穆冠群:论英美法上的医疗特权——兼议保护性医疗措施在我国民法典侵权编中的构建
2018年8月1日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      迄今为止,患者自主权已成为最为重要的医疗权利之一,其主要的例外情形包括医疗紧急情况、患者弃权以及医疗特权等。学界对于前二者法律适用的正当性分歧较小,对于后者却一直存在争论。医疗特权是指当医生认为在某些特殊情况下,披露信息会使患者遭受严重的心理或身体损害,构成医学上的禁忌症时,医生享有不披露信息的裁量权且免于承担法律责任的情形。在有害信息的披露问题上,医生常被置于两难境地:披露会对患者身心健康造成严重威胁,不披露则侵害患者的知情同意权。此时需要思考如何在两种极端之间选择一种平衡稳妥的处理方式——既可保护患者的最佳利益,又能鼓励医生的行善美德,同时有效避免医生承担法律责任。与英美法不同,国内学界对于医疗特权的分析大多是从“保护性医疗措施”的角度进行的,主要集中在告知义务的履行方式上,缺乏对医生独立行使职权或承担法律责任层面的探讨。清华大学法学院穆冠群博士在《论英美法上的医疗特权——兼议保护性医疗措施在我国民法典侵权编中的构建》一文中,在借鉴与整合英美法中医疗特权相关规范的基础上,就如何在我国民法典侵权编中构建妥善的保护性医疗措施条款提出了自己的观点与建议。
一、医疗特权的背景与伦理基础

(一)背景

在过去的几十年中,信息披露这一概念在英美法上经历了巨大的变革。20世纪60年代,不披露任何有关患者诊断的信息是医生的普遍做法,当时的观念认为医生知道什么是对患者最有利的。到了20世纪70年代,医疗披露制度被广泛接受并成为医患之间的一般政策,但随着Nishi v. Hartwell案的发生,人们开始思考广泛披露的弊端以及医生的信息披露裁量权问题。在1972年的Canterbury v. Spence案中,哥伦比亚特区巡回法院法官Robinson认为,必须严格限制医生所享有的医疗特权的范围,否则会破坏知情同意理论。20世纪80年代,医疗特权被更多地适用,以证明不向患者披露末期病症的诊断或者威胁生命的信息是合理的。

医疗特权理论的发展已历经半个世纪,英美法的许多法官和学者对这一问题的讨论兴趣不减、愈发深入,医疗特权成为了能够和医疗紧急情况、患者弃权并立的患者自主权例外的三大事由之一,从而凸显了这一理论在医疗与法律领域中的重要性。

(二)医疗特权的伦理基础

1. 行善原则与不伤害原则

由于医患关系的特殊性,医生有义务帮助患者预防、消除伤害,并对某种医疗行为中存在的利弊进行权衡。只有在干预带来的好处大于风险时,这种干预才具有合理性。

行善原则与不伤害原则的核心是保护患者的最佳利益,以下两项标准可作为参考:其一,医学意义上的最佳利益标准。它是指在患者无行为能力或探寻患者真实意思无果时,医生可以根据医学上的标准做出他所认为的符合患者最佳利益的医疗选择。其二,延伸意义上的最佳利益标准。它是指除医学因素外,还应综合考虑患者本身特有的个体因素,如宗教信仰、价值观念、个人偏好等。

最佳利益与信息披露的关系在于,如果披露会损害患者的最佳利益,那么医生应当隐瞒该信息,因为医生的首要义务是做对患者最为有利的事情。然而最佳利益标准作为适用医疗特权的理由也遭到过质疑,它似有含糊笼统之嫌,因此最佳利益标准应有特定的范围限制。

2. 诚实与谎言

真相披露不是一个简单的问题,绝对的诚实并非在任何情况下都应被推崇。医生可以在不破坏与患者之间信任关系的基础上隐瞒信息,不应以尊重病人自主权为由反对医疗特权的适用。

