常好,海归派越来越多。刚才我跟王利明校长聊了很久,他说人大绝对要维持师资均衡,不能只有留德的老师。我认为这样的考量是正确的。虽然我自己就是留德的,可是我反德的声音很大。我在德国写论文时也常把老师的问题指出来,我的老师也能够接受批评。

有些事情是我们要去反省的,我们不能一直只是全盘继受。一个学校里有一些其他思想,或者是其他留学背景是很好的,我跟王校长的想法有很多一致的地方。另外,大陆这边将法理与实务结合的研究也越来越多,此处不赘。

再说说台湾地区的情况:当你想要去阅读台湾文献时,须注意文献的研究状况是有变化的。在1970年左右,王泽鉴老师留德归来。在他回来之前,台湾地区的民法学说几乎都是抄日本的。为什么我们当年抄日本的学说现在看来也不奇怪呢?最重要的理由是,日本在1970年之前,刚好也是全盘继受德国法的时代。我们抄的东西就好像是我们自己的一样。但是在1970年之后,情况发生了大幅度的转变,日本有一位学者叫星野英一,他强调,日本的民法主要是继受法国法的。所以从1970年开始,日本关东学派的法律继受就由德国法转向了法国法,自此和德国法说了再见。

几乎在同一个时期,台湾地区的研究从日本学说继受转向纯德国式的研究,因为王泽鉴老师大量引入了原汁原味的德国理论。所以大家在阅读我们的文献时要注意,文献是什么人写的?他写作的时代是什么?如果这个时代是在1970、1980年之前,我们就可以说此人深受日本法的影响。深受日本法的影响会产生一个很大的缺点,就是有时不知不觉地把不属于台湾地区“民法”的东西抄进来。比如,日本在物权行为的变动问题上采取的意思主义,可是台湾地区“民法”的物权变动模式采取的是形式主义。很多人在抄袭时没有注意到这个差异,使得后来大家就此问题产生了很多的误解。

概言之,在1970、1980年之后,整个台湾的民法研究发生最大的变化,就是对德国法的学说继受,学界大量地把德国的理论抄回来。经过王泽鉴老师的提倡,现在台湾特别强调判例研究的重要性。这也使得我们跟日本的关系越来越遥远。不过这也只是说对了一半以上,还有一点不对。我们的法院,特别是最高法院的法官很多都通晓日文,即使不通晓日文,他们至少也通晓日文的汉字。他有问题时不会请教我们学者,而是会自己找日文书看。所以台湾地区就形成了这样的情况——学说受德国法影响,实务见解仍然受日本法的影响。

2.两岸研究现状之别

两岸的民法发展是互为消长的。大陆这边的学者年轻、能力强、有自信,理论也日益精细化,期许日后大陆会成为世界的领导者。比如人格权编的制定,可以让世界看看,我们是可以做出全世界都没有的东西的。相对来讲,我们台湾地区的研究者越来越老,能力也越来越差,你看我就知道,也没有什么自信,理论也越来越少,一直讲判例研究。当然,判例研究要做得精致也不容易。我写“和解”写了十万字,而这只是在处理一个判例而已。不过,有的判例一页纸就可以写完了,所以判例研究到底是不是真的像各位说的那么厉害,真的难说。互为消长是什么意思呢?现在台湾地区越来越讲求法律的本土化,常去台湾的人知道,台湾地区讲判例研究,不大重视法理的探讨。相反,大陆的法律正在走向全球化,你们有高度的国际观,各国的视野都有,非常强调法理。当然现在大陆也越来越强调跟实务的结合,这是一定的。

我个人认为,两岸恐怕也会渐行渐远,以后在学术沟通上可能也会有隔阂。如果请台湾地区的老师过来讲课,很可能会讲判决、讲实例,而这些对于大陆来说会显得很生疏。以前,我们可能还有共通的基础,比如谈不当得利的给付与非给付不当得利,现在情形慢慢改变了。我对大陆的一个观察是,研究人口惊人,竞争很激烈,太激烈了,要出头不容易。传承的背景也很不一样,大家的背景就像是交叉持股。比如有人原本在人大念法律,之后又跑到其他地方,念了很多学校。比如有人同时是好几个老师的学生。背景不同,使得不同学者之间体系差异变得很大。大陆这边,有些人承袭民国时期民法典的体系,有些人吸取是王泽鉴的体系,有些人则是自成体系。我个人在阅读大陆文献的时候发现一点——用语概念相当混乱。我想这是大陆这边的致命伤。对学生来讲,同一个东西的讲法不一样,会造成很大的困扰。我想这个恐怕要请王院长还有姚老师号召,每一个概念应该要怎么样,把它们定下来。

3.中文文献阅读

各位,对于我们的中文法学文献,一定要慎选。我觉得一部文献的好坏可以从引注看出来,文献引注很重要。大约一二十年之前,大陆这边文章的注都很简单,有时候甚至没有什么注,有些是假的注,有时候文章引用最多的地方,反而不写注。你们在判断一个文章是不是值得念时,注脚是一个较好的参考,特别是外文文献引用的正确度等等。

如果一篇文章是本土派的学者写的,那就要看看这个作者他参考的文献的时期。我现在越来越注意这一点,譬如说作者用的是什么人在什么时候写的什么书。因为他在写作时会有特有的写作背景,特别是法条背景。譬如说他写作时尚且没有《合同法》,当时写的文章和《合同法》制定之后再写的文章肯定不一样。可是我们看到,有时候作者明明是在《合同法》制定之后写的文章,却继续引用了合同法颁布之前的法理,从而形成一个混乱的局面。

另外,读海归派写的文章也要注意,不是每个海归派都这么伟大的,像我写东西就是抄来抄去的。人家问我为什么写那么多书,其实我都是剪贴来的。我在写违约责任时,整理一下外国文献,很快就有了七八十万字。这个贴过来,那个贴过来,一本书就出来了,当然我讲的有点夸张,因为这么做是不可能的。我的意思是说,海归派和不懂外文的学者的差别就在此处,海归派可以用很多你们根本找不到的东西来唬你们。这个时候应该怎么判断好坏呢?的确蛮困难的,一个办法是看他的引注,看他引用的文献是不是权威学者写的文献、或者引用的是阿狗阿猫的文献、或比较早期或者过时的理论。

4.外文文献阅读与语言学习

最后一个建议,我建议各位在选择外国文献时也要特别注意。外国的文献太多了,应该怎么选?我建议,应该从导论开始。譬如比较法就有茨威格特与克茨写的《比较法导论》,这本书是经典。大陆这边有中文翻译本,如果可以的话,还是看英文更好。当然,最好还是看德文原版。如果还有时间,再去看日文的,一字排开。我很喜欢这样做,德文、英文、中文互相对着看。有时候看不懂德文,就看英文是否比较容易懂,英文看不懂的话再看中文,互相看的时候,语言能力不知不觉就进步了,对概念的掌握也会非常快。德文跟英文是对应的,你找权威著作来看,进步会很快。像《比较法导论》的英文翻译者,他非常有名,他最近过世了。他还翻译过一本《欧洲契约法》。

不管怎么样说,我建议各位要读经典,经典常常是很基础的。有时候大家会不屑一读基础的东西,但是有时这种基础的经典会胜过你阅读专论,有时专论写一大堆也没人知道在写什么。我个人的体会是,有很多东西看不懂,就不去管它了。我曾经到社科院法学所跟老师聊天,发现大陆这边有一个趋势,越是不好懂的就越有价值,越好懂的就越不值钱,其实不应该是这样子的。如果想要念一些德文的东西,经典教科书是很重要的,有些写得简单明了,也许你会觉得它不够用,不过,它可以把你带进某个领域里面去。特别是你在学习德文阶段,把德文跟中文对着念,真的很有用。

