第三届中法民法典研讨会实录
2018年12月5日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   民法典编纂   法学
[ 导语 ]
      第三届中法民法典研讨会顺利召开。
开幕式

姚辉:

今天北京据说是入冬以来最冷的一天,但是我们屋里高朋满座,暖意融融,由于时间关系我就不一一介绍今天到场的嘉宾,我们的议程是比较紧凑的,发言的时候大家会知道各位嘉宾的名字。

首先我们进入开幕式,第三届中法民法典研讨会现在开始。首先,有请中国人民大学常务副校长、中国法学会民法学研究会会长王利明教授致辞。


王利明:

尊敬的各位专家,老师们、同学们,大家上午好,首先允许我代表中国人民大学、中国人民大学民商事科学研究法律中心及中国法学会民法学研究会,对各位嘉宾今天来参加这样一个重要的会议表示热烈欢迎和衷心的感谢。

民法典的编纂可以说是举世瞩目,大家知道立法机关现在对民法典编纂采取两步走方式,第一步在去年已经颁布了民法总则,这是民法典编纂迈出的重要一步。今年8月底全国人大常委会就民法典分编进行了第一次审议,这是民法典迈出的第二步,也是非常重要关键的一步。大家可以看到我们民法典就是采用七编制的体系构建,这个体系就是以民事权利为中心构建起来的,也就是由物权、合同债权、人格权、亲属权、继承权,以及对权利进行保护的侵权责任编所组成的一个完整的体系。充分地表明了我们的民法典本质上是一部权利法,通过充分保障民事权利,充分贯彻法制的体系和精神。所以这个体系应该说还是比较完整的,很多的内容应该说也是符合中国的实际,也反映了比较法上最新的一些经验。当然这个草案确实还有许多地方需要进一步完善,需要进一步修改。所以,民商法中心组织这样一次中法民法典研讨会,进一步地集思广益。

本次会议是中法合作组织的第三次民法典研讨会,此前分别召开了两次,同时我们在中法民法典研讨会之外,也曾多次对民法典编纂的重大问题展开过一系列的小型研讨会进行讨论,每一次的会议都取得了很好的成效。我要特别感谢法国大陆法基金会和法国使馆的大力支持,感谢今天到会的Michel Grimaldi教授、Marie Gore教授等法国专家,他们曾多次参加我们的会议,对中国民法典有关问题的讨论作出了重要贡献,提供了很多非常有价值的建议。我也特别感谢各位来自来自巴黎二大、蒙彼利埃大学、日内瓦大学等单位的各位欧洲专家、学者远道而来参加这个会议我们表示衷心感谢,还有来自全国各地的著名的专家学者,今天可以说是一次高端的学术盛会。

我们常说,他山之石可以攻玉;编撰高质量的民法典确实需要广泛借鉴国外成熟的立法经验。过去我们的目光主要聚焦在德国法,有人说中国民法80%都是沿袭德国法;但是,今天我们的视野应该更加开阔,我们应该广泛借鉴各国最先进的经验;所以,法国的民法典、最新的立法与学理都是非常值得我们借鉴的;特别是近年来法国进行合同法、侵权法的改革,我相信,这些领域里法国同行一定会给我们提供一些有益的参考。今天邀请到这么多著名的专家学者,特别来自欧洲的著名专家学者,相信一定能使我们进一步了解法国和欧洲的民法领域的最新成果,我再一次对各位专家学者的参与表示衷心感谢,也预祝本次会议取得圆满成功。谢谢大家!


姚辉:

谢谢王校长,提醒大家一下,因为时间非常紧凑,所以在发言结束前一分钟响一次,第二声响是结束时间。下面有请巴黎第二大学教授Michel Grimaldi先生致词,大家欢迎。


Michel Grimaldi:

主席先生,女士们、先生们大家好,我代表的是法国大陆法基金会,跟各位讲一下我们是多么高兴,也是多么自豪能够来到北京,来到我们的人民大学,这是我们第三次参加我们中法法律学的研讨,比如这次在座的有各自司法部的代表,以及学者、从业者,所以可见,我们非常关注中国现在的民法典的编纂,我要感谢此次会议的组织者中国人民大学民商事法科学研究中心、法语国家法制研究中心、中国法学会民法学研究会、法国驻华使馆法律处;我要特别感谢王利明先生以及石佳友先生;他们对此贡献很大。

我代表法国的其他大学和机构,以及瑞士日内瓦大学致辞;对于我们来讲,中国在2020年即将要出台的民法典是非常重要的一个事件,就像法国在19世纪出台的民法典一样,因为中国的人口、文化,以及它的政治重要性,使得我们意识到中国民法典的出台将会在国际上产生多大的影响力。

为什么讲它非常重要呢?因为民法是我们社会组织的一个基础,是非常基本的点,可以说是文明关系的一个组织,它甚至是我们从技术和哲学的层面去显示我们每一个时代。

我们历经了工业革命,而现在我们面临的是数字革命,以及妇女权益等等问题,民法的法典化其实是一种象征意义,尤其在大陆法系,包括瑞士法,中国的相应法律建设以及法国民法的建设,都是非常重要的。它需要使我们的法律表现人与人之间的平等性,在经济效益和司法及社会正义之间的平衡,所以民法格外重要。

中国正在编纂民法典,主席先生,其实法国现在也正在做其他法典化的改革,比如说像侵权法的改革,所以我们今天我们的研讨会很有意义;我们在民法方面、商法方面确实有一些差异;是不是我们也需要有统一民法典呢,或者说民法典只是一个基本的总则而不要有太多的细节,这些都是我们可以探讨的问题。

民法它的位置是什么呢?在整个的法律体系当中,它应该占有什么样的地位?民法典应该是什么样的风格呢?它是科学性,有点像德式的法条上面的,还是瑞士式风格?我们这些法律界的人士都要为此作出回应,尤其强调我们的民法典能符合我们民众的特点,应该是因地制宜的。而中国也是如此,立法也要因地制宜,中国有市场经济的,可是又是具有亚洲文化传统的国家,所以,我们在这方面应该同时审视个体和集体的意义,中国的民法典应该是充分体现中国特色、适合中国国情的民法典,谢谢!