二、医疗特权的适用问题

(一)医疗特权的适用对象

医疗特权的适用对象是否应包括患者以外的近亲属或其他第三方,这一问题存有争论。英美法以患者自主为权利基石,一般情况下如果医生没有得到患者的同意或授权而直接向第三方告知患者的医疗信息并由其代替患者进行决策,即使医生被患者家属要求这样做也是不妥的,是对患者知情同意权的违背。如果患者不同意向家属披露,医生应对家属保守秘密,否则在侵犯患者自主权的同时也会侵犯患者的隐私权,除非涉及配偶利益或公共利益,如HIV的披露。

与英美法的理念不同,我国法并没有把未得到授权的家属排除在外。家属被告知患者的医疗信息是我国的医疗惯例,我国现行法也认为在不宜向患者披露信息的情况下直接向患者家属履行告知义务并不侵犯患者的权利。

我国法与英美法在这一问题上的不同处理显示出东西方社会与家庭文化的巨大差异。知情同意原则植根于英美普通法中的个人主义传统,我国则很大程度上存在着家庭导向的驱动因素,因此家属在患者的替代决策上发挥着巨大作用。虽然把家属的法律地位等同于患者本身的做法有利于提高医疗效率,但我国法也应明确自主的患者是否有权否决家庭成员的参与。实践中最好的做法是从一开始就询问患者关于第三方参与的态度,如果患者能够指定医疗决策的代理人且该代理人能够清楚地知道患者的意愿并会按其意愿决策,那么患者的自主权与最佳利益就会被同时保护。

(二)披露标准与信息范围

1. 披露标准

医疗信息披露标准主要分为医师专业标准与患者标准两类。按照医师专业标准所披露的信息可能比患者需要的少。然而加利福尼亚州最高法院拒绝了专业标准,认为医学界的标准非常模糊不清以致于医生会被授予绝对的裁量权。美国哥伦比亚特区巡回上诉法院也驳回了专业标准。由此医疗特权的披露标准愈发稳定在患者标准上,患者标准扩大了医生的披露范围进而影响了医疗特权的适用规则。

医疗特权的内容应根据理性患者标准主观患者标准来确定。理性患者标准要求医生披露关于治疗的风险和益处的信息,主观患者标准要求医生在知道了患者特殊的披露喜好或担忧后应满足他。

2. 信息范围

医疗特权涉及不予披露的信息范围包括诊断、预后、治疗风险以及替代方案等,这些因素至今仍有争议。

诊断的披露是个棘手的问题,一些案例表明在医疗实践中医生如实披露重大疾病特别是绝症的诊断是极其危险的,甚至会给病人带来致命打击。随着医疗水平和疾病治愈率的提高,患者的心理承受能力也在增强,曾经无法治愈的病症也许不会再夺人性命,医生不如实披露诊断的行为由此愈发受到挑战。

有关治疗风险的披露,最具代表性的案例是Canterbury v. Spence案,从中可挖掘出有关风险披露的三个关键问题。第一是风险披露的标准。从美国地区法院与上诉法院的判决分歧中可以看出,该案确立了风险披露的理性患者标准,即医生处于病人的位置上认为某种风险会在很大程度上影响他是否接受该治疗方案,那么这种风险就应当披露。第二是风险披露与医疗特权的关系。上诉法院认为,如果医生能够在医学上证明披露风险是医疗禁忌,会导致患者身心损害,那么通常认为医生有权不披露该信息。第三是风险披露与患者损害之间的因果关系以及责任承担。上诉法院认为,医生不披露信息的行为是造成病人损害的原因时,医生才具有可责性。

(三)医疗特权的适用情形及利益衡量

由于医疗特权具有既可保护患者又能对其权利造成损害的两面性,一些法学与医学界人士对医疗特权问题的总体立场是“有限承认,严格适用”。这要求医疗特权的行使必须基于专业知识,杜绝仅出于医生权利保留与医生习惯的原因行使医疗特权。

在Korman v. Mallin案中,美国阿拉斯加州最高法院Moore法官在判决中论述了不宜披露的几种情形:(1)对可行的替代疗法和其结果进行完全彻底的披露会对患者的身心健康产生有害影响(2)患者因精神障碍或是婴幼儿无法作出同意表示(3)患者明确要求医生不进行告知(4)因某种特大或紧急情况的出现使得获得患者的同意不切实际,医生履行告知义务受到阻碍。