不过经典文献太多了。我给各位一个建议,有时候念书不一定要念太多东西,我自己也是这样,念的书其实很少。各位如果要在大陆念民法,只有英文是不够的,最好能念个德文。我的观察是,大陆这边的留德势力太过强大了,中青派基本都受德国法的影响,即使不是留德的,看的书也都是德国的。随便举个例子,大陆要不要承认物权行为?德高望重的老师说不要,可那么多留德的学者为了混一口饭吃,一定会想办法把德国的东西源源不绝地推上去。但是推的时候必须要跟现有体系相符。在不承认物权行为的情况下,很多德国法的理论是没办法推进的。大陆这边虽然也有反德势力,但恐怕德国派一段时间内还是会占上风,至于能占多久则难以下定论。所以,如果你要跟他们对话,最好要能学德文。

不过要是没办法学德文,怎么办?那就学日文。为什么要学日文?台湾地区受日本法的影响太大了。日本对东亚的影响力是不可忽略的,何况日文在学习上的经济效益是最大的,因为你还没有学日文就懂了一半了,剩下的一半只要把它解开就好。把它当做谜题,把它整个文法结构解出来就能懂了。我在研究生一年级刚开学没有多久时,就可以用日文和德文,所以我在整个研究上不用仰赖台湾地区文献,这其中一个好处是我不会被人骗,不一定要看中文文献才能写出报告。我那时也会用英文资料,这样自己的视野才会比较开阔一点,这是我个人的经验。

当然,学习其他语言也是没有错的,大陆这边好像留学义大利的也很多,留法的也很多。不过从整个法学发展上来看,恐怕在欧洲,霸主还是德国,它的影响力依然很大。我曾经写过一篇文章谈论法国债法的修正,那时候就意识到法国虽然想去影响全世界,但恐怕不乐观。

四、研究的方法

1.各国方法路径的选择

我个人的感触是,当你去接触德国文献、日本文献,或者是英美法的文献时,会发现每个国家的研究路径取向有点不一样。比如德国重视法学方法论,如拉伦茨的理论,也有翻译成中文,不过这一套在我们台湾已经不流行了。现在年轻人不学这个,他们喜欢美国的法经济分析。美国的法经济分析很吸引人,为什么吸引人?因为这套东西很管用,它根本不需要学法律史,甚至连自己国家的法律都不懂也没有关系,也不用学比较法,只要经济分析一下答案就出来了,而且很容易登上国际期刊,马上就可以出名了,那不是很好吗?至于日本,它不太讲传统方法论,而强调利益衡量论。在英国,判例研究很讲求历史的研究方法。而全球化的视角讲究国际统一文件的比较法研究。

2.法律、学说继受与比较法研究之别

对于一个大量继受其他国家法律的国家和地区来讲,法律的继受观点是一个非常重要的观点。各位在学习上或者是在做研究上,我要特别强调一点,就是法律继受和比较法研究是有所不同的。也就是说,我们在做研究时要先就我们所研究的条文做一个定位,这个条文到底是哪里来的?这常常是有所本的。即使有些是自己想的,但因为东亚民法的继受过程大概都有一个影子在后面,所以还是可以追寻出一个出处的。我现在会寻找母法,去看我们跟母法的差异性是不是非常大,是不是需要我们做不同的解释。

除了法律继受之外,还有学说继受。学说继受和法律继受是不一样的。譬如台湾地区的“民法”,它有很多是抄德国的,这个没有错,但是它在学说发展上又深受日本法的影响。这个历程较为特殊,我们的法律继受走德国那一套,学说继受却走日本这一套。所以我们在了解整个民法的发展时就要把这样的历程定位下来,当然,我们也要去观察它有没有继受的正当性。

我们要很清楚地知道到底你的研究是不是真正的比较法研究。我们那边也是这样,只要说他是研究德国法的,就是比较法研究,研究日本法的,就是比较法研究,只要他用外文,就是比较法研究。这样子对不对?我觉得不应该是这样,理由很简单,因为如果你去参考的外国文献本身,那个外国就是你的法律的继受对象,那么这个时候的研究就不叫比较法研究,而叫作法律继受或者是学说继受的研究。

真正的比较法研究有四个取向:第一,探寻不同法律体系合同法的共通处;第二,它的目的是在追求合同法的统一和整合;第三,研究某个国家的合同法对其他国家法律的影响;譬如说十九世纪后半叶法国学说深深影响到英国法律的发展。英国的过错(negligence)侵权行为是从法国借鉴过来的。英国有一个契约理论叫顿挫理论(frustration),受到的是法国特别是法国民法的权威学者波蒂埃的影响 。第四,研究不同的法律体系,比较英美法和大陆法系之间学说的异同。

我认为,两岸学者都应该多去做英美法的比较研究,根据我的观察,大陆对于英美法,特别是对合同法的研究是比较缺乏的。一个很有趣的事情是,你们的《合同法》,特别是合同的违约责任,基本上遵循英美法的路径,可是几乎每个人都去念德国的书,也有人用日本的书来写论文,这很奇怪,大陆这边的人口那么多,为什么研究的东西还是很像?没有人研究的,还是没有人研究,很奇怪。

我想跟各位说,还有很多题目没人去想过。我写这个《代理权与经理权之间》时,可能很多人不知道有这样的研究趋向。但是在我出书后,我至少听过五个博士论文是写商事代理的。我的意思是说,其实还有很多题目可以挖掘,比如诉讼契约,恐怕这边写的人很少。法律领域之间交替的地方写的人很少,你们在选题时要多发挥一些想像力,去写一些又古典又没人研究的领域。常常有很多题目被大家争相研究,比如你们《物权法》中的农村土地问题,一大堆人写这个,如果做个统计,结果可能会不得了,那你能比别人写得好到哪里去呢?有时去写一些不一样的东西,反而可以做到顶尖。

3.法律继受与学说继受的历程

大陆这边的合同法分则,除了买卖以外大部分都是抄台湾地区的。很不幸,台湾地区的债法是非常落后的。可是大陆的合同法通则抄了CISG公约(《联合国国际货物销售合同公约》)和PICC(《国际商事合同通则》),这些都是最现代化的国际统一文件。你们的通则刚好抄到了最好的东西,分则却抄到了最烂的东西,要怎么调节这两个部分,立法的时候恐怕要花一点时间去想一想。

台湾的法律继受受到日本法律条文直接影响的很少,大概只有几个地方,其中最典型的是债权人的代位权和撤销权,是从日本抄过来的。关于代位权,大陆规定在《合同法》第73条,台湾地区规定在“民法”第242条,日本规定在《日本民法典》第423条。这个规定看似一样,又好像不完全一样。这个研究的路径在整个的合同法研究里面是最特殊的,特殊性在于,此时看德文资料没用,一定要看日文资料才有用,虽然这种情况非常少,可是还是存在。所以,定位法律条文的来源出处对法律条文的适用非常有意义。

债权人撤销权,大陆规定在《合同法》第74条,台湾地区规定于“民法”第244条。我们后来发现大陆《合同法》第74条的规定不是抄台湾的,抄的是日本的判例,把日本的判例条文化了。这也是个很有趣的现象,在研究时你会发现日本法的影响还是蛮大的。

