中国法学会民法学研究会2018年年会会议简报第六期
2018年10月31日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      中国法学会民法学研究会2018年年会第一分会场民法总则顺利召开。
第一分会场民法总则

主持人:

陶丽琴 中国计量大学法学院教授

曹守晔 最高人民法院应用法学研究所教授

与谈人:

李国强 吉林大学法学院教授

姜战军 华中科技大学法学院教授

高   飞 广东外语外贸大学教授


第二单元:

报告人:(每人10分钟)

1. 焦富民 淮阴师范学院教授

《民法总则视域下农村集体经济组织制度研究》

2. 张素华 武汉大学法学院教授

《意定监护协议疑难法律问题研究》

3. 张保红 广东外语外贸大学土地法制研究院教授

《民法总则法人资格取得制度释评》

4. 潘军锋 江苏省高级人民法院民一庭审判长

《政府与社会资本合作(PPP)的法律性质界定》

5. 王丽美 西北政法大学民商法学院副教授

《善意取得制度适用的权利模型的应然研究》

6. 王道发 中央财经大学法学院师资博士后

《论中国式“好人法”面临的困境及其解决路径》

与谈人发言(每人5分钟)

自由讨论(25分钟)



主持人陶丽琴教授:

各位专家学者,我们这个会场是民法总则分会场,第二单元的报告现在开始。本单元总共有6位学者给我们做主题报告,我们的评议人继续是三位大才子。第一位发言的是淮阴师范学院校长焦富民教授,他发言的题目是《民法总则视域下农村集体经济组织制度研究》,大家掌声欢迎!



报告人:焦富民(淮阴师范学院教授)

论文题目:《民法总则视域下农村集体经济组织制度研究》


谢谢主持人,各位同仁,因为在论文集第56页有我这篇文章的全文。我现在主要谈几个问题,第一个问题,就我们民法总则关于农村集体经济组织特别法人的定位做一个梳理和说明。主要是农村集体经济组织应该定性为法人,而不是法人团体。尽管民法总则已经做了明确规定,但是争议依然没有停歇,我对反对者的观点做了一定的回应。现在反对者还有这样的观点:集体土地资源归集体所有,所有权主体应当是农民集体,如果将集体经济组织法人化,那么集体财产的所有权是不是要发生转化,是不是由集体所有转化为法人所有?这种观点实际上是担心忧虑集体财产所有权,尤其是土地所有权可能在法人化改造中出现转移或者流失的问题。我认为,正是由于作为所有权主体的农民集体,一方面缺乏现实的承受主体,另一方面,直接法人化可能带来土地所有权转移的风险,所以才需要赋予农村集体经济组织以法人化的主体资格,代替农民集体来参与市场行为。具体就不再分析了,这是我一个观点。第二个观点就是解释了一下农村集体经济组织与营利法人和非营利法人的区分,以及和农民专业合作社的区别。保留农村土地集体所有制不变,这是一个基数,这是一个前提,讲集体财产,折合成一定的股份分配到个人或者农民家庭,根据法人的现代治理结构来从事生产经营活动的一种新型组织形态。

第二个问题,强调构建农村集体经济组织制度和村民自治制度的农民治理基本框架。也就是说,农村集体经济组织和村民委员会目前在法律定位上还是存在一些问题,包括职能上的交叉,这是一种现实,我主要是分析了为什么会出现职能的交叉重叠。我把它归为两个方面,一个是所有权主体归属的模糊,一个是集体经济组织在广大农村事实上的缺位。根据我们以前的立法规定,集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村集体经济组织或者村委会经营管理。也就是说,这里的土地会涉及到三个主体,一个是农民集体,一个是农村集体经济组织,一个是村民委员会。问题是这个农民集体我们怎么样去界定?因为关乎农村集体经济归属问题,究竟是村民委员会还是其他主体享有,或者代行所有权?因为农村集体土地经营管理权的归属问题没有什么歧义,要么由农民集体经济组织享有,要么是村民委员会享有。当然,这里的经营管理,它的具体含义又是什么?与家庭承包经营是不是在同一个层级上来使用的?后来的《土地管理法》基本上延续了这样的规定,《农村土地承包法》进一步强化了农村集体经济组织的农业生产经营组织性质以及农村集体经济组织在家庭承包经营基础上对集体资产的管理权。问题是,《农村土地承包法》第5条明确了农村集体经济组织对于土地发包的主体地位,第12条又回归到村农民集体所有的土地由农村集体经济组织或者村委会或者村民小组发包。这里的发包是不是我们前面所讲的经营管理?或者是包含经营管理?到《物权法》第60条,这是非常明确的,强调的是代行,代表行使所有权了。这个代表的是谁?代表的是农民集体,这个集体是某某村、某某小组还是某某乡镇?二是,谁来代表?我们《农村土地承包法》第5条新增加的内容,规定的唯一的发包主体是农村集体经济组织,但是后面的12条又规定可以让村民委员会发包。所以,立法上左右摇摆不定,实践中确实也是这样的。

我梳理了一下,政策层面上,中共中央、国务院在2010年1号文件里面就强调,要把全国范围内的农村集体经济所有权证确认到每一个所有权的集体经济组织,强调的是集体经济组织。2011年的60号文件,国土资源管理局提出来对应的也是集体经济组织。但是后来,中央农村工作领导小组办公室、国土资源部、财政部、农业部联合发布的《关于农村集体土地确权登记发证工作的意见》又明确是三类所有权主体,将农村集体土地的所有权出让到每个具有所有权的农民集体,并要求在土地登记薄上,就是权利人这一栏填写的是某某村、组、乡农民集体,要按照这样填写。说到底,它还做了一个解释和说明,说是谁的就发给谁,认为这个是属于村组或者乡镇的。

事实可能也是这样的,我看到农业部办公厅在关于布置2016年农村经济管理情况统计年末工作的时候,有这样的一种描述:“依据宪法、民法通则等相关法律和政策精神,行政村范围内应当设立相应的集体经济组织”。有的地方设立了,有的地方没设立,所以进一步说由村民委员会代行村集体经济组织的职能。即便是村集体经济组织,有的地方是经济合作社,有的是股份经济合作社,也有的改制成公司,有的负责人和村民委员会成员是交叉任职的。在去年农村经济管理工作要点指导地方有机统一经营资产的村组,特别是城中村、城郊村、经济发展村建立健全农村集体经济。这个工作要点告诉大家,大量的集体经济组织没有完全建立起来,有这样的一个问题。所以,目前我就认为,这个土地的所有权,还是应该有村民委员会、村民小组或者乡镇集体经济组织这样的组织来代行。

最后我从三个方面总结说明,一是建立以自然人为利益归属权,主体性的核心是自然人。目前是农户为主,发展方向应该是建立以自然人为利益归属体的集体经济组织形态;二是成员的身份认定;三是构建类型化的集体经济组织成员。

由于时间关系,讲这么多,研究不深的地方,请各位批评指正。



主持人陶丽琴教授:非常感谢焦老师,这个问题是非常难的,不仅在理论上是一个全新的构建,可能会涉及到我们国家特殊的制度性问题和国家历史性的问题,焦老师的研究是非常细致、非常周延的,感谢焦老师。第二位发言的老师是武汉大学法学院张素华教授,她发言的题目是“意定监护协议疑难法律问题研究”,下面有请张素华教授发言。



