中国法学会民法学研究会2018年年会会议简报第十七期
2018年11月22日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      中国法学会民法学研究会2018年年会第二分会场民法典物权编顺利召开。
第二分会场民法典物权编

主持人:

宋宗宇 重庆大学法学院教授

贾邦俊 天津师范大学法学院教授

与谈人:

陈本寒 武汉大学法学院教授

戴孟勇 中国政法大学教授


第一单元:


报告人:(每人10分钟)

1.温世扬:中南财经政法大学教授

《对<民法典物权编(草案)>疑难问题的思考》


2.耿卓:广东外语外贸大学教授

《宅基地使用权收回事由类型化及立法回应》


3.申建平:黑龙江大学法学院教授

《宅基地“三权分置”的法理反思》


4.申惠文:郑州大学法学院副教授

《宅基地三权分置改革的立法表达》


与谈人发言(每人5分钟)

自由讨论(25分钟)


主持人(宋宗宇):首先,我们有请中南财经政法大学温世扬老师,他发言的题目是《对<民法典物权编(草案)>疑难问题的思考》。


报告人:温世扬(中南财经政法大学教授)

发言题目:《对<民法典物权编(草案)>疑难问题的思考》


谢谢主持人,很高兴有机会参加物权编分会场的讨论并发言。关于物权编的编纂,崔建远教授昨天在大会上代表中国法学会民法典编纂项目领导小组物权法编课题组谈了几个重要问题,既谈到了法工委的一些新意向,也谈了自己的几个关切,听后我觉得很受益,我也都基本同意。

因为是临时发言,我想简短地讲几个想法:

第一,对《民法典物权编(草案)》的总体评价。我个人跟学界的很多同仁一样觉得不是很满意。学界对于很多问题的讨论形成了共识,但并没有受到应有的重视。总体上来说,现有的《民法典物权编(草案)》是在原《物权法》文本基础之上做了一些细微的修改,修改可以说是屈指可数,在一些重大的结构性或者原则性问题上没有做出应有的调整。

从现在立法走向来看,物权编编纂就是对《物权法》进行完善,因此我们需要对《物权法》做一个整体的评估。这个评估从大的方面来说,有四个特点:一是物权变动所采取的混合模式,对于不动产物权以及动产物权变动,《物权法》采取的不是单一模式,而是兼有公示生效要件、公示对抗要件甚至意思主义的模式。二是从所有权制度来看,我们称之为所有权立法的主体三分,就是按照所有制的形式把所有权主体区分为国家、集体和私人,这是一个老问题。三是从用益物权制度来看,我觉得一个总特点是用益物权的城乡二元,就是对国有土地和集体土地用益物权采取了不同的构造。四是从担保物权来看,这个问题董学立教授有比较充分的研究。我觉得立法体现了担保物权客体的交叉,具体说就是没有按照客体来设计担保物权特别是抵押权制度。从动产担保的角度来看,动产之上既可以设定不移转占有的抵押权,也可以设定移转占有的质权,这使得担保物权体系里面出现了混杂的情况。

我觉得,如果要对《物权法》做比较全面修订,至少应当对这四个基础性问题做检讨。而现在看来,这四个方面都没有重大变化。所以,我希望在未来有限的修订过程中,这些问题要受到重视。比如说,用益物权这种城乡二元结构就遇到了一些问题。传统民法中的地上权制度在中国被分割了,国有土地采取建设用地使用权,集体土地现在主要采取宅基地使用权。这样一来,就造成了长期以来立法和法律适用上一个比较大的问题,就是所谓集体建设用地权利属性的问题。这个问题在现在《民法典物权编(草案)》中仍然没有解决,但是在改革实践和政策层面已经向前推进。从根本上说,这个问题就是因为一种所谓城乡二元的用益物权构造导致的。

第二,从技术层面考量物权编的修订,我一直认为要做三个方面的工作:

首先是提纯醇化的工作。这个工作就是要删除那些不属于物权规范的一些条文,还要删除那些不属于民事规范的内容。这些方面的内容占比不少。不属于民事规范范畴的内容,在一般规定中就已经出现了,比如说现在《民法典物权编(草案)》第2条。当然,我不是说它不正确,只是不应该放在物权编里面,它本身是宪法性质的国家基本经济制度。《物权法》第二章是关于物权的设立、转让、变更和消灭。另外,关于不动产登记的管理性规定和条文也不少,比如《民法典物权编(草案)》第7、8、9条。现在在不动产登记方面,我们已经有行政法规了,《民法典物权编(草案)》再做此规定就没有必要。《物权法》当时进行规定可以说是权宜之计。这些是非民事法律规范的条文。此外,属于民事法律规范的条文中,也有一些不属于物权性质的规定。比如《民法典物权编(草案)》第33条“造成不动产或者动产毁损,权利人可以依法进行修理、重做、更换”,是一个典型的合同法上的救济,应该放在合同法的位置,却一直还保留在这个地方。再比如说,《物权法》规定了“征收”之后,同时对“征用”做了规定。但是在我看来,“征用”并不是《物权法》的规范,而是一种特殊的债的规则。这就是所谓的还没有完成的提纯作业。