我们再看看学说继受。以不完全履行为例,它在国际统一文件下是不会成为独立的违约类型的,因为国际契约法统一文件采用的是统一违约的概念。可是大陆的合同法规定了加害给付,并将其视为不完全履行的一个形态。为什么明明继受的是英美法思维之下的违约体系,却承认了德国法的产物?而且不完全履行其实不是德国的东西,而是从日本过来的。我以前写了一本书谈论不完全给付和加害给付,我们为什么会用不完全给付,而不用积极侵害债权,或者积极侵害契约的制度?为什么我们会用瑕疵给付或者是加害给付?这个问题困扰了我非常久,后来我从日本法律史、民法史里找到了答案。答案是我们抄了1930年的日本学说。日本在继受德国学者施陶布(Staub)的积极侵害契约理论时发现,它只需继受不完全履行这一块就可以,所以进行了选择性的继受。之后这样的继受传到了大陆,又被大陆延续下去。我们明明不需要这样的东西,改革开放后却把它传下来了。这个就是法律学说异质的学说继受。我们应该怎样面对这样的一个继受过程呢?是要接纳它还是改变它?这是做研究时一个很好的素材。如果你们现在选择这样一个题目,切入点有很多。你可以从德国法入手,但是你会发现德国法并没有不完全履行的概念,那就去研究日本法,再做一个比较,比较国际契约法契约法统一文件之下的法律状况是什么,如此一来研究的面向就相当广了。物权行为则又是另一个例子,大陆至今未有定论,无权处分与物权行为的一时很难理出一个头绪来。

另外,我感触比较深的一点是,大陆这边很多文献的解释论和立法论没有分得很清楚。明明是立法论,写得却像是解释论。法律研究中写立法论是比较容易的,因为你说法律条文有什么问题,想怎么修改它,随便你写,反正立法者也不会采纳你的看法。可是学者真正的功力应该是展现在用解释论的方式达到你想要达到的结果,这个很难。

在不变动法律条文的状态之下,透过什么样的法学方法去填补漏洞,去矫正法律规定的错误,这样的论文比较能够展现它的学术价值。各位在设定题目时不妨朝这个方向走,或许比较容易得到老师的赞赏,因为这个的确需要功力。这也是我自己一直在做的事情,我的契约法讲义写了四本,唯一要做的事情就是在不变动法律的前提下,把它解释得如同现代化的合同法一样,我觉得我做到了。

但是韩国人和日本人不会同意这个论点。我听韩国学者和日本学者说,如果不修法,绝对无法成为违约一元论,只能维持三元体系。三元体系就是履行不能、履行迟延和拒绝履行。这个问题在东亚几个国家地区是争执不休的,东亚合同法在传统上还是三元体系,而大陆的合同法体系是最先进的,可是很不幸,学说又把这个三分、四分、五分、六分放回去了。

五、契约违反法律原则之形成

1.以合同类型为中心的研究

整个合同法的研究,是不是应该以合同类型为中心?目前,在东亚,无论是在哪个地方,包括我们海峡两岸还有日本,整个合同法的理论研究仍然是以通则为中心的,最多加上买卖合同,我们对买卖合同以外的研究事实上偏少。德国则是另一番景象,如果你去德国就会发现,金融法、工程等各个领域的法律都有专门的杂志定期出刊,他们会结合合同法的总论,分则和各个领域共同来做研究。可是在台湾地区和大陆,研究还是停留在总论部分,忽略了买卖合同以外的契约族群的研究。

在此我想跟各位共勉,各位可能觉得题目不够多,其实是太多。可是光靠中文文献是不够的,你必须要懂外文。而其他契约族群的研究还要结合其他学科领域,比如医疗、工程、金融,以及其他专门领域,大陆和台湾地区的研究都有不足。大陆这边的研究人员实在是太多了,还有法律硕士,很多法律硕士都有其他学科背景。所以我们要把这些人的灵魂唤醒,跟法学结合,不要一头栽进抽象的法理探讨中。

在我的书中,我把契约族群分成五大类,第一大类是终局转移财产权的契约族群,以买卖为中心。第二大类是使用收益他人财产的契约族群,以租赁为中心。第三大类是劳务给付契约,以雇佣、承揽、委任作为最主要的三个合同类型。第四大类是现在的《合同法》并没有规定的关于团体的契约族群。这是《合伙企业法》里的规定,现在新的民法典合同编征求意见稿要把它放进去了。最后一个是债之履行与确保的契约族群。本来保证是放在《担保法》里面的,现在也放到民法典合同编里面去了。

2.违约一般法律原则及其适用物件

违约的一般法律原则针对的是以财货移转为其目的的契约族群,即买卖。为什么CISG公约(《联合国商品销售合同公约》)会成为世界很多国家债法修正的明灯呢?为什么大家偏偏以一个买卖合同为目标呢?因为买卖的规定蕴含了合同法的基本原则。在合同法研究路径的选择上,合同法总论应该跟买卖合同结合在一起,不能够把买卖合同当作特殊的合同看待。换言之,在构思合同时,特别是涉及通则规定时,要去思考的案例一定是关于买卖的。

在这种前提预设下,违约一般法律原则的适用对象,第一个是双务契约,即双务合同。双务合同实际上是交易的一般情形,交易就是transaction,有来有往,在英美法里面,它的contract(合同)一定要有原因,这个原因就叫对价。交易有来有往才成为一个契约。如果只是单方允诺,没有对价的话,在英美法是不会发生诉求力的,没有拘束力。所以我们在研究合同法时,应该以双务契约作为最主要的研究课题,这样会更具体。有了双务契约,才会有契约关系的义务群,从给付义务、附随义务等以及整个理论才会诞生。

大陆这边的情况可能不会像台湾地区那么严重,台湾地区刚好颠倒,都是用很抽象的债权债务观去思考问题,把双务契约当作特殊的契约来看待,整个债法的运用与现实生活是脱节的。各位在研究合同法的时候,要不断地提醒自己,合同法最主要的适用对象就是双务契约,常常就是有偿契约。

CISG公约(《联合国商品销售合同公约》)的适用的对象是什么?最重要的是什么?是一时性契约,是商品买卖。但是违约一般法律原则除了买卖以外,还可以适用在广义的商品供应契约里,特别是继续性的供应契约。此外,还有工作物供给契约,这在德国法上的定性是一个混合契约,它混合了买卖契约与承揽契约的内容。比如说盖房子会委托一个承包商来盖房子,这是一个承揽。我们也可能买一个预售房屋,这个就是买卖。随着法律技术的进步,即使合同的类型不一样也可以达到同一个目的,这个目的就是终局地获得财产权。这样的一个交易形态,我认为是合同法一般法律原则最主要的适用对象和情形。

违约的一般法律原则又有什么特殊性呢?因为它是以终局取得财产权这一结果为目的的合同,在此情况下,不论对方是否违反义务,我们只需看有没有拿到我们所想要的东西。所以这样很容易推出严格责任和无过失责任,除非有免责事由,否则违约人都要承担责任。

3.动产买卖法律原则

合同法一般法律原则最主要的适用对象就是动产买卖。为什么是动产买卖?从国际间的交易就能看出。世界上最成功的合同法原则就是CISG公约,其规制的就是动产交易。动产交易为什么可以获得全世界大多数人的认可?因为它并没有政策上的考虑,也没有消费者保护的考虑,所以它最能从法律的立场去推出一个纯正的法律原则。我把它称作纯粹法学(诚如汉斯·凯尔森所言)。我认为民法中最没有法政策影响的,最没有受到消费者保护的影响的法律领域就是商品买卖。在这种情况之下,我们可以很自然地从国际的商品买卖发展出最纯正的合同法原则出来,并且很容易被全世界接受。