报告人:张素华(武汉大学法学院教授)

论文题目:《意定监护协议疑难法律问题研究》


谢谢主持人,今天我发言的主题是关于意定监护协议的成立、生效和履行当中的疑难问题。

大家都知道,《民法总则》在《老年人权益保障法》的基础之上,将意定监护协议的范围扩大到所有成年人。对于民法总则第33条,应该来说对意定监护制度做了原则性的认可,这在社会上引起了广泛的反响,但是对于该制度来说,在实践当中面临的问题没有得到足够的预见和应对,可能会导致未来裁判当中的结果不统一。比如说意定监护协议的主体,委托人和受托人的范围?比如说这个“组织”是否包括法人,法人是否可以参与其中?对意定监护协议的形式,仅仅规定的是书面形式,那么这个书面形式是否足够?意定监护协议什么时候生效,委托人丧失和部分丧失民事行为能力该如何来做出判断,由什么人来进行申请?还包括意定监护协议可不可以任意解除,监护人履行职责过程当中可不可以转委托,和我们传统的委托代理,包括信托制度有什么本质的差异?我想这些都是在未来的实践当中值得思考的问题,所以本文主要是围绕成年人意定监护协议主体范围、生效要件以及转委托解除等来进行展开。

第一个问题,关于成年人意定监护协议的主体范围。这个主体包括委托人和受托人,根据民法总则第33条规定,现在的委托人只规定具有完全民事行为能力的成年人可以通过书面的形式来事先选择自己的监护人。这个具有完全民事行为能力的成年人,通常的解释,应该说它的范围是非常之小的。这里有一个疑问,是否包括未成年人的父母,在此是否可以作为意定监护协议的主体?换句话说,未成年的父母是否可以为未成年人设定意定监护人?具体的论证不再详说,我主要讲一下我的主要观点。根据民法总则第27条规定,被监护人的父母可以通过遗嘱指定监护人。遗嘱,大家都知道它属于单方法律行为,可以通过单方行为来设定,为未成年人设定监护人。意定监护协议是双方法律行为,当然从法律解释角度来讲,它是可以通过意定监护协议为未成年人指定监护人的,这可以避免法定监护人和意定监护人不一致情况下的冲突,造成不必要的争议。

第二个问题,关于受托人。问题可能会更大,根据民则总则第33条,可以与其近亲属其他愿意担任监护人的个人和组织事先协商。这里的“个人”,我们可以扩展到近亲属以外的其他具有专业监护能力的人来担任监护人,应该说问题不大。这里存有巨大争议的就是关于这个“组织”,这个“组织”如何解释。首先法律解释遵循的就是体系解释的原则。这个体系解释,在民则总则第24条第3款,就监护这部分的“组织”做了列举性的规定。这个组织包括村民委员会、居民委员会、学校、医疗机构、福利联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。这个“等”字是等同的解读,前面都是属于一些公益性的非营利性的组织,未来我们能够承担监护人的,可不可以把这些具有营利性的组织包含在内?这里我们回到民法总则设定意定监护制度的职能或者说功能角度进行扩大解释。意定监护制度如果它的设立仅仅是解决老年痴呆以后无法解决的问题,甚至为了解决失独老人问题的话,我想这是对我们意定监护制度狭义的解读。因为随着社会的发展,人们的财富越来越多,家族的财富也越来越集中,那么我们未来对于监护人的期待,恐怕不仅仅是限于人身事务的照管,可能还需要有一种理财的职能和功能。所以说我们可否把监护人的范围扩大,当然,我们现在已经有了这样一种基础,比如现在已有保险公司,它已经设立了平台,可以融集资、养老于一体。从功能的角度出发,我觉得是否有必要把这个组织扩大到营利性的组织。当然,我这里包括的营利性组织,并不是毫无边界的,因为作为监护人,毕竟担负着投资稳健性的职能,对于营利性组织,从准入和投资限制来加以控制。同时,政府也必须加强对于经营性机构作为监护人来加强职能监管。这是第一个问题,主体问题。

第二个问题,关于成年人意定监护协议的形式问题。这个形式,我们现在民法总则只是原则性规定,可以通过书面形式协商确定监护人。这个书面形式是否足够,是否足以承担起这样的功能呢?大家都知道,意定监护协议往往是在被监护人丧失或者部分丧失监护民事行为能力之后才启动协议的内容。这个时候,如何防止意定监护协议因为成立、生效等等这样的问题发生争议,在域外的立法当中,比如说在美国2006年修订统一授权委托书条例就明确规定:“代理人行使代理权时,委托人必须亲自在授权委托书上签字,或者委托人在场的情况下,由第三人代表委托人在委托书上签字,如果委托人在公证人员,或者法律授权的个人面前承认授权委托书的签名效力,那么授权委托书上的签名将推定为是真实有效的。”在英国,同样对监护人的选择也是有非常严格的程序要求,必须相应登记之后,持续性代理权的协议才会生效。我查阅了很多国家的民法典,包括奥地利民法典、西班牙民法典,对意定监护协议都在形式上做出了限定性的要求。比如说像奥地利民法典,对于涉及重大医疗行为、改变长期居住地点,属于通常活动的监护职责,必须是在律师和公职人员面前做出。基于这样一种考虑,也考虑到我国当前的现状,我提出来对于我们的意定监护协议,建议通过公证的形式把它作为必要的形式要件,也是作为法定的形式要件。为什么以公证的形式?也是基于我国市场化的改革,它已经走向市场,它有这个动力,也有这样的条件,有现成的组织完成异地监护的职能,具体的论证大家可以参阅我的论文。

第三个问题,意定监护协议何时生效?因为民法总则第33条只是说在丧失和部分丧失民事行为能力的时候开始履行监护职责。这个开始履行监护职责是什么意思?是说开始生效呢,还是成立,还是什么关系?从33条来看到,很显然它属于将来生效型。这种情况下我提出一个观点,可以参照民事诉讼法当中关于宣告制度的相关规定。为此,也提出一个建议,未来我们基层人民法院要设定相应的监护法庭专门承担相应的宣告的职能。理由大家可以参阅我的论文,至于宣告的标准,我是采用实质程序和实体上的衔接,实现二合一的标准。

最后,监护人能不能解除协议?首先是解除监护协议的问题,区分两块,一是被监护人丧失和部分丧失民事行为能力之前是可以予以解除的。二是关于转委托的问题,时间关系我不再详细阐述了,我在文章当中已经有论证。基于意定监护协议的人身属性,应当严格限制转委托。谢谢。



主持人陶丽琴教授:非常感谢张老师,不愧是资深的法学编辑,对这个问题的研究和把握,一是精细,二是逻辑严谨,三是展开得非常深入,非常感谢。张老师的文章在论文集的第74页,大家可以进一步深入研读。接下来有请广东外语外贸大学张保红教授做报告,题目是《民法总则法人资格取得制度释评》,大家欢迎!