其次是纠偏的工作。对于在《民法典物权编(草案)》起草过程中留下的一些不妥当的内容,后面经过研讨认为不太适当的规定,要予以检讨、纠正。当然,是否存在偏差或者错误,仁者见仁、智者见智。我觉得有些规定还是值得进一步检讨和纠正的。比如说刚才提到一个大的方面的问题:是不是要继续采取混合主义的物权变动模式?同样针对不动产,同样是用益物权,有的采取了登记要件主义,有的采取登记对抗模式,土地承包经营权的设立采取意思主义,为何不能统一?再比如,在所有权部分,我个人认为目前对于遗失物采取的观点是不妥当的。现在规定公告期满无人认领的就归国家所有,从法经济学的角度分析,这样的规定是不妥当的,为什么不能转为拾得人取得所有权主义?再比如,大家关注到的担保物权中的抵押和质押分别还保留了流押、流质禁止规定。我感觉有些不解的是,有些在学界已经基本达成共识的问题,在立法修订过程中并没有受到重视。当然,这个不仅是我的一些不解和无奈,可能一些更接近立法机关的专家,也会觉得不满。但是从立法的科学性要求来说,我们还是要坚持这个观点。

再次是补缺的工作。对相关制度中稍有缺失的一些规则予以补充。这个方面最突出的问题,是对动产所有权取得方式的完善。现在最大的变化就是增设了添附的一个条文,这个条文本身从其设计来看还有许多不足。比如说目前对添附采取的是任意法的模式,但是我觉得添附基本上应该是一个强行法的规则。当然现在补充上来也算是一个小小的进步。但是,除此之外,动产所有权还有几种重要的取得方式,比如先占还是没有规定。另外,对于善意取得制度,《民法典物权编(草案)》也仅仅只是对遗失物的善意取得问题做了规定,但是对于盗赃物仍然没有规定。这就没有构成一个完整的所谓占有脱离物的善意取得规则。除此之外,用益物权中现在增加了居住权,我个人是赞同的。当然,它的规则还可以进一步完善。同时,我认为典权也有必要作为一种用益物权在物权编中加以规定。

在《民法典物权编(草案)》起草过程中,可能还有许多需要增补和完善的地方。针对这三个方面的工作还有相当长的路要走。总体来看,我同意昨天一位老师讲到的,是时间服从质量还是质量服从时间?毫无疑问,我是赞同前者。

因为时间关系,我就讲这么多,谢谢大家!


主持人(宋宗宇):下面有请广东外语外贸大学耿卓教授发言,他发言的题目是《宅基地使用权收回事由类型化及立法回应》。


报告人:耿卓(广东外语外贸大学教授)

论文题目:《宅基地使用权收回事由类型化及立法回应》


谢谢主持人,刚才温老师讲到《民法典物权编(草案)》的醇化、纠编和补缺的问题,其实在宅基地使用权这一章里面体现最为充分、最为明显,问题最突出。因为我们《民法典物权编(草案)》在宅基地这一章只字未改,还是停留在《物权法》的规定。但是我们现在的农村土地改革已经向纵深推进,在这种情况下,《民法典物权编(草案)》对此没有做出任何的回应,对学界的研究成果也没有做出回应,仅仅是把相关问题像以前一样交给《土地管理法》规定,这样安排应该说是极不妥当的。

第一,宅基地使用权是一个基本的用益物权,作为民事基本法的民法典物权编对此不做规定,显然是跟民法典物权编的体系定位不相符合。

第二,宅基地使用权是一个用益物权。作为私权利,现在把私权利的变动全部交给一个公法性质的法律来规定,这也会造成法律内在的体系和价值的分裂。

我今天讲的问题主要涉及宅基地。从现有研究来看,在宅基地“三权分置”的政策出台之前,大家的研究主要集中在宅基地的流转以及相关的小产权房问题。在座的温世扬老师和孟勤国老师十多年前就针对宅基地问题发表过很多优秀的文章,上述问题是学界研究的主流。很多学者主要研究宅基地是否应该流转以及怎么流转,应该设定什么样的限制条件等,我觉得这个非常重要。这是宅基地制度中的一个突出问题。但是,其他问题也并不是不重要,因为我们从权利的变动来说,有研究初次取得的,但是我们对这个制度的“出口”好像关注不太够,学界的研究主要停留在权利消灭的一般性研究,而没有更进一步深入研究。