反之,不动产买卖和动产买卖差别很大。不动产买卖有高度的土地政策上的考虑。至少,它会涉及到土地登记。很多登记法规会影响到整个交易成功与否。

4.无偿契约法律原则

再举一例,无偿合同也有其特殊之处。我们的学生或者是法律适用者在思考法律时不能脱离生活现实,不能只从抽象的债权债务观出发思考问题,因为每个债权债务的发生都跟合同目的有关联。合同目的可能是有偿取得动产、不动产,也有可能根本就是无偿取得。无偿合同的目的不同,整个债之关系的构造也是不一样的。

无偿的法律行为常常基于亲情、爱情、友情,而有偿契约基于商业交易,它们是绝对不一样的。在无偿合同里面,纷争的解决常常是靠上述关系来解决的,你跟朋友、老师借钱,老师可能因为你是他的学生而不跟你要,如果跟你要的话你就麻烦了。即便如此,他通常也不会到法院去起诉你。也就是说,它和商事交易纷争的解决是不一样的,无偿合同中只有一方为给付的承诺,契约的严守要求比较低,契约拘束力也比较低。

那么无偿契约的公平性体现在哪里?这个时候我们就可以汇出几个法律原则出来,无偿契约的法律原则,归纳而言就是拘束力比较薄弱。在英美法,契约如果要有效、有诉求力,它必须要有约因。如果没有约因是没有诉求力的。这种原则是不分国家、地区的。比如大陆《合同法》第186条实际上跟我们台湾地区“民法”的规定很像,在权利移转之前都可以撤销赠与,太像了。再比如赠与人的责任减轻,大陆的《合同法》第189条、191条与台湾地区“民法”第410条和第411条也很像。无偿的公平性至少表现在两个地方:一是拘束力比较薄弱,二是责任比较轻。无偿合同涉及动机,而动机的不同使得法律的处理也会不同。

我讲这个问题是想告诉各位,每个领域都可以发展。你们不一定要做传统通则的合同法律原则研究,而可以走向不同的法律领域,探求它的法律原则不同在何处,走向一个不同的世界。但是我们台湾或者是大陆这边对于这些领域研究得很少。

5.继续性契约法律原则

继续性的契约关系也有很大不同。最古典的租赁、劳务契约都属于继续性的合同关系,它和买卖这种一时性的合同关系在构造上有很多不同之处。怎么样去从构造上的不同导出不同的法律原则,这是一个法学方法论上的重要课题,在德国尤其如此,王泽鉴老师也经常说“区别”,要从事物本质的不同去推导出不同的法律规则与原则。在继续性的契约关系解除问题上,解除没有溯及力,不会影响到已经发生的合同关系,此时的法理是不一样的。

由继续性合同可以引申到信赖保护原则。大家知道,信赖保护原则的强化会使得对保护义务的承认变得更容易。保护义务理论的出现非常重要,我在德国念书的时候就感觉到债法的发展发生了变化,很多领域主给付义务已经不大重要了,因为它产生的问题少,问题反而出现在保护义务上。所以要怎样结合各个专业领域去确认这个领域的告知、说明与保密义务,这些义务如何建立,如何正当化,都是我们面临的新课题。信赖关系遭到破坏之后,当事人是不是可以解除契约?如果没有法律的规定,有没有任何的可能性去创造一个新的法则?这就是德国在三四十年前提倡的“基于重大事由之契约终止”理论,所以我认为在合同法领域,很多新的课题可以让我们继续研究。

6.租赁与借贷

再举个合同法分则的有关租赁的例子。常常有人说,房屋租赁、土地租赁和耕地租赁是特种租赁,那请问什么是一般租赁呢?租赁法中又有哪个是一般租赁?我的看法是,房屋租赁就是一般租赁,房屋租赁是租赁法中最主要的适用对象。其他的租赁可能会有调整,但是整个租赁法的设计应该要以房屋租赁为核心。此时难免会有很多社会政策的考虑,如政策上对收回租金作了调整,可能在租赁法上会需要相应的调整。

至于借贷,因为其中涉及到利息,如果我们要去保护利息的债务人,那民法还需要制定一个特别法。这个其实非常考验立法者的智慧。何况有很多交易是结合货物销售和信用授予两方面的内容的。比如说买车的车商给消费者介绍了银行贷款,在此情况下,这两个交易有怎样的关联性?大陆这边应该也有人研究到了。这些东西都是我们面临的新的挑战。

7.劳务给付契约法律原则

劳务给付契约是现在整个经济发展和研究上的一个重大挑战。在一个国家、地区的发展从单纯的货物生产进入到获得更高的利润的发展阶段时,服务的提供一定是更重要的。而厘清服务提供者的基本合同架构类型是什么,法律关系是什么,是我们面临的重大的挑战。

劳务给付契约的法律原则可总结为:劳务给付契约是手段债务、方法债务,委托人有任意终止权,且终止后合同关系不具有溯及力,因为其为手段债务,违约的判断只要看到债务人是否尽到交易注意义务即可,且违约时候是不涉及原物返还的,但债权人也可能发生协力义务的违反问题。

即便你去看日本的书,也会发现这些内容涉及得很少。譬如说工程契约,它和古典的承揽契约有很大的差别,可是现在工程合同的规定是很不足的。如何把我们的这个理论运用在工程争议的处理上面,实际上是非常复杂的。大约两三年前我去东南大学,东南大学是大陆研究建设工程的大本营,发现他们的民法老师大部分都会处理工程的问题,讨论问题够专业。其实这些东西都是我们可以去发挥的领域,特别是在座的年轻的各位更应如此。

再如劳动契约,那就更是一个特殊的领域了。劳动法的基础还是民法,民法应该提供给它一些问题的基本理论或者是方法。

再如服务契约,在英美法里面讲service contract,它跟劳务给付契约不一样,常常指称会计师、律师、建筑师等专门的技术人员提供的服务。此时会有很多新的法律问题产生,如专家所负的责任如何构成?它在契约法领域、侵权法领域里有没有什么和传统的劳务不一样的地方?这些都是需要我们去进行思考的。大陆当前经济高度发展,日后一定会面临这个新挑战。

此外,还有金融保险业。在这里我谈谈我个人的一个理想,或者可以说是一个目标,那就是以后能像我的指导教授卡纳里斯一样,写一套银行契约法的书,把银行交易的法律关系写出来。为了实现这个目的,我正在写很多东西。其实我的整个研究脉络都是这样下来的,比如我之前写无因债权契约来建构这个体系,之后为了研究银行业的错误汇款问题,去研究不当得利,路就是这样走下来的。我最大的希望是在有生之年能够把这样的书写出来,这是我个人的心愿。当然,我没办法像我的老师一样伟大。我观察到,大陆这边对金融法的研究不是很多。尽管你们的对外贸易那么发达,恐怕这边写信用证的论文也不多。现在国际贸易的交易形态非常复杂,比如国际上有《联合国国际贸易应收账款转让公约》、《国际融资租赁公约》,可以研究的领域很多。

8.消费者契约法律原则

消费者契约法律原则在台湾地区的研究领域中是最热门的。因为这个最具有法律政策性,研究消费者契约好像就成了使者与正义的化身。正如研究刑法学者就要研究死刑的废止问题一样,环境法学者就要研究反核一个道理。你有没有发现,有时候越是简单的东西,越容易让人家引起共鸣,他们的目标也很明显。所以在刑法上,正义就等于废除死刑。我们那边研究民法的学者如果要伸张正义,就要研究消费者保护法,只要消费者受到损害就可以得到损害赔偿,如果契约条款对消费者不利,那就是不公平的、无效的。