报告人:张保红(广东外语外贸大学土地法制研究院教授)

论文题目:《民法总则法人资格取得制度释评》


我的论文在171页,内容有点多,有点庞杂,今天主要讲三个问题。第一,法人资格取得的顺序。我写这篇论文最大的一个出发点,是关于法人应当承担责任的规定。这个规定,我查阅了各国的民法典,我发现这好像是从日本民法典出来的。我国台湾地区的民法加以继承。实际像德国民法典、法国民法典,特别是瑞士民法典,都没有这样的规定。我觉得这里面的逻辑顺序是有问题的,应该理解为法人资格的取得更为恰当。因为法人应该是一个法律承认的结果,而团体应当是生活的方式。一些团体并不因为法律不承认而不存在,比如说最典型的就是寺庙,已经存在几千年了,但是它并不因为法律不承认它就不存在了,还有同乡会、文学社等等这样一些团体,也是一样的。他们也没有取得法人资格,但事实上是存在的。

我认为法人资格的取得有一个逻辑顺序,一是应该先有一个团体,二是这个团体取得法人资格的条件。这个条件我认为应当有名称、成员或财产,另外还有议事机构、运行机构或者机制。还有一个条件,团体的设立目的,不得违反法律。比如说一个犯罪团体,我们肯定不能承认作法人。三是这个团体要经过登记,或者国家其他行为的认可。主要理由有三个,一是团体先于法人存在,刚才我已经也说了;二是在罗马法上团体与法人资格本来是分离的,这个我不过多解释了,三是法人资格是价值判断问题,而团体是事实问题。

第二个问题,我想对民法总则营利法人和非营利法人区分做我自己的一个解读。我非常赞同这样的立法做法,很多学者进行了研究,也进行了批评。他们主要是从结构主义、功能主义角度,认为把营利法人和非营利法人进行区分,是功能主义。我不这样认为,张新宝老师赞成营利法人和非营利法人的区分,但我觉得我们这样的区分也是符合结构主义的。

营利法人和非营利法人的区分,更好地区分了营利团体和不营利团体不同规定的一面。营利团体主要是基于营利目的,需要动用大量的规则,以平衡各方面的利益。相比之下,非营利团体往往是公益,并无复杂的利益纠葛,司法往往并没有过多的关注。在比较法上面,我们往往认为德国法是社团和财团的区分。其实从更广阔的空间,我们发现它的民法典仅仅规定的是一种非营利法人,而大量的营利法人规定在商法典和其他的一些单行法当中,德国民法典其中有一条可能涉及到营利法人这样的规定。最近我看了日本民法典以及它的修订,实际上它也遵守了营利法人和非营利法人的区分。瑞士法也是一样的,它第一编主要规范的是非营利法人,在第五编规定是营利法人,瑞士学者也是做这样的解读,这是第二个问题。

第三个问题,这样规定的法律适用关系,有人说是新法和旧法的关系,也有人说是一般法和特别法的关系,我觉得可能都不是,可能是一种描述性的规范。这个本来不应该规定,但是它规定了怎么办?我们说是一种描述性的规定。这种规定非常笼统,既谈不上新法规范,也谈不上一般法规范,它没有实际的约束意义。它存在就在于营利法人的结构,给民众勾勒出营利法人的形象,存在是有意义的。我们民法总则第四章存在的意义,就是当我们讲民法总则的时候,使它更完整,因为我们也讲到各种各样的权利,以前讲民法总则可能不涉及到一些具体的物权、债权的区分,可能它的意义在于它提供了一个模板和体系。就营利法人整体而言,其法律体量非常巨大,因此营利法人并不适合由民法典,特别是民法总则进行规范。

我对主要内容就讲到这里,最后说一句话,《民法总则》不应当是我们法人立法的结束,而应该是一个开始。谢谢!



主持人陶丽琴教授:谢谢张老师,时间控制非常好,而且观点非常新,他的文章在第170页,大家可以进一步研读。接下来有请来自实务界的法官,江苏省高级人民法院民一庭审判长潘军锋。他发言的题目是《政府与社会资本合作的法律性质界定》,大家欢迎!



报告人:潘军锋(江苏省高级人民法院民一庭审判长)

论文题目:《政府与社会资本合作(PPP)的法律性质界定》


我今天主要给大家报告一下政府与社会资本合作的法律性质界定,首先我想讲一下关于民法典里面立法上面的问题。最高人民法院是作为五家立法单位之一,当时最高人民法院在全国的省高院征求意见,其实法院系统提出来的问题有一千多个。当时全国人大立法部门同志也过去了,他们明确讲,说法院的具体规则绝大部分应该不会纳入民法典,因为纳进去以后,成本会非常高。对法官征求意见,我们提出的都是非常具体的问题,没有像学者一样,比如说对规则具体怎么改。其实我们提建议相对比较容易,如果要把学者的这些归纳到一个抽象的理论,可能更难,也完不成时间表。对于法院系统来说,因为最高人民法院可以制定司法解释,司法解释都是分解到各个部门去起草,比如说行政法类的司法解释由行政庭先拿一个稿子出来,民事的就由民一庭做。

我今天探讨的政府与社会资本合作,就是因为现在最高法院行政庭正在起草行政协议的司法解释。这个司法解释是把行政合同扩张得很厉害,基本上只要是行政主体作为一方当事人的合同,就全部纳入行政合同。当时征求我们法院系统意见,行政庭都认为属于行政协议,但是我们民事审判部门全部反对,认为这个地盘扩张太厉害了。对于这个问题,好像民法学者,我们了解到王利明老师、崔建远老师,他们都是持反对意见。但是因为司法解释是由具体行政审判部门提出来的,所有就会有强烈的部门意思在里边。

在目前政府与社会资本合作领域,这种PPP项目非常多,但是因为没有立法规定,所以各地造成了很多的混乱。从去年开始,进行清理PPP项目。但是清理以后就发生了一大批纠纷,一大批纠纷来了以后,问题就产生了。第一个问题,就在于它到底属于民事合同还是行政合同?如果是民事合同,就是按照民事审判思路审,如果是行政合同,就按照行政诉讼法去审。目前,按照行政庭他们的司法解释,是把它作为行政协议的,而我们审判实践中,长期以来都是把它作为民事合同对待的。所以,这个问题成为困扰我们实践的一个问题,也成为一个理论上争议的问题。因为现在民法典在合同编第一条就界定了什么是合同,合同是指民事主体确定的合同,是不是带有行政协议性质,有这种因素的合同是不是就不属于我们民法典调整的范围?

我在这里面梳理了国外做法,像英国和美国是把它作为民事案件范围的,因为它是不区分公法和私法,把它作为民事案件对待。法国是行政合同的开山鼻祖,则把它作为行政法对待。德国和我国台湾地区都是双界理论,在定义的时候具有行政性质,在履行阶段具有民事合同的性质。目前到我们法院的案件,我们在民事审判庭审的时候都是作为民事合同对待,因为现在最高法设了巡回法庭,巡回法庭不是按照民一民二区分的,是民事法官都办理民事案件,所以他们在办这一类涉及到由行政主体参与的合同案件当中,他们都想把它作为行政合同来对待,这给我们造成了很多的混乱。

在仲裁领域更是如此,这种PPP协议很多约定仲裁,一旦被认定为行政合同,这个仲裁协议是无效的。所以这个问题亟待理论与实务界理清。在1999年制定合同法的时候,一位行政法专业老师曾经提出过,合同法应当考虑到行政合同,当时没被采纳。在制定民法典的时候,是不是我们要处理好民事合同与行政合同的关系?我在文章里面提出了近因理论,也是借鉴崔建远老师的理论,如果说在这里面,在合同因素上面跟民事更为接近的,就按照民事的合同关系去处理;如果是与行政更为接近的,比如说是涉及到行政规划、处罚以及管理、监督等方面职权范围的,就按照行政合同关系去处理。而不是一刀切的,把具有行政因素的混合合同“一刀切”的认定为某一类合同性质。应该根据具体情况进行具体的区分。

这就是我讲的主要内容,谢谢!