我今天给大家报告宅基地使用权的收回,是宅基地使用权消灭的一个事由。宅基地使用权收回的时候,应该依据什么样的情形,在什么条件下收回?我主要就这个问题发表一下自己的意见。

就宅基地使用权收回事由与宅基地“三权分置”改革政策的关系来看,并非水火不容,而且具有内在一致性。为什么这样讲?因为我的这篇论文在投稿的过程中,有一些审稿专家就说:“这样一个制度是不是跟现在的‘三权分置’政策不相符合?”我现在就这个问题做以下解释:第一,在政策目标上,两者之间至少存在共通之处。因为2018年中央一号文件提出,要完善农村闲置宅基地和闲置农房政策,这也是宅基地“三权分置”的主要目标。而宅基地使用权收回制度同样具有减少土地闲置、提高土地利用效率的功用。从这个意义上讲,收回制度在一定程度上还为宅基地“三权分置”改革提供了制度工具,共同致力于乡村振兴。第二,遵循权利构造逻辑、生成逻辑和权利义务相一致原则,如果否定宅基地使用权收回制度,就意味着违反刚才我们所讲的目标。收回制度在某种程度上体现了对所有权的坚持。第三,从实践基础来看,大家可能会有一些感觉,现在要把宅基地收回了,是不是会有集体成员或者农民反对呢?这个推论可能只是凭直觉作出的,而事实上并不是这样的。有很多学者做了大量的研究,他们的结论是:第一,很多农民接受这个制度;第二,文化程度越高,对这个制度的接受程度越高。

从宅基地使用权收回事由的文本规定来看,其实现在只有《土地管理法》第65条就宅基地使用权收回事由做了规定。另外,不少地方性法规和规范性文件根据上位法的精神和原则以及本地实际做了一些规定,主要表现为各省市制定的《土地管理法实施办法》和单独制定的《宅基地管理办法》。但是作为一个权利消灭的事由,在法律之外进行规定,从《立法法》的角度来看,是不妥当的。

从司法实践来看,法院在宅基地使用权收回纠纷案件中,援引的条文主要集中在《土地管理法》第65条。除此之外,引用最多的就是《村民委员会组织法》的相关法条,这也充分说明宅基地使用权制度跟村民自治是密切相关的。所以,我们在讨论这样一个问题的时候,村民自治组织、集体经济组织、农民集体都跟这个密切相关,需要我们密切关注。这个制度尽管不太完整、不完善,但是它还是有存在的必要。宅基地使用权收回在实践中很少见,形成这个结果的原因有很多种。在这里,我就不一一展开说了。对违法取得的宅基地是否适用收回制度?我的基本结论是这种情况不适用收回,而应该根据所有权人通过物权保护的方式解决这个问题,而不宜通过收回制度来解决。

下面我讲三种具体的收回理由:第一,因为集体公共利益收回宅基地。在集体也存在类似于公共利益的情况,在集体收回农民的宅基地使用权的时候,是为了集体不特定人的利益。从本质上讲,与征收中的公共利益有一定的相似性。但是,在以这个理由收回宅基地的过程中,要避免出现前几年搞的合村并居、逼农民上楼等违法行为。为集体公共利益收回宅基地的情况中,有一个事由是规划调整。在一些判决中会看到这个事由,学界也认为这是一个独立的事由。但是我不赞成这样一个观点,我认为因为规划调整进行的所谓收回应该作为集体公共利益收回的一个前置环节,这样更有利于保护权利人的合法权益。

第二,因集体成员身份丧失而收回宅基地使用权。《土地管理法》第65条第1款第3项对此做出了规定,但是从实践来看,每个省甚至有些大城市都做了一些地方性的规定,这些规定对这个事由的具体细化却是五花八门,存在多种方式。我们要对其进行进一步的梳理、总结,提炼、概括出相关的规则。一是迁移是否需要附加条件?二是怎么样附加条件?另外,关于绝户,我认为这种情况也不适用收回制度,而应该直接回到集体所有权制度进行解决。总体上,这样的规定跟宅基地“三权分置”保障宅基地农户权益的政策要求,从法理上讲并没有冲突。