有学者认为,消费者保护法是一个应用性的法,要综合对合同法、侵权法等各个领域进行了解后才能研究。可是很多学者基础不好,就开始研究消费者保护法,我觉得蛮可惜的。它的契约法律原则的确不一样,太强调定型化契约,大陆叫格式合同。再如资讯的公开透明,告知义务可能是消费者保护法最重要的课题。比如消费者毁约权的赋予,这些都和一般的商事、B2B交易模式有很大不同。这告诉我们,合同法的世界实际上是相当宽广的,它不只是我们所想到的买卖,有很多的合同类型都值得我们进一步的研究。

六、英美合同法思维——合同之拘束力

合同法的一般法律研究有几种取向,第一种是回归大陆法系的传统,第二种是回到国际契约法统一文件,最主要的契约法统一文件有两个,一是1980年的CISG公约(《联合国国际货物销售合同公约》),另一个是PICC(《国际商事合同通则》),现在已经更新到第四版了。第三种取向是运用英美法的思维来研究合同法。这在中国合同法领域,韩世远老师对此问题的研究成果很多。他强调救济体系(remedy approach)。我们大陆继受国际契约法统一文件,事实上就是要采取救济体系的。在这种情况之下,我们在研究上应该回到国际契约法统一文件上。那么国际契约法统一文件又是抄哪里的?抄英美法的。

大陆合同法通则的部分主要采严格责任,可是在分则的部分里有可归责的规定,也有过错责任的规定。我个人的观察是,大陆的合同法,特别是违约责任的研究是逆道而行的。本来应该是以违约责任为中心的,现在转变为以债务不履行为中心了。我很奇怪,你们采取的是救济体系,为什么又跳回到传统大陆法的债务不履行体系呢?我觉得合同法的法律研究,要回到英美合同法的思维去,要回归合同的拘束力。因为在整个英美法中,有关合同的问题,英美法都是回归合同本身去处理它的,它从合同本身处理几乎所有的问题。

我个人认为,合同关系跟法定之债是非常不一样的。今天好像还有一些学校希望在民法典里制定债编,兹事体大,还好现在没有。我觉得不应该这样做,理由很简单,如果债法独立成编会把债跟债的发生原因切割开来,从而没有办法观察当事人的缔约目的。我个人的看法是,合同最重要的法源并不是制定法,而是当事人约定的内容。所以我们要从债权债务观转变成为合同观。合同法的法源,居于第一位的,应该是当事人约定的内容,法律的规定应该是次要的。这个在大陆《民法总则》第119条、《合同法》第8条设有明文规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律的拘束力。”这点其实非常重要,它是德国法所没有规定的。如果你们可以善待这个规定的话,很多的法律原则都可以从这个条文中推导出来。

合同拘束力是问题解决的关键,这是英美法的思想。英美法的思想很简单,如果合同中有约定,它就是合同明示条款(express terms of contract);如果没有提及,那它就是合同默示条款(implied terms of contract)。如何处理合同默示条款?我们应当也把它当作合同内容,也就是说,所有合同法的问题都要回到合同中去。这种想法跟传统的大陆法系不一样,大陆法系认为,所有的问题都要回到法律的规定。所以王泽鉴老师说要写实例题,一定要举某个法律条文才可以。这种想法在英美法是绝对不存在的。

1990年之后,日本新兴契约责任理论崛起,它主张契约责任应该和债务发生的原因结合在一起,无论是损害赔偿请求、契约解除或者履行请求权都可以从合同的拘束力中推导出来。这种想法乍一看似乎没什么,但事实上它可以摆脱一个国家的实定法、制定法的拘束。在合同里约定的效力最大,只要能够被很好地解释,它就可以排除实定法的规定。所以,各位将来写论文的路是很宽广的,你不再需要看某某老师的书,你不用受到他的拘束。你可以说透过合同的解释,可以采取何种看法,如此而成的世界就相当宽广了。

此时违约责任就是一个合同的问题,而不是一个债权债务的问题,所以我们就不会说不合债务本旨,而说不合契约本旨。因此合同拘束力内容的确定就会变得非常重要,此时最重要的问题就变成了合同解释的方法论,它的重要性不会低于法律的解释。可是大陆这边有关合同解释的方法论的研究成果的很少,这也是包括日本和我们在内,大家所要共同努力的方向。

英美法的合同解释一本书就有好几百页,内容太丰富了。可是大陆这边还缺少这方面的研究,没有人做的领域一直没有人做,大家都是一窝蜂往某条道路去走。我在台湾,是边缘人物,是不为我们主流派所认可的。不过,没有人找我,我就做自己的事情,反正自己觉得蛮快乐就好,只要自己觉得自己做的是有意义的,是对大家都有帮助的事情就好。

在合同的解释中,很重要一点是去探求交易的共识。我们传统的大陆法系太强调实定法、制定法的解释,我们忘记了交易的世界常常是被商人所管理的,商人透过格式条款控制了大部分世界。当然,格式条款也不是商人乱写的,有时是一个交易习惯的表现。我们在做法律研究时,常常要注意,交易习惯是不是可以构成一般法律原则?有时候,做研究要跳开传统的法律条文框架去观察外面的世界。

这里更不用说国际契约法统一文件在研究上的重要性了。国际契约法统一文件代表其共通性已经成为国际间的共识,这个国际间的共识就可能成为合同一般法律原则,成为具有法源效力的东西。我也写过这方面的文章,合同法的研究是具有多样性的。

这里我再举几个例子:1.瑕疵的概念。瑕疵的概念从传统上是看标的物有没有瑕疵,可是实际上我们更应该注意标的物是否符合约定。2.意思表示错误。传统上德国式的思考是意思表示错误本身。事实上,意思表示的错误不能只看意思表示本身,而应该看当事人约定的内容。所以日本人就不叫意思表示错误,他们称之为合意瑕疵,法国人也是如此。其实这个概念就是日本从法国引进过来的。日本是一个没有想像力的民族,但是他们的确能够接受一些正确的理论。3.不完全给付、不完全履行。它的判断标准应该从债务是否合乎债务本旨变成是否合乎合同本旨。4.违约责任。在台湾地区,违约的损害赔偿一定要求债务人可归责,这个可归责是不是限于故意和过失呢?我觉得不一定,可是法律是这样写的,怎么办?我们可以透过合同的解释来解决这个问题。

总之,法律的发展都可以验证一点:合同的研究是有非常宽广的空间的。

以上就是我个人的一些想法,请各位多指教,谢谢!