姚辉:

谢谢Michel Grimaldi教授。接下来有请Anthony Manwaring致辞。


Anthony Manwaring:

女士们先生们,我非常高兴能够代表大使馆在开幕式上发言,2018年在中法法律合作方面,或者交流方面,是非常具有成效的一年,比如今年年初首先是我们的马克龙总统访华,两国元首发表了联合宣言,双方在联合宣言明确表示,中法两国有必要加强在法律和司法之间的交流和合作。借这样的一个大潮流,我们司法部长上半年也陪着总理来到中国,6月25日与中国司法部长签署了一个中法法律合作的框架协议。所以第一次我们两国有了相关的合作框架安排。2018年还有一个特点,我们展开了一系列具体的中法交流和合作,尤其是5月份在法律和司法方面的第四次交流会议。大家手上的材料看到,这两次会议—5月和10月的会议,我们汇聚了一千多名法律专家,探讨民法、环境法、人口老龄化、卫生法,以及国际商事仲裁等多个主题。

这次我们进行第三次研讨,是非常重要的,民法有它特殊的地位,所以法国的法律人士经常说,“民法典类似于当代法国的一个出生证”,民法典的颁行不仅有法律的意义,同时也有历史和象征的意义。因此我们今天谈到中国民法,可以说在全世界都会是具有重大反响的,它不仅仅是激起学者们的兴趣,法律实务者们也对此高度关注;因此,作为法国大使馆、法律参赞,我也非常关注这方面的问题,我非常高兴就这一主题举行定期性的合作与交流。

当然,我们也组织过很多的交流,2016年11月我们在人民大学一起探讨过法国合同法的改革;2017年6月份我们也研讨过关于民法典物权编和合同编的编订;2018年5月我们在中国政法大学举行了第二次民法典研讨会。今天的会议是我们几年来合作的一个延伸,我尤其要感谢法国大陆法基金会一直以来给我们大力支持,还有法国律师公会、公证人公会等机构的支持,以及法国司法部民事司的支持,今天民事司副司长也专程赶来参会。

我也看到,我们很多的中国同行不远千里来到这里,我也非常感谢他们。为了这次研讨会,我们组织了中国民法典草案分编的法文翻译工作,我特别感谢石佳友先生所作出的贡献!我们的法国的法律专家非常高兴今天跟各位进行对话,我们不但分享自己的经验,也想听各位的意见,尤其想听听中国民法典草案编纂的最新进展情况。经过这么多年的深入交流,我感觉我们已经是一家人了!非常感谢大家,并祝愿今天我们的交流成功。


第一节 人格权编

王利明:

谢谢,谢谢主持人,我今天发言的题目是关于人格权编和侵权责任编的关系问题。大家知道,在我们已经提交全国人大常委会审议的民法典分编草案中,人格权编和侵权责任编都已经独立成编,应该说这两编的独立成编还是体现了民法典编纂的中国特色,也可以说是对潘德克顿体系的重大的完善,因为我一直认为五编制体系确实存在重物轻人的倾向,过度凸显财产权,但是对人格权这样一项重要的权利在分编里面没有体现出来,所以我认为,我们的人格权独立成编,不仅强化了对人格尊严的保护,也可以说改变了,或者说进一步地完善了民法典的分编体系。

就人格权编与侵权责任编而言,我觉得他们都具有共同的价值理念,就是私权神圣的理念,同时这两编的关系也是非常密切的,因为人格权本身也是侵权责任法保障的对象,侵害人格权也需要通过侵权法来提供救济。正是因为这样一个原因,所以在立法过程中我们知道,有人提出这样一个疑问,那就是说既然侵害人格权要通过侵权责任法来提供救济,为什么不把人格权完全放在侵权责任编里面,为什么不以侵权责任编代替人格权编呢?我个人认为,侵权责任编是不能代替人格权编的,两者应该分开。

理由首先就是侵权法要保障一项权利,前提是对这项权利进行确权。侵权法本质上是权利受到侵害的事后救济法,而人格权法是权利法,救济权利必须要以权利的确认为前提,这个权利的确认就是要通过物权法、人格权法、知识产权法等这些权利法来进行确认,以这些法律的确认为基础和前提。如果说救济法都能够代替权利法,那么物权法、知识产权法等都不需要了,都可以放在侵权法里,这显然是不能成立的。

第二点,如果把人格权纳入到我们的侵权责任编里面,显然也会冲击或者说打乱我们现有的侵权责任体系。我们的侵权责任编体系主要是以归责原则和特殊的主体这两条红线或者说支柱而构建的,侵害人格权的侵权责任属于过错责任,按照现行结构,只能放在总则里面,但是将侵害人格权的侵权责任放在总则中,将导致侵权责任编总则过于细致、琐碎,所以不可能放在总则。放在分则又和我们现在分则构建的特殊主体、特殊归责原则不符合。可见,以侵权责任编涵盖人格权编,将彻底打乱现有的侵权责任法体系,我们的整个民法典都要重新编纂,这个工程量就巨大了。不仅如此,我们还要看到,如果侵害人格权及其责任必须在侵权责任编中独立成章,那么侵害物权的责任是不是也应该单独作为一章?如果都应该单独作为一章,侵权法就无法用了。

第三,人格权不仅仅是在侵权发生时候使用,不构成侵权的时候也可以使用。我们人格权编里面有很多规则,比如禁止性骚扰,姓名的变更权,肖像利用权,个人信息利用权等等,这些权利的行使,即使在没有发生侵权的情况下也可以使用,比如在个人信息记载错误时,这个时候权利人要求更正、补充、修改,并不意味着他人一定构成侵权,只要发生的这样一种记载不实的状况,权利人就可以请求他更正,这个在我们人格权编里面也规定了,所以人格权行使不以侵权发生为前提,两者可以分开。