主持人陶丽琴教授:感谢潘法官,他的主题印证了上一轮孙莹老师想要表达的问题,希望学者和法官可以在这个平台上加强交流。下一位报告人是西北政法大学民商法学院副教授王丽美,题目是《善意取得制度适用的权利模型的应然研究》,大家欢迎!



报告人:王丽美(西北政法大学民商法学院副教授)

论文题目:《善意取得制度适用的权利模型的应然研究》


谢谢主持人,谢谢大家!非常感谢会议给我一个发言的机会,我向大家汇报善意取得制度适用的权利模型的应然研究。这个问题的提出,源于日尔曼法的善意取得制度。其实该制度产生之初没有任何的异议,只适用于动产,当然包括所有权。但是2007年《物权法》第106条明确规定,不仅适用于动产,而且适用于不动产。理论界通说随之被推翻,我们以前的善意取得适用于动产,随之扩大到不动产。接着2010年公司法司法解释三也明确说股权善意取得制度,理论界也掀起了善意取得制度适用范围的热议,包括有争议的,像知识产权、票据权利,学界同仁都提出来观点:有的同意,有的认为不适用。即使是不动产物权适用善意取得、股权适用善意取得,我们学界还是有这样的声音,质疑它的适用是不是科学。

就具体的权利,或者微观层面的权利,到底是动产适用还是不动产适用,还是股权、知识产权、票据权利,是否都适用善意取得呢?我们学界探讨非常充分了。我个人认为在微观层面适用的基础上,确实应该对这些权利进行研究,善意取得制度究竟是适用于什么样的权利,基于这样的考虑,我们想在微观层面上进行总结,找出我们适用的权利的特点。

其实善意取得制度作为一项制度,应该说它是受经济发展需求所创设的制度。这个制度本质上来说,就是维护交易安全、降低交易成本、确保实质正义为价值目标的,它是各国进行经济贸易利益价值衡量的机制。从基本性质上来说,它是受让人因善意性建立在权利公示基础上而取得的权利特别交易制度。实际上它就是表见权利与真实权利发生不一致情况之下创设的制度,创设这种制度的目的就是解决这种解纷。基于此,善意取得制度的基本性质决定了它的适用范围,这样的适用范围应该说有它的共通性,就是我本篇论文想做的努力,在微观层面具体权利适用善意取得的基础上,抽象出来一个中观层面善意取得制度究竟适用于什么样的权利。借鉴经济学的研究思路,能否抽象出一个模型,不能说是固化,至少应该说是抽象,或者总结出来中观层面善意取得制度适用的范围,我把它称之为权利模型。

这样的善意取得制度的决定因素,其实就取决于它权利的性质。也就是说,所适用权利的性质与善意取得制度本身的性质是不是相匹配,如果出现不一致的情况,它肯定是不适用善意取得制度的。如果没有这种真实权利和表见权利差距的话,它也不适用。具体研究,我大致分了几方面,一是善意取得制度适用权利基本性质的研究,善意取得制度,它这个权利现在微观层面很多,大家可以找到一些共同点,这个共同点有几个层次。第一个层次,从根本上它是民事财产权,从最根本的权利层次是财产权。第二个层次,我把它称之为核心层次,就是可表见性的财产权,就是我们常说的表见权利,它和真实权利之间是有距离的,也就是说它的权利外观能够体现出来,可能让第三人信任权利外观,继而从心底里接受它的真实权利。这种可表见性是我们善意取得制度适用的核心,也是主要的内容。具体的,到底是什么样的权利适用于善意取得制度,我总结它应该在具体层次上,不仅包括物权,还包括类物性权利。物权,就是动产物权和不动产物权。类物性的权利,我把它们大致进行归类,主要是它能够展现出来和物权相类似的表见权利和真实权利不一致的情况,就发生了善意取得的适用。大体上这种权利划分为物权、债权、股权、知识产权、继承权,大部分财产权都概括到了。实际上并不是所有的财产权都适用,只有类物性的权利,比如说股权,知识产权当中的财产权,比如债权当中的一些物权化的债权,比如说票据权利,具体的内容不再赘述了。这些就是它的权利性质,从权利性质上可以适用善意取得制度,也是善意取得制度根本性决定的权利与之相匹配。第二个层面,适用权利的共性特征,这些权利从根本上来说,我在文章当中有分析,就简单的说。一是权利的物质利益性,这是基础;二是可让渡性;三是可公示性;四是可信赖性;五是权利的可支配性;六是排他性。这种特点,两两为一组,共同构建了权利的性质,最终我把它创设为正方体的权利模型,在我的文章当中有具体的内容。

接下来一个问题,我把它总结为权利的要素特征,主要根据民事法律关系的三要素再具体的划分。在分析这些权利当中,我发现权利主体主要具有一般性和非统一性,详细的不再说了。权利客体上具有多样性和丰富性,主要体现有形财产和无形财产,其实都有适用善意制度的特点。第三个特点就是权利公示强度和使用概率的反比性,这是我研究发现,其实在占有公示和登记公示两个差别当中,登记公示划定性更强一些,所以它在适用方面概率大。

最后,范围特征。主要体现为权利范围的广泛性、内外结合性和选择性,这个不再说了。其实我想说的就是,有一些制度是它制度本身决定适用权利的特点,并非是我们学界跟着立法走,而应该说我们在总结出来一些中观理论层面之上,可以用中观理论验证权利是否适用。谢谢大家!