第三,因为违反法律规定而收回宅基地使用权。具体有两种,一种是违反宅基地用途而收回,一种是宅基地长期闲置被收回。针对第一种情况又分为两种子情况,一是宅基地在满足自己居住的条件下建设多层住宅,多余的住宅用于出卖、出租,是否属于收回情形?二是宅基地上建设的住宅既用于农民居住,又用于工商业等非居住用途,是否属于宅基地应当被收回的情形?思考的角度有二:一是从增加农民收入的角度来说,应该不应该认为是违反宅基地使用用途?二是为了有效保护农民的居住权利,这个条件应该严格适用。

结论和建议:现在立法机关对《土地管理法》也在进行修改,《民法典物权编(草案)》也在修订,这里必须做好协调,各自管好自己的事,同时要有一个有效的协调,这样才能对宅基地制度做一个很好的规定。

我的报告完毕,谢谢大家!


主持人(宋宗宇):下面有请是黑龙江大学的申建平教授发言。


报告人:申建平(黑龙江大学法学院教授)

论文题目:《宅基地“三权分置”的法理反思》



谢谢会议给我这样一个学习的机会,我这个想法不成熟,今天和大家一起交流一下,希望各位专家批评指正。我汇报的题目是《宅基地“三权分置”的法理反思》。

大家知道今年1月份中央一号文件提出了对于宅基地“三权分置”的改革,对于承包地的“三权分置”争论特别激烈,但是关于宅基地这一块还没有引发学界的广泛争论。我们昨天也谈到了《民法典物权编(草案)》对于土地承包经营权方面关于“三权分置”有一定的反映,但是在宅基地这一块根本就没有体现,主要原因在于它和《土地管理法》密切相关,有赖于《土地管理法》的修改,在这种情况下,对这个问题目前还是有必要进行探讨。

第一,我们确实是在承包地“三权分置”的基础上提出了宅基地的“三权分置”,但是它有没有必要“三权分置”?宅基地和土地承包经营权确实有很多相似之处,都是在农村集体土地所有权基础之上、基于集体经济组织成员的身份产生的,都有保障和福利的性质。但是,实际上二者还是有区别的,我们国家对于土地承包经营权的限制还是很少的,但是对于宅基地,它最初的产生目的就是保证农民的生存或者居住的权利。所以,基于这样的价值,宅基地一直以来是不可以流转的。从这个角度来说,二者在“三权分置”的背景下,价值目标和权利主体是不同的。我们知道承包地的“三权分置”是在城镇化进程中,很多农村劳动力不断向第二和第三产业以及城镇转移,这种情况使得有资格取得土地承包经营权的农民和实际经营农业的主体逐渐分离,也就是农户把自己的土地流转给他人经营。为了满足这种需要,国家提出了承包地的“三权分置”。就像昨天高富平老师提到的那样,宅基地最大的特点是“自物权”。实际上,我认为我国最具有本土特色的用益物权就是宅基地使用权,其没有期限限制。这也是宅基地使用权与其他用益物权最大的不同之处。基于宅基地严格的身份性和社会保障性,法律禁止宅基地使用权流转,所以随着城镇化的进行,一些地方出现了“空心村”和资源浪费的现象。为了顺应宅基地的资格主体与农房的使用主体分离这一趋势,盘活农村宅基地,中央提出了宅基地的“三权分置”。它与承包地的“三权分置”的改革目标实际上是不一样的。也就是说,宅基地的“三权分置”主要是想解决城市建设用地供给不足和农村宅基地利用效率低下的矛盾,宅基地使用权的“放活”被明确以“适度”进行限定。而承包地的“三权分置”更多是为了实现土地适度规模经营。比如说,承包土地经营权鼓励流转、鼓励适度集中。但是宅基地就不存在集中到少数人手里的问题。而且中央农村工作领导小组也严格强调严禁利用农村宅基地建立会馆和私人大院等等情况。

还有一个问题就是,宅基地和承包地在主体和客体上有很大不同。农村土地承包经营权的管理存在着增人不增地、减人不减地的情况。即使新增人口,也不存在再进行承包地划分的问题。但是宅基地不一样,宅基地一方面有流转的问题,另一方面还有新增农民建房审批的问题。这样的情况下,宅基地制度就更为复杂。所以,有些地方把宅基地的资格权审查限于增量环节,也就是将其作为审批要件,但是在另一些地方把它剥离出来,作为流转环节的一部分。其实这些年我们对于承包地“三权分置”的方式、权属、内容等问题存在很大争议,在这种情况下,宅基地还有没有必要提出“三权分置”?我个人认为需要进一步探讨。