第四,人格权是一个开放的、发展的、变动的体系,将来会随着社会生活的发展,尤其是科技的进步,会产生许多新类型的人格权,我个人理解,我们立法机关之所以要把人格权独立成编,就是为未来人格权,可以说这是一个迅速发展的领域,要为它未来的发展提供足够的制度空间。我最近看到一个视频,有一个大会,会上专门介绍语音合成技术。这个在中国是人工智能一个重要的成果,在会议刚开始就放了一段特朗普祝贺的讲话,所有的与会者都认为这是特朗普的发言,讲的非常好,祝贺这次会议召开。但实际上他说,这是把特朗普的讲话剪辑整理,会议主办者和大家开了一个玩笑。如果特朗普要起诉,说你侵害了我的权利,那侵害什么权利?也不好说侵害了他的名誉权,因为这没有损害他的名誉,这有可能侵害了声音权,所以未来随着人工智能的发展,声音权可能会越来越重要。我们的声音都有可能被篡改,都有可能编辑成各种讲话在网上、视频上发布。随着社会的发展,未来会有更多新类型的人格权出现,会有更多的规则出现,只有独立成编以后,才能够提供足够的制度空间来容纳它的发展。

有人提出这样一个疑问,我们的侵权责任采取一个大侵权模式,也就是提供各种侵权的救济方法,人格权遭受侵害以后这些请求模式只能使用大侵权模式,既然这样的话,不如将人格权放在侵权法里。我个人认为,虽然我们的侵权责任法是采用大侵权模式,但是,可以单独规定人格权请求权,而以损害赔偿为中心构建侵权责任体系。

人格权请求权主要包括在人格权遭受侵害情况下的停止侵害、排除防害、消除危险、赔礼道歉等方式。为什么人格权请求权应该和损害赔偿请求权发生分离,我想主要原因首先就是因为人格权请求权是依附于人格权的,是基于人格权的效力产生的特有的保护方式,具有独立性。尤其是它和侵权的请求权所不同的是,他不要求有过错的证明,不要求有实际损害的证明。同时,在诉讼时效方面,它可以不受诉讼时效的限制,比如说停止侵害等等可以不适用诉讼时效,不像一般的损害赔偿请求必须受诉讼时效的限制。这不仅仅是构成要件不同,也会极大地减轻受害人的举证负担,因此更有利于保证受害人。通过人格权请求权和侵权损害赔偿请求权的分离,妥善地解决了在人格权发生损害的情况下,对人格权的有效保护问题。尤其是刚才谈到了,在许多侵害和妨害人格权的情形下,并不一定要求构成侵权,并不一定要求受害人证明侵权发生。比如说我们的媒体网络把别人的姓名写错了,权利人请求更正,不一定必须证明构成侵权,只要写错了,甚至我们的报纸经常把某某人本来是男性写成女性,我要求你改正,这也不必要证明侵权。我要求更正我的姓名,结果登记机关拒绝变更,并不是说登记机关侵权,但我可以要求你更正。比如今天石佳友教授说我是副教授,我说我是教授,我也不是说石佳友侵权,我要求他更正,这都是行使我的人格权,都不以侵权为前提。

人格权请求权适用的对象也具有特殊性,因为它是针对各种妨害行为,不一定是造成了实际损害后果,只要妨害了权利行使,不管有没有造成后果,权利人都可以请求行使人格权请求权。我们应当把人格权请求权和损害赔偿请求权分离。侵权法主要以损害赔偿为中心构建侵权的救济方式和分离方式,在我们的立法方面,将形成一个和侵权损害赔偿请求权相分离的绝对权请求权体系,这个就是物权请求权放在物权里面,知识产权请求权放在知识产权法里面,这样构成绝对权请求权体系,这个体系和以损害赔偿为核心的侵权损害赔偿请求权是相分离的。这样不仅使各个民法典分编之间体系更加完整,而且更有利于强化对受害人的保护。

谢谢大家!


Marie—Laure Papaux van Delden:

非常感谢。女士们,先生们,我非常荣幸能够参加今天我们的这个会议,跟各位讲一下瑞士法中的人格权侵犯。我觉得十分钟让我讲完是十分可怕的事情,但是我尽力吧。

大家在发的论文当中都能看得到,在法的基础方面,我们在民法当中主要讲的是关于赔偿之诉,但实际上我们有防御之诉和赔偿之诉。

接下来我们对人格的外部保护,也就是我们认识民法的第28条,我们知道,因为没有瑞士法中的人格权并不存在物权法定原则。民法典第28条的表述过于开放,由此产生了新的权利。我们刚才讲到,因为它是开放式条款,所以我们可以有一个未来的开放性的可能性,比如对自然人、法人、社会人它们人格权的保护。由于有些规则可能在目前不是很明确,之后我们可能就会另定法则。

我们对于人格法的侵权,我刚才讲到,它本身这个概念就是比较宽泛的概念,它可以从主观和客观上面去确定。可以说,我们完全可以通过防御之诉来维护它。也就是,你未必有损害,这个损害它可以是财产上的损害,但是也可以是精神上的损害,因此我们需要对其进行赔偿之诉,因为我遭受了损害。

人格的绝对请求权,它的意义在于,它是一个推定,也就是说,侵害是非法推定。那么,这里有三级,首先是请求的人必须是清醒的、有识别能力的,同时我们还有一个优先原则,就是公共利益优先于私权,比如侵权人是处于公共利益产生的。但是它不能够优先于物权利益的,还有一种在民法当中,不管是公法和私法上,在这种情况下出于公众利益可以有合法动机的行为,这是我们讲的优先。