主持人陶丽琴教授:非常感谢王老师,对善意取得制度的一些非常深入的研究。她的论文在第248页。最后一位发言的是中央财经大学法学院博士后王道发,他发言的题目是《论中国式“好人法”面临的困境及其解决路径》。



报告人:王道发(中央财经大学法学院师资博士后)

论文题目:《论中国式“好人法”面临的困境及其解决路径》


今天我讲的是“中国式‘好人法’面临的困境及其解决路径”。根据民法总则第184条规定,如果实施紧急救助行为的,对被救助人造成损害的可以不承担责任。这条规定在文意上我们无法判断他要不要承担重大过失责任,但从整个立法过程来看,这与传统理论中无因管理制度产生了规范体系冲突。无因管理过程中对本人利益造成损害的,管理人是要因重大过失承担责任的。

在民法总则颁布之初,学界对这个条款也是有争议的。杨立新教授曾经说,如果按照民法总则第184条实施的话,可能对救助人能够起到一定的保护作用,引领良好的社会风气,但是也造成了较大的社会风险,他是从社会风险的角度考量这个条款的。我觉得既然立法做出了明确的规定,我们如何在解释适用过程中平衡好立法者的期待和我们社会大众能够接受的利益平衡点。我这篇论文主要的目的就是从这里出发。

我认为如果民法总则第184条免除了救助人的重大过失责任,从权利义务上来说,确实赋予了救助人较大的行为自由。对于受助人而言,他在受助过程中承担不利的风险,他可能要承受救助人采取不适当的救助方式,或者社会公众所不认可的救助方式给自己带来的风险。虽然救助目的可能是为了保护受助人的利益,但是最后的救助结果不一定能达到目的,这就是手段与目的的悖离。因为立法者除了鼓励大众救助行为之外,最主要的目的使受助人利益得到良好保护,这也是一个重要的价值取向,不能忽略。

在实践过程当中,我觉得有必要对重大过失责任进行限制,对救助人的主观动机,法官要进行重点审查。在我们传统的民法理论中,民事主体对他人的利益是否构成善意的动机,或者说结果,一般情况下,就是与行为人的主观动机和过错是联系在一起的。比如说我们《物权法》里面对善意的判断,就跟善意人是否是重大过失有关,他的行为,如果是重大过失,也不可能是善意。那么,可不可以在“好人法”的适用过程中,对善意做出解释,不要与重大过失进行挂钩?在社会的角度上说,一个人对他人实施救助行为,即使有过失,或者重大过失,但也不能否认他在行为动机上有民法所鼓励的正当价值取向的意义。

当然,在这个过程中,重大过失行为是明显违背了社会一般常理,违反了受助人可以推断的或者一些明确表示意愿的,在这种情况下,他的行为肯定不能受法律的保护,在这种情况下还要承担一定的责任。在第184条适用过程中有必要引入民法的比例原则,但是学界对于比例原则的适用意见不一,有些人认为比例原则可以上升为民法的基本原则,但是我主张,比例原则可以作为具体的原则进行适用。在民法总则第184条适用过程中,就是探求行为人的救助行为跟目的是否保持一致性,就是行为人的救助行为在客观上一定要有助于救助行为的实现,这是第一点。第二点,救助行为的实施,对受助人造成损害一定是最轻的。这是从救助行为的手段和目的进行考量。

在民法总则第184条的适用过程中,可能有与无因管理制度怎么协调的问题。我认为,在这个过程中,一般情况下可以适用第184条,但是在特定的条件下,“好人法”如果造成当事人利益失衡的情况下,不能完全悖离无因管理制度,也要有一些对救助行为的要求。我的发言就这些,谢谢!



主持人陶丽琴教授:下面是与谈时间。



与谈人:

李国强(吉林大学法学院教授)


首先是张素华老师关于意定监护的内容,我自己是刚刚在《现代法学》第五期发了相关文章,我基本上赞同张老师的观点。除了赞同她的观点以外,还涉及到这样一些问题,意定监护这个制度的出现,它绝不是简单的补充传统成年监护,实际上它是有一个模式转换的问题,传统是替代决策模式的成年监护,现代应该是协助决策模式的成年人监护。从第35条监护职责履行原则就可以看出来,“最大限度地尊重成年人的真实意愿”,就此而论,实际上意定监护这个制度跟传统的监护几乎没有太大的关系。在我看来,实际上就是委托合同条款的扩张。说白了,在约定的时候很多内容都是双方合议来约定的。张老师可能没有特别提到,但是在我的文章里有特别提到。很大程度上主要是指向财产管理的内容,绝少有人身保护的内容,甚至可以不约定人身保护的内容。涉及到像《侵权责任法》第32条,监护人替代责任,恐怕也不能有。像日本的判例,不是很长的时间,还不是指向意定监护,就是普通法定成年监护出现了监护人不承担替代责任的问题,这很大程度上就是因为监护模式的转换。在意定监护协议成立问题上,在我们老年人权益保障法第26条中,其实就已经讨论了这个问题。像2016年上海市老年人权益保障条例第18条明确提到,说监护应该以公证等形式来成立,这个我跟张老师的观点是一致的,如果你不通过公证的形式,你无法查明他在表意时是否有能力,很难确定是否是他的真实意愿。第33条作为立法提供的资源是严重不足的,它在适用的过程中,其实是需要很多内容的补充。这是对于张老师文章学习的心得。

另外,焦老师说的集体经济组织,这个我虽然研究也有所涉及,确实学有不足,但是我能想到的是,这种集体经济组织的问题确实存在。我在家乡辽宁一个县城调研的时候就发现,乡镇集体所有的土地,不知道这个集体经济组织在哪儿,实际上就是乡政府用行政管理手段在管。我认为由集体所有,但没有集体,是这样的现实。这样的现实跟我们制度的简单规范差距是非常远的。

涉及到张保红发言的内容,他比较赞成营利法人和非营利法人的区分,他的观点我也比较赞同。但涉及到一个问题,我们是否真的在实质上贯彻了这种分类,恐怕是一个问题。我们看法条的表述,其实它没有改变以行政管理的标准来区分法人的问题,像营利法人,可能在行政管理的语境下,很大程度上又变成了像企业法人这样的表达。非营利法人中又分成事业单位法人、社会团体法人,它们都是有相应的制度来区分的。

就西北政法大学王丽美教授的文章,内容读起来也非常得好。我也有这样一个思考,像德国法上有动产和不动产的相关制度,它们都是在外观理论的基础上的一种具体的制度表现,并不是动产善意取得制度的一个扩张,很大程度上是我们把它限制成就用一条表述不动产善意取得和动产善意取得。司法解释明确表明它们不能放在一起,解释的时候,或者适用的时候必须区分来用,它们的标准是不同的。如此来解释,我们可以考虑另一个途径,就是说我们应该去思考外观理论到底是怎么构成的,而不是说善意取得是一个筐,把这些东西都往这个里面去装。



姜战军(华中科技大学法学院教授)


我接着李国强教授的点评,谈谈对这几篇文章听完发言以后的想法和体会。其实焦老师这个,我不太懂这块,没有怎么研究这块,但总体来讲,焦老师的文章给我印象非常深刻,非常精细得去梳理。这6篇文章都是这样的,我们这一组都有非常扎实、非常深入的梳理。尤其是焦老师后面提的,对于最终解决的方案,我是完全赞同的,以自然人为核心。我觉得在大家争论的过程中还是反映出来一个经常涉及到的问题,就是所有制和所有权是不是一定等同的问题。可能很多时候还是反映这样的问题,集体所有制是不是一定等同于集体所有权这样一个基本的问题,我们经常会觉得这是不可逾越的东西,包括现在还不能够明确承认国有资产投入到企业以后法人享有所有权,好像到了法人所有权就变坏了,在学术上没有问题,但是观念上大家无法接受,无法转变。这个问题,我觉得从理论上没有很多的障碍。刚才国强也提到实践中缺位的问题,找不到谁是真正的主体。但是另外一方面,还有一个特点,我在农村生活二十多年,好像运转没有多大问题,土地按照传统和习惯一直在合理的得到一个利用,为什么现在问题突出了?因为它要超越,要更好的流转,要更好的确权。我的想法是,我们现在能改的,如果是习俗的运转不会有太大问题的,我们理论上希望它规范的更好更清晰,更加有可靠性。但如果效果不是太差的,也许改变不了,暂时也是可以接受的,这个高飞会有很深入的评价,因为他这方面研究很多。