下一个问题是资格权这一概念不能成立。我目前查到只有四篇文章对这个问题进行了探讨:有人说资格权是承包地的承包权,有人提出它是财产权,有人说它就是宅基地使用权,也有人说它是集体成员权。我个人认为这些论点都不能成立。首先,把资格权认定为承包权和财产权肯定是不能成立的。对于土地承包经营权属性的争议很大,但是一般来说学界有成员权和用益物权两种观点。承包地的成员权属性应该说存在很大问题,高圣平老师在很多文章中也提到,目前土地承包权并不是原来土地承包法意义上的承包权,而是具有抵押、流转、承包等功能的财产权利,我特别赞同。另外,如果把承包权认为是成员权的话,它不是一个财产权,那么在这基础上进行的流转,也就是土地承包经营权人流转出去的土地经营权,它的财产性从哪里产生?这里就会出现矛盾。还有一点,成员权并不是农户承包权的具体权能,它跟承包权没有关系。所以,从这个角度来说,承包权肯定是财产权。资格权到底是不是权利无法定论,但其肯定不可能是财产权,更不可能是用益物权。有人说资格权就是宅基地使用权,我个人认为这种观点也是不成立的。因为如果资格权就是宅基地使用权的话,中央没必要再提出这样一个概念。还有人说资格权就是宅基地成员权,我认为这种观点也是不成立的。对成员权进行研究的人特别少,但是它涉及的问题很广泛,而且缺乏权威解释。资格权与其说是一个权利,不如说是一种权利能力,就是农户获得宅基地的一种资格而已。这种资格到底能不能最终取得宅基地,不能轻易下结论,法律对其有明确规定和严格限制。它仅仅对于宅基地的初始取得有意义,对于宅基地流转,它的意义并不是特别大。对于宅基地流转,就中央一号文件来说,这种流转一定是有期限的。宅基地的流转不可能是无期限的流转,而是有期限的流转,这个期限一旦到期,资格就被回收了。所以,宅基地流转其实就是权利主体行使权利的一种方式,跟资格权没有什么关系。所以,没有必要提出一个“资格权”的概念。

最后,宅基地使用权这一概念的提出,我个人认为也不是特别科学。我的想法是,宅基地使用权没有必要通过这样的一种方式解决。我们现在的宅基地使用权在进行流转时,它的客体就是使用权。谢谢各位!


主持人(宋宗宇):下面有请郑州大学申惠文副教授发言,他发言的题目是《宅基地“三权分置”改革的立法表达》,有请!


报告人:申惠文(郑州大学法学院副教授)

论文题目:《宅基地“三权分置”改革的立法表达》


我是郑州大学法学院申惠文。今天我给大家交流的题目是《宅基地“三权分置”改革的立法表达》。我的观点是:宅基地“三权分置”改革只是一种政策的形象表达,不能直接转变为法律条文。“三权分置”只是宅基地改革的组成部分,不能解决宅基地的全部问题。我大概讲三个方面:

第一,学术界的观点。目前大概有三种学说:一是债权说,就是在宅基地使用权基础上再创设一个法定的租赁权。二是物权说,就是在宅基地使用权基础上创设一种用益物权,形成“集体土地所有权、宅基地使用权和地上权”的三层权利结构模式。总之,第二种观点就是用益物权+用益物权的模式。三是成员权说,即宅基地资格权+宅基地使用权,未来立法应当增设宅基地资格权制度,将宅基地资格权定性为用益物权,纳入不动产统一登记的范围。

第二,实践当中的做法。实践当中大概也有三种做法:一是安徽省的模式,即宅基地所有权、宅基地资格权、宅基地使用权的个案实践。它解决了闲置农房在不同集体经济组织成员之间的买卖问题,更有利于实现宅基地使用权的财产价值。二是四川模式,四川和安徽一样都是颁发了宅基地资格权证,不一样的地方是四川并没有使用宅基地使用权的概念,而使用了宅基地租赁使用权这一概念。这种模式下,第三人所享的权利不再像安徽那样叫宅基地使用权,而是叫宅基地房屋租赁使用权。三是浙江省模式,它采取了宅基地使用权、宅基地资格权,同时又用一个宅基地及房屋租赁使用权的概念进行宅基地制度的建构。浙江省创造了一种宅基地使用权,在宅基地使用权基础上又增加了宅基地及房屋租赁使用权。这三种模式在实践中都颁发了相应的证书,宅基地资格权有证书,宅基地租赁权、使用权也有证书。