区分防御之诉和赔偿之诉,同时很可能会出现竞合。我们刚才讲到赔偿之诉主要是为了谋求损害赔偿的。首先我们刚才讲到了,在防御之诉当中我们可以要求预防侵害,停止侵害,同时,对于非法性进行识别。我们怎么样去识别呢?它进行的妨碍,它所造成的妨碍是一直进行的,也就是对个人形象有长期的负面效应,我们对于它的合法性已经产生置疑。同时它还有一个潜在的方案,这个时候你不需要去证明,我们就可以推定说,如果这个妨碍是长期发展的,那么我们就可以认为它是有严重的伤害。

我们来看一下物的条件,我们还是讲防御之诉。这个人格权恐怕是非法地受到侵害,而且是没有合法动机的,没有理由的。关于举证,举证就是请求权人可能要证明该侵害的非法性,但是不见得就一定是侵害人的过失造成的,只要认为受到侵害并且受到损失。我们再看防御之诉,它有形式上的条件。首先,也就是说它必须要有清晰的识别力,比如说像未成年人他的父母可以替他来进行请求。他这个被动的请求,也就是说只要对侵权有错误形成,恐怕都会成为防御之诉的对象。

还有一些特殊形式的防御之诉,我们可以要求法官要跟第三方公告他的判决,其目的就是消解侵害的后果。在精神侵害当中,有时候这种公告就已经对于精神损害进行了修复。现在我们还有一个就是得利返还,这是处于经济赔偿框架下的,没有特殊的条款来界定这个,不管是精神损害或者是物质上的侵害,我们都可能出现得利返还,但是在瑞士当中很少有这条得利返还。

我们讲一下损害赔偿之诉,出于过错,但是客观的规则。我们可能还要有一个当庭的质证,这里我没有时间具体地说了。我们讲精神损害,如果有赔偿之诉的话,不管是从心理上或者是身体上完全遭受损害,这个时候有严重程度的界定,严重到一个程度才能进行赔偿之诉。

还有一个条件,可能就是通过经济赔偿,你可以用经济赔偿,或者只是道歉。精神损失是比较有特点的,因为我们刚才讲到是对精神上面或者体能上面的一个完整性的侵害,我刚才已经讲到了得利返还这条诉讼,我们很少用。比如遭到侵权之后,恐怕责任人并不是很清楚,但是判例法上,如果侵害人是有恶意的话,可能会用这一条。

还有跟各位讲讲它的关联性问题。比如说你通过人格权法或赔偿法的请求,关联性就是关于期限,它有期限效应的要求。谢谢!


刘凯湘:

谢谢,感谢邀请。我也是第三次参加我们中法民法典研讨会。我想谈一个什么问题呢,就是对目前我们民法典人格权编草案的一些建议,这些建议是商榷性为主的,或者是觉得目前草案当中存在的两个比较大的问题。

大家可能知道,在中国人格权能不能独立成编,本身是经过非常激烈的一个讨论和争论的。现在立法机关终于已经将人格权作为民法典独立的一编,这是我们为此感到很欣慰的一件事情。所以,在这样一个背景之下,如果对草案的人格权编提出过多的批评,我也担心会不会节外生枝,会不会最后立法机关说,我们干脆还是回去吧,别成编了,也有这个担心。但是又确实觉得,里面有些问题是比较重大的。我们只是从一种学理的探讨角度,不是从别的角度,所以我还是想说说自己的一些观点。即使最后通过的人格权编是按现在的体例通过的,我以后在讲课当中还是会提出批评。

我提两个问题,一个是我确实坚决主张把荣誉权驱逐出民法典,赶出我们的人格权编。所谓的荣誉权,荣誉权是民法通则时期生造的一个词儿,进入了市民社会领域。其实在我看来,荣誉权跟民法、跟市民社会、跟民事权利没有任何关系。我们现在的草案里边关于荣誉权其实就一个条文,就是810条这么一说,民事主体享有荣誉权,任何组织和个人不能侵害他人的荣誉权。我为什么认为荣誉权不应当进入民法典,不应当作为一种民事权利?因为它作为民事权利不仅没有好的作用,还有消极的作用,有不好的作用。

有四点具体理由反对荣誉权作为人格权利。第一,人格权应当具有民事主体的人伦价值,荣誉权不具有任何的人伦价值。第二,我们讲的民事主体的人格权都是不可剥夺、不能放弃的权利,而所谓的荣誉权是被其他人所授予的,不是与生具有的,不是与民事主体不可分离的权利。而且它可以被剥夺,甚至可以放弃,你给我评一个中国政法大学杰出教授,李教授说我不想当这个,我可以放弃,他也可以剥夺。这个人被评为三八红旗手,优秀共产党员,后来犯错误被剥夺,跟民事主体有什么关系呢。第三,所谓的荣誉也有一个时间性,我们知道人格权都是无期限的,伴随民事主体终生的。最后一点,荣誉,包括荣誉称号怎么得来的,是通过各种的评价机构、评奖机构来评的。怎么评法,写各种申报材料,材料怎么来的?写出来的,很多是虚报出来的,很多消费者信得过的产品,假冒伪劣很多,我们曾经搞一个食品金奖,后来说怎么没有茅台,茅台说是需要给多少基金才能评奖的,各种奖项和各种称号就是这样评出来的,所以是很不好的一种导向。自然人也罢,法人也罢,企业也罢,就是为了得荣誉,我们把荣誉看得过重,这是不好的导向。不管是企业、单位、个人,有的为了个人荣誉一辈子都在评奖中,这是非常不好的导向。这是第一点,一定把荣誉权清除出民事权利体系。