(四)医疗特权的排除情形

以下情形在学说上被认为不宜适用医疗特权:

其一,如果患者明确要求医生告知信息或按照合同约定医生应当完全履行告知义务,那么医生就应完整、真实告知,不得隐瞒信息。患者因如实披露遭到损害需自担风险。

其二,如果仅仅因患者接受信息后会拒绝医生建议的治疗,则医疗特权不宜适用。医疗特权的基本原理是避免患者因信息受到损害而不是为了防止其拒绝接受治疗。完全行为能力人有权决定是否接受治疗,不论这种决定是否会为其带来损害。

其三,如果第三方被授权人有精神疾病或接收信息会严重不安并在此基础上代替患者决策,此时医疗特权不应适用。

其四,医疗特权不应适用于医疗研究。医生不能以告知患者医疗研究可能会导致其身心损害为由隐瞒信息。

其五,医疗特权一般不保护对重要事实的错误陈述、故意欺骗或欺诈。

其六,一旦患者的情况改善,医生就必须披露。

三、医疗特权的侵权责任分析

(一)医疗特权与必要性抗辩

在英美侵权法上,医疗特权能否构成法律上的抗辩事由颇具争议。解决这一问题的关键在于医疗特权能否被必要性抗辩所涵盖。医疗特权与必要性抗辩之间的相似之处为两者的包容关系提供了条件。必要性抗辩的基本原则是:为避免更大的伤害而实施的不法行为应合理化。必要性抗辩是两害相权取其轻的体现,医疗特权与之相似。

(二)损害的界定

医疗特权在多大程度上能够被法律承认与损害有很大的关系,问题是医生需要在什么程度上、为了避免哪种损害才能使隐瞒信息的行为合理化。学界对于损害的探讨主要集中在两方面,一是身体或心理损害,如焦虑、自杀等;二是利益损失,如医生未告知引起的患者财产损失。

(三)证明责任

医疗特权的举证责任应由认为告知会对患者产生危害的人承担。另外在证据的形式上最好采用书面记录,包括病志、医生适用医疗特权的决定、采取医疗特权的原因以及患者个人的情况等。

四、借鉴与反思: 保护性医疗措施在我国民法典侵权编中的构建

(一)我国借鉴医疗特权理论的必要性与可行性

1.司法裁判的需要

我国发生过因医生未披露信息或披露信息不当引发患者损害的法律纠纷。在陈筱娇等诉无锡市人民医院案中,无锡市人民医院未及时告知患者孙文英及其家属CT检查报告单中载明的“左锁骨上、纵隔内、左肺门多发肿大淋巴结”,患者认为其知情同意权受到侵犯。无锡市南长区人民法院经审理认为:医务人员在医疗活动中未履行说明义务并不意味着一定承担侵权责任,医务人员的诊疗系专业活动,在遵守医疗规则的前提下可依据其专业知识独立作出判断与裁量。此案无疑是对我国当前知情同意理论的一种反思。在王永花等诉安丘市人民医院医疗损害责任纠纷案中,患者彭春明在住院期间被医生告知真实病情后跳楼死亡,患者家属起诉医院,要求医生对其违反职业规定将病情不当告知患者的行为承担侵权责任。

2.我国现行法的不足

我国现行法有与医疗特权理论类似的“保护性医疗措施”,诸多法律文件也都规定了不宜向患者说明医疗信息时的处理办法。《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定,因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的,应当将有关情况通知患者家属。《执业医师法》第26条规定,医师应当如实向患者或其家属介绍病情,但应当注意避免对患者产生不利后果。《侵权责任法》第55条第1款规定,医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施,需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明并取得其书面同意。该条第2款规定,医务人员未尽到前款义务造成患者损害的,医疗机构应承担赔偿责任。

上述法条存在以下问题:第一,没有阐明清楚“不宜向患者说明”以及“避免对患者产生不利后果”所应包含的具体情形。第二,在不宜向患者说明时一刀切地告知家属并由家属代替患者做出重大乃至关于患者生死的医疗决定,是否也有侵害患者知情同意权及隐私权之嫌?如果患者以此为由起诉医院,医院该如何自保?第三,《侵权责任法》第55条第2款中“义务”的指代不明:所谓未尽到前款义务,是指医生在不宜向患者说明时也没有告知患者家属并取得其同意即违反告知义务的情形,还是指医生在不宜向患者说明时却仍对患者进行告知即违反保护患者的医疗伦理的情形?