对于素华教授的论文,刚才国强说到好多,他还专门写了文章,其实成年意定监护真的是非常重要的问题,就是我们到底怎么理解监护,到底是什么东西,为什么大家都争监护权?有时候为了钱,但有时候并不是为了钱,监护里面可能就有经济利益,比如老爷子老了,虽然痴呆了,但是他陪着他心里觉得很好,类似有这样的一种考量进去。过去如果没有意定监护的话,就是由法律按照监护关系去定。如果老爷子觉得另外的人好,亲属就不能实行监护了。这是一个很大的问题,我怀疑立法有没有把基础的问题真的想清楚了。刚才素华教授提到未成年人意定监护,父母能不能给未成年设定意定监护,我有一个初步想法,可能这个不在这个范围内。我一直有个看法,如果原来调整的模式相对比较完善,新的东西主要解决新的问题,意定监护是不是主要解决成年人的问题,未成年人原来有一整套制度,也许比较好。

我不一个一个说,针对有想法的说一下。就潘法官的论题,我在写一个论文,涉及到与行政法关系的问题,可能实践中有地盘之争的问题。因为地盘的问题产生了观念的问题,而不是因为科学争论产生了观念的问题。比如行政法,我特别喜欢说有很宽泛的行政合同的概念。其实应该问的问题是,你行政合同有哪些实质的特殊性?有时候是形式的,那是形式主体,当然是这样的。如果按照这样形式特殊性的话,所有合同都是有特殊性的,问题是真正有实质意义的特殊性,到底有没有特殊,如果没有实质性的特殊性,那些特殊性主要都是形式意义的,那么就不应该强调什么变成了新的类别这样的一种看法。行政上很多特殊性,实际上很多特殊性都是无意义,很多都不是真正的实质性的特殊性。这是我对潘法官报告的看法。

王丽美老师的这个,我和国强老师的看法差不多。我们讲善意取得情况是什么,交易的第三人,你自己因为错误或者因为受骗自己出了问题了,原则上应该你自己负责。但是在特殊的情况之下,比如说基于对信赖的保护,在特殊情况下,我给你一个例外的特殊保护,所以善意取得当然要进行很充分的利益衡量。我听到王丽美老师特别讲到物权和类物权,基本意思限定了这样的范围内。要想构建一个统一的善意取得制度,就一定要真正想明白是不是所有各个类型的权利真的在构成要件上有一致性。否则的话,就像动产、不动产,你名义上一样,使用上又不一样,那就没有意义了,这样混在一起就没有意义了。所以,这个到底能不能完全用善意取得大的范围构建一个统一的制度,这个恐怕是要认真考虑的。

紧急救助的这个话题,我稍微说一点,就紧急救助,发言人讲了很多观点,我觉得都有道理,但是有一点,它和无因管理比较的时候要小心。因为无因管理的紧急程度是不一样的,往往是需要别人帮忙就会产生无因管理,而紧急救助,我们讲生命健康发生严重问题的时候,它是不一样的。无因管理应该是义务的,紧急救助的时候应该是大幅度要放松的,我们现在立法有点夸张了,把重大过失也去掉了,也不符合学者一般的观点,按照一般的理论,重大过失是要负责的,现在这个太夸张了。因为他说自愿,还没有要求善意,并没有特别强调善意,如果是恶意的,我也是自愿的,我重大过失,那你哪知道我是故意的还是怎么样的。所以这个重大过失将来应该加进来。如果拒绝的话,就不能再紧急救助了。但这个和无因管理又不太一样,无因管理拒绝了,原则上你不能再做了。但是紧急救助又不一样,他已经处于昏迷状态,为了他的利益,还可以继续管理,还是有它的特殊性。



高飞(广东外语外贸大学教授)


我最感兴趣的还是焦老师的文章,我是与谈人,不是评议人,可以谈一下自己的看法。当然也针对焦老师提出来的一些问题。

第一点,农民集体和农民集体经济组织到底是什么关系?我认为在物权法中,民法总则出来之后,农民集体经济组织就是农民集体的法律主体表现形式,这个不是我说的,是李适时同志在民法总则的释义里面谈的。在民法总则起草的有一次小组讨论会专门谈到民事主体里面的特别法人,谈到了农村集体经济组织,他谈到的就是从人民公社以来的三种形式,这就是农村集体经济组织,是享有所有权的主体。所以,现在是不是说要用农村集体经济组织来作为所有权人,那还要代行农民集体的所有权,搞这么一个复杂的结构,我觉得在制度设计上首先就很复杂了。第二个,他说如果我们代行的话,确实以前也听人说过,是不是这个时候可以防止土地公有制的土地流失,我觉得这个担忧完全是不必要的,因为我们在主体限定、流转禁止这两个方面一做,你就把土地私有,它也不会流失,都不能卖出去。现在是集体和国家所有,我已经禁止买卖了,像有些文物都是不允许买卖的,它还是私有的,它流失到哪儿?你要卖就卖给国家,在这种情况下,这个担忧倒确实是不必要的,这是第一点。

第二点,在我们这里,谈到农村集体经济组织特别之处在哪里?谈到它的农民专业合作社和我们说的村民委员会之间的区别,现在我觉得民法总则做的很好的,把它区别得非常清楚。因为以前大家谈到农村集体经济组织的时候,大家很宽泛的理解,大概意思就是说只要在农村产生的集体经济,都叫农村集体经济组织,包括农民专业合作社都算到里面去了。但是我觉得这个理解,至少从民法总则出来之后就不能成立了。现在我们的重点在哪里?重点就在于农村集体经济组织作为特别法人特别之处在哪里,特别之处相比较说营利法人、非营利法人,本来是两分法,严格来说它分了,别人就没办法分的。我记得以前开会也有学者谈到说,农村集体经济组织不能是营利法人,我对这个说法不赞成,为什么?因为在这里可能有营利法人的成分,也有非营利法人的成分,因为他是特别法人。我们要在特别法人的“特别”上做文章,也就是说你不能完全把它套到营利法人当中,也不能完全把它放在非营利法人当中。像现在很多地方搞法人股份改革,这不就是有营利吗?但问题是它还有其他很多非营利法人的特性,或者还有一些公共职能的特性,你现在不能够拿我们的营利法人和非营利法人来套。还有的说我们是界定为公司的,这个至少在目前来说,就民法总则来看,这都是不合适的。这是第二点要谈到的。