第二部分 与谈环节

姚辉:谢谢陈老师提供了一个内容非常丰富的讲座,一开始就娓娓道来,讲一些合同法的研究方法,后来渐入佳境,到后面是蛮艰深的理论。依我的理解,陈老师的讲座实际上是一个方法论的展示:前半部分讲一般的方法,后半部分则给我们现实地展示了一个方法的运用。其实我们在法学院读书,读到的教科书都会提到各种合同的分类,诺成的还是实践的,双务的还是单务的,有名的还是无名的,相信大家以前可能还很少听到像今天陈老师这样,发掘不同的类别合同背后的法律原则,按照我们的理解也就是合同背后的质的规定性,它何以成为这一类合同。陈老师给我们发掘了合同背后的东西,我认为是非常宝贵的。

我听到陈老师讲的很多台湾的内容,频频的产生共鸣,不愧是两岸同根同种,两岸的情况都是一样的,譬如陈老师谈到学科的划分和学者的专攻领域,大陆的情况几乎是一模一样的:我们的商法和民法,总体来讲是渐行渐远的,虽然我们是民商合一体例,但存在彼此不懂对方领域专业内容的情况。昨天是我们学校招博士的面试,我参加劳动法的面试,他们的问答就跟民法差别很大。这个现象也是一个很有意思的问题,我的感触跟陈老师一样,我们从方法上、研究的取向上来讲,这可能是大势所趋,法律专业的领域越来越精细化、专业化,这其实是对研究者提出一个更高的要求,做研究的时候,你没有办法说像以前的一个笑话一样,内科的医生不管外科,外科的医生不管内科。当你碰到问题的时候,它不会管你只是民法的或只是商法的,这个问题会综合所有的东西展示在你面前。我以前对这个问题没有感触,因为我觉得人的能力有限,我这一辈子能够把这一点点搞透就不错了,但是后来一接触实际的问题,比方说裁判一个案件的时候,它是不管你的专业的。即使只是民事案件,它也可能融合了商法甚至是劳动法的内容,譬如一个很普通的合同纠纷,在主体等方面我们不得不考虑公司法层面的东西。再譬如,一个侵权的损害赔偿的纠纷,你必须要考虑的是,受害人已经拿到了社保、工伤赔偿,这个情况下他拿到的社会保障、工伤赔偿的那部分,和他现在诉求的侵权的损害赔偿,两者可不可以叠加,这个纠纷最后一定是一个整合的问题,你不得不全部面对,更不要说还有程序法的争议需要处理。我觉得今天在座的学生们真的要好好听陈老师说的这些,其实对于学者来说也是一样的。到现在为止很多人都是各自为政,但这样一种状态不能适应社会的发展和法学发展的进步,这是我特别产生共鸣的一个地方。

此外,陈老师谈到了研究方法的问题。研究方法必须是多元化的。不过这里很有趣的一件事情是,其实所有的历史都是当下的历史,为什么呢?因为当你去读历史或者用历史的时候,你一定是经过剪裁的。你凭什么去剪裁?你是在挑自己想说的,其实历史展示了它的全部内容,但你说的时候就只看到你想说的那部分内容,所以从这个意义上而言,所有的历史都是当下的。那这样就带来一个什么问题呢?可能我们处在这个阶段的时候,只看到我们现在的一个状态。如果台湾地区学者早一些起步,他们已经走过的路可不可以给我们现在一些启发?比如说之前陈老师说的,如果我没有理解错的话,台湾地区的的学者以前注重法理,然后从王泽鉴老师开始,引进了判例的研究,所以我们接触的台湾的判例,许多都涉及大法官会议的决议,日本也看最高裁判所的判例。其实跟台湾相比,我们的研究稍晚了十几二十年,我们现在正好也处在这样的一个状态,也是受王泽鉴老师影响。我们现在也是强调注重判例,要学会做判例。我今年评审的硕士论文,几乎全部是所谓的实证分析,就是讲案例。按照这个势头发展的话,我们很快就会赶上台湾的这个水平。但是我想陈老师的见解可能是一个转折。当大家一窝蜂研究同样内容的时候,我们很难看到有一个人与众不同、不随波逐流,这个不随波逐流的人恰恰是我们随大流的时候反而要去关注的。所以我们是不是要回过来想一想,我们是不是要一头扎进去,一条路走下去。我现在不敢说它是好还是坏,但今天陈老师为我们提供了一个不同的视角,让我们稍稍冷静一点,变换一个角度想这个事情。这是我产生的另一个共鸣。

既然讲方法,我有几个启发,第一个是阅读。今天有学生在,这不是我们作为同仁之间的交流,我想借力打力,借这个机会跟我们的学生说几点。我希望同学们真的是认真听取了陈老师说的话,其中一个就是阅读。现在的孩子不愿意看书,上课基本上都在使用电脑,从讲台上俯瞰其神态表情就知道他肯定不是在跟着你的想法走,对此我也很无奈。大家都是低头族,阅读都是碎片化的,上课就看电脑,或者就是打开手机。当然也有很好的学生,听他发言你就知道他是看过书的。其实看过书和没看过书一下子就知道。我的感觉是,看书少的人占多数,因为他讲不出什么道道来。既然同学们来听一个方法的讲座,我今天就想借题发挥,呼吁大家看书。读法学,一定要踏实下来看书。

第二个就是语言的重要性。像陈老师这样的大家,他很享受把日文的、英文的、德文的、中文的四本书摊在那里看。我想象那个情景,我也会觉得很享受。当然这就要求你要有这样的语言能力。并且语言能力的提升一定要趁年轻,等年纪大了就有心无力了。所以在座的学生,趁现在年轻,真的要在外语上下工夫。而且外语的学习能力会在你不知不觉当中衰退,它不会提前告诉你。以我自己为例,我1998年去日本留学,我之前的外语是英语,因此我先学了半年日语,实际上那时候我的语言学习能力已经不行了,但我并没有察觉,我自认为我的语言能力很强,我觉得两年后我的日语肯定很好。1年4个月后,由于人大要申办基地,我提前从日本回来,等于煮了锅夹生饭。我的日语当时就处在能听懂但不会说的尴尬境地,到现在就更不行了。今天讲座的气氛比较轻松,所以我强调一点,学习语言要趁年少!在座的同学这个时候要花工夫,拿下至少两门外语,而且就是这个时候,再晚了就有心无力了。

最后还有一个方法问题。有的人看的书很多,但也没有太大出息。这就是方法的问题:不能死读书,读书的方法技巧等也是非常重要的。

高圣平:感谢陈老师就合同法的研究方法为我们带来了一些新的声音。我接触陈老师是从他的书开始的,《无因债权契约论》《代理权与经理权之间》《债权法之现代化》《民法讲义Ⅰ》和《民法讲义Ⅱ》等等,后来才见到陈老师本人。今天再次见到陈老师,倍感亲切。

今天我从陈老师的报告中学到的第一点,就是做研究要有长远的规划,而不管别人怎么看。大致要研究哪一领域,怎么应对相关产业的知识,这块领域周边的制度如何去关注,这都是在步入学界之初首先要考虑的。就我个人而言,刚留校时就面临这个问题。我们教研室大佬云集,传统民法的每一个领域都有人在研究,所以我就专门看他们不研究什么,那我就研究什么。于是,在没有语言优势的情形下,我选定了担保和土地。这个规划也坚持了十几年。这是第一个启发。

第二个启发是,我们两岸都是法典继受国家和地区,在方法的运用上寻找母法是最关键的,这从陈老师讲座中所举的几个经典的事例中就能看到,我们对某一些法条解释的发展确实是偏离了母法的方向,缺乏正当性。这也是我自己在相关的研究中着力避免的:要知道一些法条大致的母法在哪里,怎么看这些制度在中国法背景下的发展。这也是我今天感触最深的一点。

第三个启发是,陈老师对国际统一实体法以及这些地区的统一法运动的关注。可以看到,陈老师对欧洲的很多统一文件,如对DCFR(《共同参考框架草案》)也有很艰深的研究,对日本债法的现代化、日本民法的修正都有很精深的研究。这也进一步地提醒我们在编纂中国民法典时如何看待国际统一实体法的发展。正如陈老师指出的这样,其实我们对统一实体法的形成、解释和判例的发展的关注是不够的。