本人有四个观点:第一,宅基地资格权这一概念是不成立的。我同意申建平老师的看法,宅基地资格权只是一种形象的表达,可以表现为房屋,也可以表现为货币补偿,还可以表现为国家对农民公共住房的保障权,所以创设宅基地资格权没有意义。第二,如果在目前宅基地使用权基础上再创设一个次级用益物权,这个次级用益物权不管叫宅基地经营权,还是叫地上权,都不合适。因为宅基地的面积是比较小的,单独出让利用也不现实。第三,如果要改变宅基地使用权的用途,比较理想的做法是由集体来收回宅基地或者通过各种办法把权利交给集体统一行使,由集体统一出让宅基地使用权。这就形成了建设用地使用权,和国有建设用地使用权一样。当然,这个情况下需要强化集体经济组织的地位,对相关的立法进行明确。第四,就目前而言,《民法典物权编(草案)》中,宅基地使用权功能还应该增加用益物权。针对草案而言,目前仅有居住权,也就是在房屋上享有居住权,但是现在在农村改革中,一些村想把宅基地上的房子开发做乡村旅游用途。如果乡村旅游公司想利用这些宅基地上的房屋,设立一个建筑物用益物权更合适。我们理想的办法就是对居住权进行扩充,创设一个建筑用益物权,这可能是更理想的办法。

谢谢!


主持人(宋宗宇):申老师讲的很简洁。现在我们就请与谈嘉宾发表高见,首先有请陈本寒老师。


与谈人:陈本寒(武汉大学法学院教授)


听了几位老师的发言很受启发。好话不说了,我只说一些自己感到困惑的方面。首先谈温世扬教授的发言。温世扬教授对物权有长期的研究,对很多问题有很多独到的见解。他的大多数观点我都是赞成的,比如说删除物权编中间不属于民法范畴的条款、删除关于不动产登记中的行政管理性规定、删除征收征用的规定、统一物权变动模式、改变现在确认遗失物归属的规定、增加先占的规定、增加盗赃物善意取得的规定等,这些观点我都赞成。

我现在说一下感觉困惑的几个问题:第一,温老师提到了关于增加居住权的问题。居住权的规定很值得探讨,我们国家有没有必要规定居住权?我们知道居住权制度主要是解决近亲属日常居住的问题,罗马法就有,但是它是建立在人役权基础上的。我们现在套用大陆法系国家的这个制度,想解决什么?有人说,这个制度可以解决老人居住的问题,有人说可以解决离婚一方无家可归的问题,但是如果想解决这些问题,这是不是符合现在家庭核心化的趋势?让离婚的夫妻住在一个屋檐下,离婚不离家现实吗?我觉得为什么不可以转变一下思路,在财产分配上考虑没有获得房屋所有权的那一方,给钱让其租房子、买房子,为什么一定要建立居住权呢?这是我没有想通的地方。大陆法系国家规定居住权,但是又规定这些居住权不能转让、不能继承,只是特定的人员可以终生享有。为什么不可以用其他方式解决这个问题?更严重的问题是,我们现在还有所谓的居住权有偿取得的规定,这个“有偿取得”和租赁有什么区别,没有完全区分开。

第二,是否要增加典权?我原来的观点也是主张增加典权,认为典权制度应该规定。但是,我记得早年在讨论《物权法》草案的时候,我国台湾地区学者有支持典权的,也有反对典权的。我只想说一个问题:如果我们如果坚持物权公示原则,但是典权是不需要公示的,如何和这个公示原则协调?典权最大的特点就是简便,不需要像抵押一样办理登记。那么典权是不是物权,是否需要登记公示?另外,典本身是一种谋取暴利的手段,但民法还是要讲公平的,在两方不平等的情况下,这个营利的数额还是很值得注意的。典在有些情况下成了不动产买卖的避税工具。我们知道,不动产买卖是要付契税的。但是有的人为了避免契税,签订典权契约,只典不赎。在我国台湾地区,典权制度就成了一个逃脱税收的工具。所以,要不要规定典权?我觉得也是值得探讨的一个问题。