3. 医疗特权与保护性医疗措施之间的本质差异

从上述法条可知,英美法上的医疗特权与我国法上的保护性医疗措施之间存在本质差异。其一,权利与义务的差异。我国的保护性医疗措施实质上具有“义务”特征,属于告知义务的履行方式,没有赋予医生独立的专业信息裁量权。而医疗特权是对患者自主权的一种干预,是医生独立发挥职业技能的一种体现。其二,是否可为抗辩或豁免事由的差异。我国保护性医疗措施缺乏医疗特权中所含有的抗辩权或责任豁免的法律属性,两者之间的差异可用公式表示为:医疗特权=保护性医疗措施+医生权利+医生免责。其三,隐瞒信息的后续做法存在差异。医疗特权并未强制医生在向患者隐瞒信息后要告知患者家属并取得其同意,我国法上的做法恰好与之相反。

鉴于我国的保护性医疗措施在立法与理论上的不足,未来我国民法典侵权编有必要在医疗责任章节下吸收医疗特权理论的精髓,建立知情同意法则的例外条款。

(二)构建模式

综上,可以考虑在现有保护性医疗措施的基础上扩充其在我国民法典侵权编中的内涵,明晰“不宜向患者说明”以及“避免对患者产生不利后果”的具体情形及相应的法律后果,使这一规则能够与《侵权责任法》第56条所规定的医疗紧急情况并立,成为民法典侵权编中医生告知义务的例外。保护性医疗措施的称谓宜在民法典侵权编中加以沿用,并赋予其本来没有的医生权利与责任豁免的内涵。

具体而言,我国民法典侵权编中的有关条文可表述为:医生在对患者履行告知义务时,应当避免对患者产生不利后果。因实施保护性医疗措施不宜立即向患者说明情况的,在无患者事先以书面或口头等形式做出的反对时,应当将有关情况通知患者家属。一旦患者情况好转并在没有信息禁忌症的情况下,应立即恢复告知。出于专业判断以及保护患者的需要而未进行说明的,医生可免于承担侵权责任。

 

 

(实习编辑:杨欣怡,未经授权不得转载)

 

 

文献链接:《论英美法上的医疗特权——兼议保护性医疗措施在我国民法典侵权编中的构建》

[ 参考文献 ]

本文选编自穆冠群:《论英美法上的医疗特权——兼议保护性医疗措施在我国民法典侵权编中的构建》,载《政治与法律》2018年第5期。
【作者简介】穆冠群,清华大学法学院博士研究生。

[ 学术立场 ]
4
80%
1
20%
发表评论
推荐阅读
潘林:论出资不实股东债权的受偿顺位
漏洞识别应奉行同等对待原则,将先前出资不实作为劣后受偿的正当理由会制造补偿性的出资不实责任体系内部的矛盾。
王方玉:权利为何能成为一项权利?
将权利的内在伦理应用于立法、执法和司法实践,可以在一定程度上减少和防范新兴权利带来的权利泛化现象。
刘银良:舍本逐末的服务器标准
固守服务器标准将导致信息网络传播权法律适用背离技术中立原则,偏离立法目标。应采用更为合理的侵权界定标准。
热门排行
学术公告
问答集锦
相关文章
本期评价
0个赞
0个踩
敬请关注中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿(征求意见稿)》

编辑:司小函

向编辑提问:

分享

扫二维码
用手机看民商
用微信扫描
还可以分享至
好友和朋友圈

中国民法学研究会
教育部人文社会科学重点研究基地
中国人民大学民商事法律科学研究中心

本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金 Copyright◎2000-2015 All Rights Reserved 京ICP备05066828号-27 
E-mail: ccclarticles@126.com