第四个启发是,对合同法分则的研究。这也是我在指导学生时经常跟学生聊的。我记得又一次请教崔建远老师时,崔老师说他不大敢写合同法分则,因为他对分则中某一类具体合同所在的相关产业不了解,想要把分则写得生动就很不容易了。今天陈老师也说到了这个问题:研究分则必须要拓展自己的知识面,要去看其他学科的知识,去接触相关的交易实践。

这是我今天听陈老师讲的内容后的一点收获,谢谢陈老师,谢谢大家。

朱虎:非常荣幸能够听陈教授讲一些最基本也最为重要的观念。其实套用现在流行的话说,我真的是看陈老师的书长大的,我从刚学法律的时候就一直在阅读陈老师的书,包括这里提到的《无因债权契约论》、《代理权与经理权之间》、《契约法讲义》等等,得益良多。今天听陈老师的讲座,确实如前两位老师所言,产生了很多共鸣。我想从几个方面说一点我自己学习的体会。

第一个体会就是与陈老师的判断一样,合同所适用的领域太多了,甚至可以讲合同是所有交易的公分母。我们合同涉及的领域如此之多,由此导致合同类型也非常多。所以在私法体系中,合同处于最基础的地位,比如物权,尤其是用益物权、担保物权,都是以合同作为基础并加以切割和公示,形成物权。包括刚刚提到的婚姻法,其中也包含大量的合同问题,那么是否需要考虑身份给合同带来的影响,这个问题的基础还是一个合同的问题。

确实如陈老师所言,我的观点是:目前的合同法的研究,大多会自觉或者不自觉地预示一种合同原型。而这种合同原型很简单,不外乎一次性的商人之间的有体动产的买卖合同。首先,它的一时性忽视了很多长期性或者继续性合同带来的问题,例如英美法合同研究中信息的不对称带来的问题,包括国际统一私法协会前几年做了一个报告,对继续性合同的特殊性做了很多描述。我记得在民法典合同编起草过程中,立法起草者曾试图规定继续性合同的特殊规则,但是这些规则目前各界都没有想好到底如何表述才能更恰当,所以我也想近期就这个问题好好看一下国际统一私法协会报告中的合同部分,看看能不能从中提取出一些共同的观念。

陈老师刚才提到,我们有时候过多地强调买卖合同,合同法总则举例子时往往就是买卖合同。但陈老师刚刚提了5种合同类型,我们可以发现买卖合同只是其中的类型之一而已,或者是其中一种类型的原型而已。买卖合同实际上与很多其他合同在概念上是不一致的,比如说日本法提到的服务合同。如果以买卖合同为原型,那么将存在许多内在的假设,包括一时性和即时性,包括主体之间的高度对立性,包括合同的高度确定性,也包括我们利益的风险分配以及简单的治理机制。所以这种情况之下,买卖合同和就非常不一样。服务合同的信息一定是不对称的,且很难有所谓的库存问题,你也很难进行识别,交易对象也不是一种有体动产,质量标准也很难统一,服务也要受到服务人特质的制约等等。诸如此类的一系列特征其实都会使我们的合同法作为以一次性商人之间有体物买卖作为原型构建的合同法总则,在具体的合同适用中受到很多挑战。

我们目前的《合同法》,其实也面临着商人之间和非商人之间这么一个区分,坦白而言是非常痛苦的。刚才陈教授也提到了他的老师卡纳里斯教授,卡纳里斯教授在德国真的是横跨民法、商法甚至经济宪法,他对于基本权的研究,包括法学方法的研究都非常精深。但是实际上我们对于很多问题,比如代理问题,如陈老师的大作《代理权与经理权之间》提到了商事代理中组织的控制成本的问题,这与单纯的民事代理控制成本是不一样的。这个观念在契约法中也一样。契约法为什么有很多替代责任,往往就是因为组织控制成本的问题,替代责任会让组织控制成本更低,在这种情况下组织承担一个更重的责任,其实都是有可能的。在语言的表达上或者是法律规则的术语表达上有时候也一样。比如说担保交易,担保交易一定是以商人之间的担保交易作为原型,对于自然人则设置很多例外。但是在合同法中,对于很多合同,我们都不知道以哪个作为原型来考虑它。举例来讲,《中华人民共和国合同法》中的违约金酌减规则,是以商人之间还是以非商人之间的合同来考虑?又如在承揽合同与委托合同中,定作人与委托人的任意解除权,到底是以哪个作为原型呢?我们会发现非常困难。因此我们可能需要突破一次性的商人之间的有体动产买卖合同,对它进行扩充,否则我们也很难讲民商合一,所谓的合一就变成一种“形合而实不合”。经常会有学生问:“老师,我写什么题目?”在我看来,题目实在太多了,甚至每一个具体交易的合同都可以写一篇很棒的文章。

第二,合同法和债法总则的关系。当然如陈老师所说,目前我们民法典的架构其实还是要合同编,这实际上也经过了非常谨慎的思考。也有人提出要不要设立债法总则编的问题。如何处理这些问题实际上会产生非常深远的影响。日本也在反思,到底应该适用合同构成理论还是债权构成理论。换而言之,到底是注重债的发生结果的相似性,还是债的发生原因的不同性(即法定之债和意定之债的区别)。如果以合同作为中心来思考的话,我们就会把视角放在债的发生原因的不同上。进一步扩展,不同的合同是不一样的,发生原因也是不一样的。所以在此过程中,它们会对法律基本的架构产生影响。比如说陈老师提到的过错责任的问题,现在我们的《合同法》是无过错归责,而德国是以过错原则,同时还有很多例外,如种类物买卖中的筹备风险、履行迟延后的无过错责任等等。法国也区分结果债务和手段债务,二者的规则是不同的。我们国家的合同法虽然以无过错为原则,但是在具体的有名合同中又会考虑过错的问题,这实际上是一种杂糅,如果用日本法的合同构成理论进行解释的话,这就是一个风险分配的问题,所以它就会更好地取得理论的统一性。我最近也在写一篇论文讨论这个问题,到底合同法观念有什么不一样,我目前越发坚持采取一种合同法总则发挥债法总则功能,其理论基础就是日本法中的债权构成和合同构成,而方法的基础在于如何在体系和议题之间形成一种均衡,寻求一种中观的法理观念。不同的民法典在当代社会、此时此地所发挥一种功能期待的不同,也会导致一些问题。但是这并不意味着合同法总则不需要任何改变,在我的心目中是,减编不减量,形变实不变。也就是说要通过合同法总则发挥债法总则的功能,因此要把债法目前欠缺的很多规范补进去,比如说按份的债权债务关系、连带的债权债务关系等,规范总量是不能减的。这是我的第二点启发。

第三点是方法上对我的一个启发。实际上我也是会慢慢地觉得,我们现在之所以做案例研究是因为我们之前太不重视。我也有一个大逆不道的想法:仅仅做案例研究也许可以做一个合格的法律人,但是无法保证做一个优秀的法律人。这是一个范式转换的问题。刚才陈教授提到,他在台湾地区有时候会很孤独,我印象最深的,就是王泽鉴教授翻译的一篇文章中所引用的叔本华的理论,他说很多学说就是在一开始的异端邪说和之后很快过时之间来做平衡而已。这就像唱歌一样,说这个人的嗓音有没有“可识别度”。这个词我觉得很好,看文章的时候也一样,我把作者的名字盖上,如果谁写得都一样,那么他就不具备一种“可识别度”。我们的很多研究,如何向上看、向下看、向内看、向外看就很重要。我所说的向上看,就是我们如何找到一个真正的基础性研究,比如说合同允诺为什么是可以执行的,其中的道德义务理论、社会信赖理论等等,就是向上看,这需要更统一的理论基础。所谓的向下看,包括但不限于司法实践,例如这种事前的法律人视角、律师视角、合同架构理论等。而所谓向外看,那就是怎么在合同和现实之间形成的一个回应关系。而向内看,即规范的历史生长问题,就是历史性的探究。所以在单纯的做好案例研究的同时,如何不局限于案例研究,做到向上、向下、向外和向内结合可能更有助于保障研究的丰满。我经常会开玩笑说,生活的丰满,往往意味着法律的丰满;生活不丰满,法律就很难丰满起来,变得骨感。很多女孩子觉得瘦很美,可是我有时候会觉得,规范如果太骨感了,它会清晰,但是这种清晰本身就只剩下一个骷髅一样的,没有肉的。