第二,法人人格权问题。刚才日内瓦大学的教授也谈到,好像在瑞士民法典或者在法国民法典也承认法人有人格权。我是这么考虑的,原则上来讲,我不赞成法人有人格权,人格权应当是专署于自然人的,基于自然人的生命伦理而享有的,法人不应该有人格权。比如像一般人格权、人格尊严、人身自由,这个东西跟法人有关系吗?法人不存在尊严和自由的问题。还比如说人格权的救济当中,精神损害的救济,法人有精神损害吗?它会感到不安吗?会感到忧虑吗?而且除了第一章的规定,我们有五章,五章当中有三章跟法人没有任何关系,然后第四章肖像权也没有法人,最后一章隐私跟个人信息也没有法人。第五章名誉权和荣誉权,在我看来法人没有什么荣誉,真正讲法人组织具有什么权利,有一个名称权、名誉权。我在想法人这个名称权有什么意义,如果国家机关、事业单位、社会团体这个名称有什么意义,企业法人用他的名称可能涉及到知识产权,但可能进入知识产权体系,由商业秘密和商誉保护,也不要靠人格权保护。名誉在我看来的话,更多是一种社会评价,对人的操行、能力、品行各个方面。比如我说教育部把中国教育事业搞得一团糟,说我侵犯他的名誉,我怎么侵犯了,这是公民自由表达权,他跟名誉有什么关系呢。所以在我看来,人格权应当是专属于自然人的,法人没有。但是如果一个机构冒充人大招生,他侵犯名称权,要他停止侵害,赔礼道歉吗?也有可能,所以有种折中的方法,最后我们单独设一章,名称叫做什么呢?叫做法人非法人组织的人格权,前面那些都是针对自然人的,免得混为一谈。单独有一章像名称权、名誉权,因为他是没有人文价值的,他是单独授予的,单独放在一章可能是更好的方法。

这是我的观点,谢谢大家!


Jean—Michel Bruguiere:

各位教授、主持人,各位中国民法典的专家,各位同学老师,非常荣幸今天能跟大家来做关于一般社会人格权的分享,首先我在法国大力呼吁建立这样一个权利,然后再给大家讲一下你们的第三编与它的共同点与区别。

我在8年前在上海的一次会议当中,就介绍了一个有多分支构成的人格权体系,我自己觉得,应该围绕一般权利形成统一。我们的人格法如何倾向于承认一般的人格权?首先我介绍一下成文法,再畅想一下未来。

第一,现行的法律当中有三个命题,第三个我就不讲了,是关于个人数据。我首先要讲的就是我们的法律的确是保护越来越多的自然人和法人的人格权。保护隐私往往是包括反对人格歪曲的权利,比如说刚才您讲到的用云技术将特朗普的声音作成视频,在这种情况下,我觉得如果有一个声音权,的确是非常有创新性的权利。现在很多法人在互联网上遭受到阴险攻击,法人征求许多附属的权利:身份盗窃、诋毁、假冒伪劣、诽谤等以更为集中的形式,最高法院谨慎地承认保护一些公司的声誉。我感觉我们中国的民法典的编纂也是往这个方向的,我觉得它是非常有创新性的。第二点,我们现在保护隐私越来越倾向于保护反对人格歪曲的权利。大家知道,我们现在的人格权包括四种特殊权利,首先反对第三方,或者公权力侵入个人的生活,然后他的第二个特殊权利就是人们对自己的信息有行使和反对泄露的权利。如果说有人用我们的身份进行文学创作,但是想像完全超出事实,与事实不符的话,我们个人可以起诉,可以主张自己的权利。以上是现有的法律。

未来的话,我们的私生活,我们个人的数据,还有我们的肖像权,获得荣誉的权利,所有的这些其实我觉得都可以被合并到一个社会人格权下面。我们在1951年民法典修订委员会的工作当中,我们曾经有一条是165条,他里面是这么说的,从出生开始,每个人都享有旨在确保身体和精神人格得到尊重的所有权利和自由。所以,应该说这个就是很早就已经提出来的,那个时候已经提出来了,我感觉好像我们中方的同事你们的努力方向也是与我们趋于一致的,这种权利它的哲学和思想,还有它的来源是什么呢。我们可以在1983年德国宪法法院决定中找到,这项权利现在正延伸到欧洲人权法院的判例中。因为它认为,名誉是个人精神身份的重要组成部分。我们的法国法律当中,在来源方面,我们可以从宪法委员会关于隐私的宪法和判例开始。宪法委员会在其1999年7月23日的决定中是这样说的,说我们认为这种个人自由的尊重,尤其包含了对社会人格的尊重,所以也就是说,这里面的自由可以是人格发展的代言人。

人格是什么呢?是一种社会人格,我们不是讲的那种精神或者是心理学概念上的人格,也不是讲企业的私有的空间,我们是在讲一个社会问题,社会人格。就是要与心理和精神问题分开,这就是我们所说的社会人格。

我是认真地读了一下你们的第三篇的人格权篇,我们的异同在哪里,首先趋同的地方是你们的第774条把人格权利基于人的尊严之上,在我们看来我们的根本是个人的自由,我觉得其实就是殊途同归。第二点我看到,你们承认了自然人和法人的人格权,刚才刘先生提出了自己的反对意见,但是我自己觉得是一件非常好的事情,我们经历了很长一段时间才承认法人也有人格权,尤其是他的名称权。其实这些权利我们认为确确实实存在,所以去保护他们。

最后我看到一个非常令人鼓舞的事情,就是你们把个人的信息权、数据权纳入隐私权当中,不管身体外观还是名誉权都是非常好的创新。但是我也看到有几点领我非常困惑,如果大家允许我这么说的话,就是一般人格权作为主观权利和侵权的差异,这是我提出来一个问题。

那么我还有一个问题就是社会人格权以及名人的经济性权利之间的关系。大家有的时候说人格是个人财产,但是在我们这里呢,如果名人他有自己的一个名誉价值,那么他到底是使用他的肖像获得利益呢,就是我们的知识产权,还是说侵犯了他的隐私权呢,这是需要区分的。