第三点,刚才焦老师也谈到了,农村集体经济组织和村委会在功能上交叉重叠,事实上,农民集体经济组织属于缺位状态。他对这种事实的判断我是非常赞同支持的,包括刚才有一位老师也谈到这一点。但是为什么产生这样一个情况?按照个人理解,刚才也谈到了,公有制和所有权关系,我觉得还不在于这儿,我认为有一个很重要的问题,公有制一定和公权挂钩,它是在这方面出了问题。公有制为什么不能够以私权方式来进行表达,我一直认为它可以是私权,国家挣了钱,都把钱拿来从事国家公共事务建设,那个时候是要公法来规范的。但是国家把钱拿来赚钱,以国有独资公司形式来赚钱,它就是民事主体,就是民法中的一个主体,为什么不可以是一种所谓的私主体?所以我觉得它都叫国家,可能都叫法人,都叫机关法人,它可能在什么情况下,如果仅是一种平等主体之间成份的话,就是民事主体,行使公权力的就是行政主体,就不能是民事主体。所以,我觉得对第一点公有制和公权的关系,在这里面还是有区别的。第二个是所有权,在整个土地制度发展过程当中表现得最明显,在1991年就有一篇文章横空出世,强调了归属到利用的转变,当时我们连所有权都没有搞清楚是一个什么关系,我相信在西方国家一定也是现在从所有权当中转变的,前提是它把所有权的所有人已经发挥到极致,现在要以非所有人利用,所以才从所有当中转变。我们现在所有人还没有开始,就把它扼杀在摇篮当中,甚至连摇篮都不在,扼杀在怀抱之中,还在怀孕阶段都没有了,现在全部都是非所有人在用。我觉得这是一个很重要的原因,这是不容忽视的。我们在整个农村制度改革当中,一旦强调分散经营,特别是农地,农地就是分散经营,我们统一经营在哪里都找不到。陈小君老师带领我们在全国12个省、72个村做了调研,其中有34个是名村,还有38个是普通村,我们在调研过程当中做得好的村都有统一经营,但是统一经营都是偷偷摸摸,宣传的是说我们企业做得好,乡镇村开得很好,从来没有人敢说我们把农民的地都给统一起来了,从来没有这么宣传。但是统一经营现在是非常普遍的,为什么不重视这个东西。我就觉得很奇怪,所有权人难道自己不能用吗?只要有占有、收益、处分权人,它也应该是使用权人。这是我们在这里没有做到。我想主要是这三个方面的原因,导致了我们在目前情况下,可能农村经济组织反而是不发达的,村民委员会取代了这样的功能。村民委员会为什么发达,村民委员会号称是村民自治组织,但在实践中是和基层政府关系是极其密切的,在很多情况下,基层政府的行政权利是通过村民委员会干涉到农村土地的运行,包括很多政策,只要通过村民委员会就能够运行起来。并且特别是现在还有一点,集体已经没有收益权,在这种情况下,全部通过转移支付给村民委员会来运作,换句话来说,拿别人手短,吃别人也是这样的。第三个方面为什么缺位?它是有我们现实原因的。

第四点,刚才谈的村民委员会,包括农村集体经济组织和农民专业合作社和家庭,这些是不是同一层次的主体?我的理解不是同一层次的主体,我认为在整个土地所有权中,在整个农村集体经济组织中,和家庭是没有关系的。当然我们现在是不是作为承包权经营权的主体和宅基地主体,这确实是一个值得研究的问题,但是在农村土地承包法之中是有矛盾的,关于福利的规定是强调个人的,除了福利之外其他强调农户。所以法律自己都在打架,这并不是完全相吻合的。从另外一个意义上来讲,如果转变成个人,在制度设计过程当中可能会更加优越一点。

第五点,我们在这里就意识到一个问题,民法总则已经出台了,我们现在再来谈农村集体经济组织,我们是以民法总则为准,还是以物权法为准,还是以农村土地承包法为准,我觉得要有一个始终如一的标准,所有与民法总则不相一致的全部应该砍掉。在这种情况下,物权法中现在凭什么农村集体经济组织还在代行集体所有权?大家想一想,自己代表自己来行使所有权,这是一个多么奇特的现象。很明确,民法总则第101条规定得很好,没有设立集体经济组织的村民委员会来代行,我觉得已经解决这个问题了。

第六点,和这个是相关的,不是所有的农村集体现在都要设立农村集体经济组织,它要有条件的,而且它的模式不一定都是一样的。就像刚才谈到的,特别法人要定几个底线,这几个底线具备了,其他的组织形式、表决方式甚至在有些方面我觉得可以多元化。同时在一些条件不具备的地方可以不设农民集体经济组织,现在在这里连村委会都没有,现在村委会的牌子都挂在村主任家里,你说这个村集体经济组织有什么意义?我觉得没有意义。从某种意义上来说,我还是觉得目前不能迁就现实,至少在很多地方,我保守的说,至少30%以上的村是有农村集体经济组织,现在确实是两块牌子一套人马,但是在我们调研的过程中,包括基层政府也有人谈到这一点,他们说即使有村民委员会来代行,还是希望有人专门管经济,有人专门管行政,不要混在一起。从这个角度来说,我们现在已经有这样一个情况,我们应该把它做实做强,这是我对这篇文章的看法。

我想对潘军锋老师的观点也谈一点看法。我有一次到南京去开会,是国土资源部组织的一个会,他们就谈到一点,说很奇怪的一个现象就在于,包括国土资源部也认为,国有土地使用权出让合同是民事合同,但是最高人民法院说它是行政合同。我在这里是这样理解的,这里可能涉及到公法和私法区分标准的问题。如果认为有国家,那这个就应该是行政合同。我想在这里说到一点,可能我们还是要考虑实质,就是国有土地使用权合同使用的是招拍挂的形式,这个时候是不是强调主体与主体之间关系,其实是强调平等主体的。既然是平等主体,我们民法规定那么清楚,平等主体之间的人身关系、财产关系由民法调整,为什么还要在这里故意做出一点?有人揣测说是行政庭要多找点事干。那是另外一个问题。但是第二个我想谈到的是把它认定为行政合同和民事合同都有道理,这是价值取向问题,我们就要考虑,把这种所谓的,就像刚才谈到国有土地使用权出让合同,认为为行政合同和民事合同,到底想干什么,行政合同到底是强调对行政权的控制,是行政控制权的问题,民事合同是对当事人的保护,到底想干什么?如果你认为行政合同的话,难道仅仅是为了控制吗?这里我们可能有一个价值取向也是需要弄清楚,但是从来没有人在这个方面说这个问题。这是我谈第二个问题。

对王丽美老师的文章,我只想提供一点资料,刚才谈到说只有动产的善意取得,这个问题我确实曾经研究过一段时间,我觉得这个结论是错误的,因为动产和不动产的划分曾有两条标准,一是能否移动,二是能否被火烧掉,因为房子是树木建的,所以能够被火烧成灰烬的都是动产。从这个意义上来讲,房屋是动产。同时我们还看到社会进化史方面,在古代有很多民族中房屋是作为动产来对待的,所以房屋是可以善意取得的。第二个方面,它的土地采用总有制,相当于国有制,只有一个主体,你卖给谁了?卖不出去,所以土地不能善意取得,是因为主体属性,我觉得把这个问题给梳理清楚之后,现在再来看,过去只有动产是有善意取得,这是很难成立的,只不过我们到近现代以来,在公示方面,对于所谓动产、不动产公示方面采用不同公示方式,对于现代所谓善意取得可能会构成一定影响,这个公信力理论的出现对这个方面也产生一定的影响,所以我觉得你这个大的方向还是很有意义的,但是我觉得这里可能有一点异议,我提供一点资料。我就说这么多。



自由讨论环节



主持人陶丽琴教授:三位与谈人的表达很振奋人心,说得我们都热血沸腾,感谢三位与谈人的精彩表达,还有自由讨论的时间。先交给其他没有发言过的人。



王丽美:我回应一句话,刚位与谈人都谈到我文章的这个问题,说到论文合理性问题,这个问题还是要回应一下。第一,我这个论文是探讨权利模型,这个模型是在应然状态之下的,各国立法选择是不一样的,这是第一个,一定是应然层面上谈论权利模型,否则没有建构基础。第二,对于物权法司法解释和我们现在所探讨的问题是两回事。我探讨的是这个权利从应然层面可否适用,对于物权法司法解释是界定了不动产应该在什么条件下适用的问题,因为物权法第106条当时出来以后,法律适用错误是非常多的,我也曾发表了几篇论文,后来司法解释发现了确实有问题,所以出台了司法解释,我觉得这和我的观点没有什么冲突,谢谢!