在很多的情况之下,我们怎么来回到对事实本身的内在价值与内在体系进行度量的问题,可能才是合同法研究应当注重的一个层面。当然陈老师也提到了立法论与解释论,我认为案例研究也是一样的。我一直主张,立法论和解释论不是截然二分的,两者只是侧重点有所不同而已。在我个人看来,好的立法论和好的解释论都很难,如果是把一个坏的立法论和一个很好的解释论对比那是不公平的。在我的心目里面,所谓的解释往往是立法规范的一种先行方案。对于立法价值体系的思考,实际上也构成一种解释的前提,如价值解释方案等等。所以我会觉得这两者是同等困难,因为两者本来就密不可分,只是侧重点稍有不同而已。

第四个启发,陈老师探讨怎么做比较研究,我也非常赞同。我们的学生做的很多所谓比较法研究就是《德国民法典》抄一圈,《日本民法典》抄一圈,台湾地区“民法”抄一圈,然后不知从哪找的一些罗马法进行堆砌。其实这根本就不是历史研究和比较研究。

国别报告和真正的比较研究是不一样的。国别报告是将一个国家的法律状况、规范学理、判例清晰地展现出来,但比较研究往往是要寻找一种共同的核心,正如欧盟要制定一个统一的法典,如何实现整合和统一。即使把比较研究运用于嫁接或者移植上,还是需要做很多工作的,外国的月亮也不一定是圆的,而且不同国家的月亮还可能不一样。在这个过程之中,如何来寻找内在理由,这很重要。这种真正的核心背后所蕴含的价值的共通点,并进一步思考这一规范的实现方案,这又取决于其社会前提、规范前提以及配套规范前提,这些都是需要我们谨慎思考的。此时再回到对本国法真正的度量,才能够真正地做好嫁接,否则这种嫁接注定是失败的,可能会产生“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳”的结果。因为合同法最具有国际性的法律,这种国际性必然要求探究比较的问题,但是自我的规范前提很重要。刚才陈老师也提到,代位权和撤销权在德国法中找不到,因为它通过很好的强制执行措施就可以实现。但是我们必须要想一想,我们国家的《民事诉讼法》中,查封、扣押这些措施到底是不是足够充分,哪些地方不够充分以至于我们需要对目前的代位权制度做一些弥补,我觉得这些是一个更核心的问题,而不是说日本法这么做了,我们就这么做。包括这次日本债法改革,也是因为日本《民事诉讼法》的修改使代位权制度发生了变化,这些足以证明民事诉讼法的措施和代位权之间的密切关系,这是我说的规范性的配套。

今天听了陈教授有很多想法,也给诸位做一些分享,谢谢。

第三部分 回应、答疑环节

陈自强:非常谢谢三位老师的点评。其实点评常常比讲本身来得更有价值,给大家的收获会更大。我非常高兴,今天讲到的东西有点共鸣。我觉得我讲的内容非常肤浅,我也担心会不会不能登大雅之堂。在座的学生提了几个小问题,下面我进行回答。

第一个问题:债法各论中,各种典型契约的分类,是否具有法哲学上的根据,或者是法律史上的沿袭?

我的法哲学念的实在太少了,我不清楚这个分类是不是具有法哲学上的意义。我想大家也都知道,其实欧陆所谓的合同类型论,有很多来自于罗马法的传统,我刚刚讲的五个分类,是德国流行的分类,就是五种合同,即所谓的合同族群的分类,我想也不需要什么太多的学问。就像我刚刚没有讲到的请求权基础,从事物的本质就可以分析出来。买卖跟租赁,二者的合同目的是不一样的,从交换的客体的不一样,我们就可以分别出族群的不同。这五种分类,我想是有法学上的根据或者是法史上的沿革的。但法哲学上的根据则似乎有些沉重了。此外,典型、非典型的合同要具备哪种特质才能够被立法者所接受?哪种合同要被法典化?是每个国家地区自己的需要,就像工程建设合同,在德国和其他很多国家也都没有规定。医疗合同在德国债法现代化的时候,立法者就考虑过是否要进行法典化,但是最终也没有实现。

到底要成文法化多少的合同类型,其实是每个国家地区立法者的政策选择。我个人的想法是:在商事合同的领域中,立法者能做的很少。比较法研究显示,法律要去干涉的地方,合同法是最低的。合同法的世界实际上是被商人所管辖的,你规定得再好,商人们也可以用格式条款进行排除,特别是对外商事合同。到底要规定到什么程度,我想这没有标准答案。不过我的建议就是:商事合同应尽量少地通过立法干预,立法者可以多关注的领域还是在消费者保护。换言之,只有在需要创设强行规定的时候,立法才是最有用的,否则设立大量的参考条文意义不大。

第二个问题:在合同法立法越来越走向趋同的时候,合同法是否存在本土性的问题?

以买卖合同为例,即使全世界均有买卖合同类型,但是在每一个国家的本土实践一定会发生差异。每个国家地区的买卖交易本身就不一样,经济基础也不一样,司法实践也一定是不一样的。我想本土性是绝对没有问题的。国际的统一文件,依我个人的观察,它们常常会把诚实信用原则放进去。诚实信用原则在国际统一文件扮演什么样的功能?我想它并不具有道德的功能,而是一个概括的条款,让各个国家的裁判者自由地运用。如果没有这样的弹性,这些国际统一文件的接受度一定是会比较低的。在每个国家和地区,整个的合同法它即使有这样一个高度统一化的趋势,也一定会有本土化的色彩。

不过,随着商事交易的色彩日益浓厚,商事合同中有些内容已经脱离了一个国家主权者的管辖范围,比如说国际借贷领域,它已经脱离了一个主权国家的合同法的管辖范围,像在这些领域,其本土性的色彩就会比较薄弱。

至于统一的趋势和本土性的挖掘哪个重要的问题,我倒觉得二者都很重要。我刚才所讲的很多东西,只是想提供研究的新领域,这些都要看你如何选择,因为它们跟你所要研究的领域有密切的关系。比如有些领域有比较高的国际共识,此时国际商事习惯的发掘可能会是研究中比较强调的部分。而有些合同跟消费者有关,这就可能根据各国消费者保护的政策也会产生不同的理解。

第四部分 结语

民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播之处、见贤思齐之所”为宗旨,自2000年9月15日创办至今逾17年,成功举办460余场,现场听众超过8万人,论坛实录通过中国民商法律网全文发布,累计阅读超400万次。

民商法前沿论坛组委会

本期协调:罗天 潘重阳

本期承办:中国人民大学法学院硕士研究生 叶恒达

中国人民大学法学院硕士研究生 伍旖凡

中国人民大学法学院博士研究生  罗天

本期编审:叶恒达 伍旖凡 陆家豪

本期协办:浙江沪鑫律师事务所

媒体支持:中国民商法律网

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编辑:林文静

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