包括76条您讲到知名度所带来的货币化问题,所以我们不能混淆财产和非财产的两种权利。最后,隐私权可能他它的定义过于狭义了。在我们的新民法当中,比如禁止泄露和抵御入侵人的隐私权利,它不包括改变人人格的权利,也就是804相关的规定。谢谢。


程啸:

谢谢主持人!也感谢石佳友教授邀请参会!女士们先生们,我向各位报告的是中国法上“侵害个人信息的民事责任问题”。

在中国民法典的人格权编草案中,对于个人信息作出了明确的规定,把它和隐私规定在同一章里。这是因为,隐私和个人信息之间存在交叉的关系,有一部分隐私是个人信息,但也有一些个人信息不属于隐私,有些则和个人信息完全没有关系,只能受隐私保护,比如私人空间、私人生活安宁。目前,中国法律对于个人信息的保护正在不断完善,我们现有的法律规定如《侵权责任法》第2条、《网络安全法》第74条第1款、《消费者权益保护法》第50条、《电子商务法》第23条以及《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条。

侵害个人信息的案件在中国的法院已经处理得相当多了。就侵害个人信息的侵权案件而言,应当适用的归责原则还是过错原则,因为中国的侵权法以过错责任作为侵权责任的基本归责原则,而无过错责任、过错推定责任都必须有法律的明确规定。在侵害个人信息的侵权行为中,加害行为的表现形式很多,比较复杂。有单纯的侵害个人信息的行为,但更多的可能表现在通过侵害个人信息来实现对他人的名誉权、隐私权等人格权以及财产权的侵害,例如,实践中经常发生的通过泄露或非法公开他人个人信息而侵害他的名誉或者进行电信诈骗。对于不同类型的加害行为,法院的立案的案由也有所差别。

从司法实践来看,目前侵害个人信息的纠纷中占的比例最大的就是非法公开或者披露个人信息,这也是《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条主要规范的对象。但是,除此之外还有其他的一些情形。第一类就是非法收集个人信息,最典型的案件就是“朱烨与北京百度网讯科技公司隐私权纠纷案”。这个案件中,原告在浏览网站时候,网站的Cookies记录了她的浏览信息,然后根据这些信息进行定向的推送广告。第二类就是泄露、毁损或者丢失个人信息,例如医疗机构丢失病例资料、单位的人力资源部门把人事档案信息搞丢了等。第三类就是非法利用个人信息,这种情形比较多,例如最近北京市朝阳区人民法院刚刚判决的一个案件,就是房产中介的工作人员和第三人勾结起来,把客户的住房信息和身份证信息窃取以后在公安机关办理北京市居住证登记,最后人家发现这个问题以后,向法院提起诉讼,告这两个人,把房产中介公司也作为共同被告起诉了。第四类也是非常严重的一类侵害个人信息的行为就是非法买卖个人信息,这在中国是比较严重的,甚至有些买卖的个人信息的数量要以T为单位计算。例如,公安部门破获的数据堂公司非法买卖个人信息案件中,这个公司在8个月的时间内日均传输公民个人信息1亿3千万余条,累计传输数据压缩后约为4000GB左右,公民个人信息达数百亿条,数据量特别巨大。

由于我们目前因为没有明确个人信息到底是一种作为人格权的绝对权利,还是只是一种受到法律保护的人格利益,因此对于个人信息权的侵害能不能够适用消除危险、排除妨碍等人格权保护请求权,还存在争议。另外,对于侵害个人信息的侵权案件中,因果关系的证明也是一个问题。目前我国的现在法院也进行一些探索。在社会生活中,收集和保留公民的个人信息的单位或机构很多,比如,购买机票时就会涉及到购票的网站、中航信,还有航空公司等,到底你的信息是谁泄露的呢?这个比较难以证明,北京市第一中级人民法院丁宇翔庭长在其主审的“庞理鹏与北京趣拿信息技术有限公司等隐私权纠纷案”中提供了一个可资参考的思路,即在排除受害人自己泄露或者其他泄露途径的可能性之后,由具有高度的泄露个人信息可能性的被告负举证责任,这样就极大的减轻了受害人的举证负担,有利于保护个人信息。

关于侵害个人信息的损害赔偿问题,主要涉及两块:一个是财产损失,一个是精神损害。单纯的信息泄露能造成多少财产损失,有时很难证明。中国的《侵权责任法》第22条规定,侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿。但很多时候,被侵权人既无法证明自己的损害,也无法证明侵权人的获利。故此,需要由法官在法定的赔偿额下依据案件情形酌定。对此,《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第18条第2款规定,被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的,人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围确定赔偿数额。例如,我刚才提到的北京市朝阳区人民法院判决的那个侵害个人信息的案件中,法官最后酌定是要赔偿10万元。至于侵害个人信息的精神损害赔偿问题,由于中国的《侵权责任法》第22条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因此,如果受害人不能证明因个人信息被侵害而遭受了严重的精神痛苦,很难得到精神损害赔偿。上述内容是向大家报告的第二个大部分。

我的报告的第三大部分是侵害个人信息中的抗辩事由问题。在侵害个人信息的案件中,被告可能会抗辩说是因为第三人的行为造成的,比如因为有黑客入侵了我的系统,窃取了客户的个人信息。如果说他能够证明这一点且证明自己对此并无过错,比如说确实采取了应有的保护措施,但仍然有人用非法网络攻击窃取了个人信息,最后对受害人实施了侵权,侵害了个人信息,那么第三人行为是可以作为免责事由的。但是,实践中常见的并非这种情形,而是被告本身在保管个人信息方面是有过错的,没有尽到相应的义务,采取应有的技术措施。同时,第三人又通过各种方式从被告处窃取了个人信息。对于这种情形,应当按照《侵权责任法》第8条到第12条的规定,分别判断构成哪一类的多数人侵权行为。有的情形下,被告和第三人要承担连带责任,比如刚才说朝阳法院判决的那个房产中介的员工和第三人串通起来把人家信息窃取利用的案件,这构成《侵权责任法》第8条规定的共同侵权行为,应当承担连带责任。如果不是这些情形,而是被告公司有过错,第三人也是过错,但并无共同故意,则可能会构成一个无意识联络多数人侵权,这时需要按照《侵权责任法》第11条或第12条的规定进行判断。

由于时间关系,我的报告就到此为止,谢谢各位!