第三,关于担保物权中的流质契约。我跟高圣平老师也讨论过这个问题,很多人竭力鼓吹要废除流质契约禁止的规则,或者至少对此做缓和性解释。首先我们要搞清楚为什么要订立流质契约,然后再讨论为什么要废除它。流质契约就是在当事人签订抵押合同或者质押合同之后,事先约定,当债权到期得不到清偿时,担保物的所有权直接归抵押权人一方所有。现在为什么很多人想废除这项规则呢?一个很重要的原因是一些学者认为它违反了意思自治。因为我们知道,在融资过程中的担保物权和担保债权关系下,一般来说,出借方占据优势地位。如果没有这种条款限制的话,出借方利用自己的优势地位,通过这种方式凭借很小的债权把大额的担保物据为己有。换句话说,如果没有这个条款的限制,抵押合同很可能成为谋取暴利的工具。这就有违民法的公平原则。所以,法律必须对其进行强制干预。禁止流质条款的原因,在于出借方和借方的地位是不平衡的。在当事人间不能出现这样的条款,一定要进行变价程序。所以,抵押权也好,质权也好,它的本质就是变价权,就是清偿一定要经过变价程序。在这种情况下,有些人主张要废除它,那么对弱势一方怎么保护?。有人说要对其进行放宽解释,如果放宽解释是为了容纳让与担保,这是可以的。但当事人一旦采用了抵押或者质押,就必须遵守流质契约禁止这个制度。简单说,这是为了维护公平的需要。但是如果把流质契约禁止规则放宽,是为了容纳让与担保的话,我想问的问题是:让与担保是担保物权吗?它不是担保物权,为什么要把关于禁止流押的条款套到让与担保上去呢?举个简单的例子,有人约定:我用股权做担保向你借款,到期不还款,这个股权就归你所有了。在这种情况下,如果用股权做担保,没有办理质押登记的话,就是一个股权的让与担保。按照法律规定,股权质押是必须办理登记的。在未进行登记,只有质押合同的情况下,这个约定有效吗?有效。这个约定能适用禁止流质契约的规定吗?不能。为什么?因为它是股权的让与担保而非股权质押,只有构成股权质押,才涉及禁止流质契约的问题。所以,对于这个问题,我觉得现在还是应该再进行探讨。

第四,关于耿卓老师讲的,宅基地的收回和宅基地的征收是不是一回事?如果你认为不是一回事,那进行收回或征收是为了不同利益,这个需要明确区分。还有一个问题就是,你用了一个“集体公共利益”的概念,集体利益是不是你说的集体公共利益?为了公共利益的需要征收农村的宅基地是没有问题的,但是为了集体利益收回宅基地,为何是无偿收回?还是说只是为了调配宅基地,为了集体利益的需要,当事人这块宅基地让出来,然后村里再给他另外划一块?这种情况就不叫收回,严格意义上来讲,它叫调配。再比如,利用宅基地办“农家乐”是为了解决农民的收入问题,可以让农民增收。宅基地用于商业目的算不算改变宅基地的用途?宅基地是用来居住的,你既然确定它的用途是居住,这种随便改变居住用途、改变土地用途的做法,算不算违法《城乡规划法》的规定?这些问题好像值得探讨。再比如说,违法占用宅基地不能收回?违法占用时,为什么不能收回?我觉得应该无偿收回。

耿卓:我是说不适用收回,作为农民违法占了集体土地以后,通过物权的保护方式来收回。

陈本寒:用私法的手段来保护,而不是用公法的手段来没收?这不是费劲吗?


主持人(宋宗宇):现在请戴孟勇老师发言。


与谈人:戴孟勇(中国政法大学教授)


温老师的观点刚才陈老师已经做了很多的评论,我就不再说了。耿卓老师的观点我都是赞成的,只是有一个小小的疑问:您认为在绝户的情况下宅基地使用权不需要收回,宅基地使用权自动消灭。我觉得,绝户的情况下,如果宅基地上还有房屋,房屋不应该直接归集体,而是应该用《继承法》的规则由集体继承。

关于两位老师谈到的宅基地使用权“三权分置”的问题,这些观点我确实都是真心地赞同。比如资格权的问题,我认为没有必要引入这样一个理论来解释宅基地使用权“三权分置”的问题。关于宅基地使用权“三权分置”的政策目标,就像申建平老师所说的那样,是不够清晰的。国家目前对于宅基地使用权的初始取得、转让和消灭规定得非常不清楚的情况下,去讨论宅基地使用权“三权分置”问题是很难成功的。因为这个基础架构就不扎实、不清楚。而且按照现在的立法走向和学理讨论,土地承包经营权进行“三权分置”,那么在国有建设用地使用权上是不是也要考虑设置“三权分置”的问题,因为它们具有类似的物权架构。所以,我觉得在宅基地使用权“三权分置”这个问题上还是要慎重的。


主持人(宋宗宇):下面进入自由讨论阶段。


张保红(广东外语外贸大学土地法制研究院教授)