主持人陶丽琴:感谢王老师回应,下面至少有三位有自由发言的时间,请发言。



白穆仁:各位老师,各位专家好,我是中央民族大学法学院博士研究生白穆仁。我这一次参加会议是专门学习来的,今天参加这个会议以后受到很大的启发,学习到很多东西,特别是专家们的思想碰撞和浓厚的学术氛围,对我启发特别大。我请教张素华老师一个问题,这个问题是意定监护协议的生效问题,能否参考保险合同生效与保险责任产生的分离模式?我比较了两个协议,意定监护协议和保险合同都类似的,都以一定条件成就作为责任产生的要件,我是基于这四个方面思考提出了请教的问题。第一,以一定条件成就作为监护责任产生的要件,而不是生效条件。第二,是否以丧失或者部分丧失民事行为能力作为生效要件呢?以双方当事人意思自治决定。第三,这样使合同长期处于效力未定的状态,不利于被监护人利益最大化。第四,通过赋予被监护人解除权来保护生效后的被监护人的权益。谢谢!



张素华:对于这个问题,如果你的意思我没有理解错的话,你是说以丧失和部分丧失民事行为能力,来作为它的有效要件吗?不作为生效要件吗?



白穆仁:不作为生效要件,作为监护责任产生的有效要件。



张素华:这个有效肯定是有效的,这是作为监护职责履行,并不代表权利的产生,这可能是对于监护理解是不是有性质上界定问题。当然你提供了这样一种思路,我个人觉得,是否可以把它作一个类比,当然是可以的,它在时间上,从整个成立到有效的过程,似乎和保险合同有很大的相似性。但是我现在不能说你的说法完全有道理,因为这个合同首先是财产性合同,而意定监护协议是只有人身属性性质合同。人身保险是一种责任转移,在性质上还不是具有人身属性,因为意定监护协议有身份性的属性,我现在还不能够完全回答你说我认同你的观点,当然也非常感谢你提供给我这样一个参考借鉴的思路。



宋宗宇:我是重庆大学法学院的宋老师,刚才我来晚了,前面同志们发言没听到,但是我看到王道发老师的发言题目叫中国式“好人法”面临的困境及其解决路径。我现在牵头承担对重庆市鼓励公民见义勇为条例的修订,现在也面临这样的问题。就见义勇为条例修订,感觉有两个问题,一是判断标准,二是如何鼓励。相对来讲,判断标准可能更多是一个政策选择的问题,主要是涉及到贡献率,见义勇为的人如果没把人救下来,自己还受了伤,自己牺牲了,但牺牲了之后能不能成为烈士?这是一个问题,这是政策选择的问题。

第二个问题,我最大的困惑、最大的难点就是如何鼓励,你说这样鼓励、那样鼓励,我认为都好办,一旦证实了他是见义勇为都好办。但是见义勇为紧急救助了一会儿,送到了医院,如何去判断,这个人送到医院之后,大家都知道,医院本来有什么职责?救死扶伤,但事实上,那么多病人,那么多需要紧急救治的,谁去判断他是一个见义勇为?送去的人说他是见义勇为,医院就认为他见义勇为,优先进行抢救吗?如果后面没有认定他是见义勇为,谁来兜底?我现在考虑了很多方法,比如基金兜底,不记名保险,办法还是很多。但事实上我考察了各个省市很多地方,这个地方没有解决,我们首先要解决这样一个问题,紧急情况下救助的问题,其他问题我想都还是很好办的。谢谢大家!



陈范宏:谢谢主持人,各位老师好,我是来自暨南大学的陈范宏,我请教张素华老师一个问题。张老师讲解的过程中,把民事行为能力,特别是意定监护协议结合起来,主要是解决成年人监护的问题,而且意定监护内容主要是财产的内容,人身关系的少一点。与我们合同法当中的违约责任是否可以参照适用?张老师也讲到意定监护的解除、转委托这些议题,要留待实务共同处理。我请教一个问题,到底意定监护的协议解除、转委托、解除后法律的责任以及具体的内容,可不可以参照适用委托合同的规定?如果说可以的话,可能把意定监护放在民法总则,某种程度说得过去。但如果不能参照适用的话,意定监护可能真的像夏吟兰老师上午讲的,那就应该到在婚姻家庭编里面,具体规定监护的问题,而且它可能解除的后果、转委托的法律效果、行为方式确实不同于一般的委托合同。想听一下老师的意见。



张素华:非常感谢陈老师,非常感谢提这个问题。

我先回答刚才那位学生的问题,有效和生效是两个概念,我刚才不是说一直处于效力待定状态,它肯定是有效的,只是说当它发生了行为能力部分丧失的情况下,才转为生效状态,并不代表这个时候是属于效力待定状态,仍然是属于有效的,这是意定监护协议,这是刚才的回答。

对于陈老师说的问题,第一,意定监护,当然从我们现在来说的话,大家所见到的好像意定监护主要是针对财产管理,而不保护人身照顾、人身管理,人身性事务的处理。但是我觉得中国的意定监护协议,是否可以突破,也就是我刚才在文章里面提到的,我们所谓的意定监护协议不仅仅是解决失独老人问题或者老年人的问题,我想借助意定监护的功能扩张,打造这样一个商机或者一种平台,从而集医疗、护理和财产管理为一体的模式,我这个意定监护协议不只限于财产,这是第一。第二,正是因为如此,才引发出是否能够完全运用合同法中委托合同的有关规定?我们说委托合同里面更多是基于财产性的行为委托和转委托问题以及解除问题,现在在意定监护协议里面,不仅仅限于财产性行为,所以转委托和解除委托问题就有其独立探讨的必要性。



主持人:非常感谢张老师,她的话题引起了强烈的共鸣。如果没有其他老师和同学要发言,按照既定的安排,今天所有的活动和所有的议程都已经完成,再次表示感谢!感谢做报告的、参与评议和积极发言的各位专家的奉献,我学到了很多东西,欢迎大家到杭州来,再见!

今天会议到此结束!



【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】



主办单位:中国法学会民法学研究会

承办单位:郑州大学法学院

协办单位:河南省法学会民法学研究会 河南豫龙律师事务所

2018年10月27日

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