Valerie Delnaud:

谢谢主办方能够允许我跟各位分享我的主题。法国现在有非常多的立法,其中一项最近通过的关于个人信息权的法案极大地改变了1978年1月6日的法案。我一共讲三点。首先是对新法案的解读,然后是新法案的适用情况,最后讲一下它的后果,也就是侵犯个人信息权的话会造成什么样的后果。

我们其实知道现在个人信息保护已经成为法国人非常敏感的一个话题,最近的民调显示,85%的法国人对他们的个人信息保护非常关切。这是2017年9月份的一个民调,这个数字比2014年增加了4个百分点。所以这更是一个令人担忧的问题,因为它涉及到互联网上的数据保护,约90%的受访者对他们在线数据表示担忧,也就是说比2014年增加了5个百分点。

我们发现,因为现在新技术越来越多的适用,这个问题显得尤为严重。在法律上,个人信息的保护属于隐私权保护的一个方面。在法国,隐私权受1789年《人权和公民权宣言》第二条以及《欧洲人权公约》第八条保护。自1978年以来我们又有了一个特殊法,《信息技术文档和自由法》,在这个法的框架下建立了一个监督权利的机关,国家信息技术和自由委员会,其中提出很多权利,我引用一下它的第一条。它的第一条是说,信息技术必须服务于每一个公民。它的发展必须在国际合作的框架内进行。它不应损害人类的身份、人权、隐私、个人或公共自由。每个人都有权根据本法规定的条件决定并控制其个人信息的使用。    所以大家可以看出来,在法国,从1978年以来我们就有相应的法律来保护个人信息,甚至数字信息。

欧盟通过了一套条例,有两个方面,一个是欧盟《基本权利宪章》,还有一个就是《一般数据保护条例》,我们把它叫做GDPR。法国要适用欧盟的法令,所以我们要在我们的法律文本当中基于刚才我讲的欧盟法令进行一定的修改。 第一个条例是一项可以直接适用的条例,其实法国的一些法律原则都还是跟它相适应的,比如说像禁止非法使用敏感信息(比如说像你的种族来源、政治观点,宗教或者哲学信仰,工会成员倾向、以及性取向),这是法国法律当中有保护的原则。同时,还有对于数据的获取权、信息权、反对权,以及监督机关的中心作用,也就是我们说的法国国家信息技术合作委员会的中心作用。这是我们法国法律当中已经有所体现的一些原则。

而欧盟法令是一个了不起的框架,因为他等于是适用于所有欧洲人,或者欧洲国家,他对于企业都有约束力,不管这个企业究竟住所地是在哪里。所以不管是欧洲居民或者欧洲企业,无论其国籍如何,都受到这个法律的管辖。

其实我刚才讲了,不管欧洲居民国籍如何,都将直接受到数据处理的影响,或通过互联网或通过其他连接工具(例如可连接的手表),无论储存设备和处理器的性质和位置如何,这些规定都可以适用。《一般数据保护条例》还在各国的数据保护机构之间建立了一个整合的机制,使得我们保证可以有一个统一的可适用的法律,只要在欧洲领土上有业务的运营商都受其限制,我们就可以联合采取行动,我们还可以在另一个成员国监督下联合监管。因此这些办法是一个非常重要的创新,目的就是想要更好地更有效地保护个人信息。其他创新包括创设了公民新的权利,比如说像个人信息的可携带权,允许有关人员以可用的格式回收个人信息,可以把它转发给另一个数据处理员。《一般数据保护条例》还大大减轻了法国经营者一直在努力确保参与者责任的先决条件。

一直到目前为止,法国都是用行政手段来进行监管。但我们所了解的,建立在向国家信息技术和自由委员申报和事先审批制度基础上的法国事前行政监管系统,被一种风险处理负责人评估的事后监控系统所取代,后者与技术的发展更加匹配。信息处理人现在有责任,在设计产品的时候,或者是针对过去已经设计出来的产品,如果在这些产品上发现了问题的话就要报告。最后,一些处理负责人现在有义务指定一名数据保护代表,负责就其义务向处理负责人提出建议。当一个企业的主要活动涉及对大规模人员进行定期和系统性的检测,或对敏感信息以及可定罪的数据进行大规模的处理时,就要给出一些法律上的指导。该代表对公共部门来说是强制性的。

刚才讲了对信息保护,法国立法者强调对个人信息和身份识别的信息或者国家安全方面的信息进行强监管,待会儿还会给大家讲一下会有哪些惩戒措施。我们现在在诉权方面,有一个新的措施出现,就是说过去是个人起诉,现在可以进行集体诉讼,也就是说,一群人如果遭受到同样类型的损害的话,他们就可以去有管辖权的法院提起集体诉讼。

还有就是,我们的国家信息技术和自由委员会主席能够采取警告或者催告这样的一些措施,或者是以羁束性的方式,比如说命令、强制执行、撤回认证等等,作出更加具有约束性的说服力的惩罚。比如说Facebook的罚金最高达到16亿欧元,这样的确会对企业产生震慑力,而之前国家信息技术自由委员会罚金一般上限是15万欧元,这个强度是不够的。

谢谢大家!