我是广东外语外贸大学土地法制研究院的张保红。刚才温老师和陈老师都谈到了居住权,我也谈一下居住权。我的意见是应该删除《民法典物权编(草案)》第14章。理由如下:第一,居住权会极大地贬损房屋的价值,它不同于地役权,居住权和所有权之间是互相伤害的。特别是,它的无偿性使它得不到市场价格的评估。第二,居住权自身的效益很差,不能转让、不能继承,它的利用效率是非常低的。有的学者认为英国的终身地产权很好,但实际上英国的终身地产权已经消亡了。第三,居住权制度的真实需求是不大的。刚才陈老师也讲到了,让已经离婚的夫妻离婚不离家,让保姆跟自己的子女争夺权利,都是非常不好。第四,居住权可以被很多其他权利替代,比如租赁权。现在租赁权的效力已经非常强大了,既可以对抗出租人,也可以对抗第三人,它为什么不可以替代居住权?第五,居住权极大地贬损房屋价值,比如北京的很多房屋一套价值一千多万,给它设定了居住权,它既不能转让又不能抵押,这个房屋的价值就急剧下降,所以这是很大的问题。有的学者说多一种制度比少一种制度好,但是如果它是一种有害制度,就应该删除掉。


王荣珍(广东外语外贸大学法学院副院长,教授)

我是来自广东外语外贸大学法学院的王荣珍,温老师提到很多的制度,我都非常赞成。我的观点是补强温老师的内容,即关于物权变动的立法模式问题。我们看到物权变动的立法模式还是复杂的,既有形式主义的立法模式,也有意思主义的立法模式。还有一种说不清楚的混合主义的物权变动模式,例如《物权法》第24条既有交付还有登记。整个物权变动的立法模式还是比较复杂的,这可能凌驾于传统的大陆法系物权变动模式。

我比较赞成温老师的观点。我前些年做预告登记研究的时候,就对动产物权变动的内容提出一个想法:物权变动应该是统一的生效主义的变动模式。对于在《物权法》制定时讨论比较激烈的土地承包经营权和地役权设定的变动模式,当时采取的是意思主义。如果土地承包经营权实行了登记生效模式,很多人便认为增加了农民的成本,从农村到城市里登记不太方便,而且农村乡里乡亲的,只要一转让大家就知道了,所以不用登记了。这种理由比较令人费解。现在登记是不用收费的,而且是强制进行。当时我们在《物权法》制定时的讨论背景已经不存在。我到农村调研后发现,农村现在是一个半熟人社会,已经不是熟人社会了。我个人认为,在这种社会背景变动的情况下,建议实行统一的登记生效模式。另外,对于动产,我个人赞成实行动产交付生效的物权变动模式。


孟勤国(武汉大学法学院教授):

我觉得《物权法》有几个问题:第一,应该增加物的定义。我把它定义为“由权利人直接支配的,具有特定性的有体物和无体物”。无体物不仅仅指权利,无体物还是指具有货币价值的财产。这个定义有两个方面:一方面是物权的客体,包括有体物和无体物;另一方面,但不是所有的有体物和无体物都是物权的客体,还是要具有直接支配性,对此我写了一篇文章。

第二,我觉得现在的物权变动规则太复杂。我主张物权变动规则分两部分,一部分是无需登记的特殊动产,比如汽车,虽然要求登记对抗善意第三人,但是所有权人也可以不驾驶,在家里放着观赏、收藏,并非一定要登记。所以,动产分为两类,一是不需要登记的,这部分动产以交付为准,而需要登记的动产物权变动以登记为准,这样就可以解决很多问题。

第三,要像不动产登记一样,进行统一动产登记。要么像刚才温老师讲的,登记里面只讲产权意义上的登记,要么就是动产统一登记。现在有十几个部门在进行动产登记,十分混乱。

第四,我建议增加一到两个动产用益物权:一是融资租赁动产用益物权;二是信托财产用益物权,信托财产用益物权可以解决现在信托财产上的争论,就是委托人、受益人、管理人之间究竟是什么权利义务关系。赋予管理人用益物权,这在新的商业中已经非常成熟。

第五,建筑物区分所有权的问题:我主张建筑物区分所有权回归单栋建筑物,另外设立一个住宅小区所有权,这是业主共同对住宅小区公共部分行使所有权。不同的事务由不同的业主投票决定,现在的“两个三分之二”制度为什么难以进行?原因很简单,我们国家的小区太大。德国的规则设计对象就是一栋、两栋房子。我就讲这么多。


主持人(宋宗宇):今天我们讨论很紧凑,第一阶段到此结束,大家休息,十点半希望大家准时回到会场,我们继续开始,谢谢大家!



【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】



主办单位:中国法学会民法学研究会

承办单位:郑州大学法学院

协办单位:河南省法学会民法学研究会 河南豫龙律师事务所

2018年10月28日

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编辑:熊超成

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