Roy Spitz:

非常感谢,现在我来讲一下损害的赔偿,这个损害说的就是网络上或者信息上的损害。也就是说,如果说发生了对于信息或者数据的侵害的话该怎么办。一般来讲,如果说信息的传播对我们造成了损害的话,在法国可以去诉求损害赔偿,这个是比较经典传统的做法。但是,这其实是不足够的,因为我们现在网络的特点就是传播力非常大,所以他可能造成的影响是很大的。法国1881年就已经有关于新闻自由的法律作出了相应的规定,但是之后因为视听、信息的传播和各种新技术的出现,又做了一系列的调整。

1881年的法律,让每一个人都能够有回应权,也就是说,如果说在媒介平台上出现了一些影响他的名誉,或者不符合他真实情况的信息,按照12条规定他可以去诉求改正。13条也有规定,就是说每一个人都可以提起这样的诉讼,他可以去申诉使自己的个人信息权得到保护。然后还有一些社团,社团他们也可以有回应权,如果说反对种族歧视,或者是奴隶买卖这些重大的人类历史事件的信息出现错误的话,他们可能有回应权。

这个回应权的要求就是,他时效性是比较短的,因为网络的缘故,所以要在文章发表三个月之内提出这样的回应权申诉。出版物的负责人在收到了回应或者收到请求三天之内要登出回应,如果是一个期刊,他就要在收到通知的第三天之后新一期里面刊登更正。当然这种回应权不能损害其他人的利益,也不能损害公共利益。回应也应当登载在与所驳斥的文章相同的地方,使用相同的字符,并且中间不得插入其他内容。但是出版商可以拒绝,这样的话申请人就可以提出强制刊登的请求,法院将在接到请求的十天内,对拒绝刊登的控告做出决定(当然一般来讲没有法院能够做得到)。法院可以做出命令刊登回应的决定,刊登回应的决定即使有反对或上诉也应当立即执行。如果需要上诉,应当在决定宣布后的十天内向登记处提出(此期限也未规定惩罚,上诉法院很少遵守)。强制刊登的请求应当在原文发表满三个月后向法院提出。我们在这一个方面还可以做刑事诉讼,如果说回应权没有得到尊重的话,它的相应惩罚是3750欧元和三个月的监禁。

刚才说的是新闻报道方面的行为,如果说视频、音频的文件的话,有一个1987年的法律作出了具体的规定,在视音频方面的规定和新闻报道有一些不一样。对于这种影像或者是音像的侵权,损害了人格权的话,当事人就可以去提出诉求,但必须要有一个先决条件,就是要损害了这个人的名誉权或荣誉权。回应的文字不能够超过打印字体的30行,行使回应权的诉求必须是所针对信息发布的三个月之内提交。

第三点关于在线刊载,在2004年6月21日《关于数字经济信誉的法律》中有所规定,它跟新闻报道造成损害的规定是比较相似的。它是说在在线公共服务通信中,点名或指向的人都有回应权,这也不影响他向服务商提出更正或删除的请求。回应的请求还是三个月的时限,法律还有非常详细的规定。但是同时,我们还有一种申请停止播放或者是更正播放内容的法律规定。权利人在刚才所说的这两种权利外还可以去要求损害赔偿,就等于是对他的名誉进行修正,还可以要求有罚金。

我们看到现在法国这方面的法律越来越注意到技术的发展、网络的发展、数字技术的发展。尤其是因为网络的传播速度和涉及度广的原因,法律也越来越倾向于对受害人的保护,重视加强惩罚的力度。谢谢大家!

蒋惠岭:谢谢Michel Grimaldi教授的主持,主持人是非常辛苦的一件工作。一半的辛苦用在对内容的把握上,刚才Michel Grimaldi教授对每一个发言都做了相应的点评,我觉得非常到位,当然另一个就是时间的把握,现在实际上时间已经有点超了,尽管如此,我们的研讨还是非常热烈。而且我们的与谈人原来定一位,现在我们还要再增加一位。下面有请两位与谈人,一位是来自中央财经大学的尹飞教授,还有另一位是来自海南大学的石冠彬教授,每个人5分钟,先请尹飞教授。


尹飞:

十分荣幸第三次出现在中法民法典研讨会!感谢人大法学院和石佳友教授的邀请!按照主办方的要求,作为与谈人不一一评论各位发言人的报告,只总体做一个归纳。在人格权独立成编的背景下,如何进一步完善人格权编是十分重要的问题,各位报告人也均围绕这一主题进行了报告。我认为,人格权独立成编意味着在立法中必须将其作为一种民事权利认真对待,这主要体现在以下三个方面:

第一,进一步明晰人格利益的归属。这里可能会有两个问题。第一个,到底哪些人格利益适合作为人格权来加以保护?比如刚才王利明教授指出的信用、声音、个人信息,这些是毋庸置疑的。再比如说,刚才刘凯湘教授提出的荣誉权的排除,这个也争议不大,因为所谓荣誉完全可以通过名誉权、信用权保护。但有些,比如说,自由权,目前我们只写了人身自由,其他的自由比如意思自由是不是应当纳入人格权,作为人格利益来保护,通过侵权责任来实现对意志自由的保护。这是需要进一步讨论的。第二个就是归属问题,比如说个人信息,它在个人、企业、社会之间怎么进行初始的界定,这是很重要的问题。

第二,对人格权支配性的明确。一方面,人格权到底是不是一种支配权,是不是应当在民法典人格权编中普遍地承认人格权的支配性(目前的稿子只是在商品化利用方面才承认支配性),这恐怕需要进一步探讨。另一方面,承认人格利益归属、承认人格权支配性的同时,必须明确人格权的行使要受到公序良俗的限制。法国同仁可能不了解,这两天在中国社交媒体上传播最广的就是基因编辑婴儿问题,因为有一个学者很狂妄地说他们在进行这种实验,而且我们也看到了知情同意书等相关内容,这里面有大量内容都是涉及到对我们共同认可的基本秩序、基本伦理的挑战。我建议,未来的人格权编中有必要把公序良俗加以具体化、规范化,把拿得稳的内容详细地规定出来,同时在原有的公序良俗规定中进行兜底式的规定。此外,就是人格权作为一种支配权,它和其他的支配权的权利位阶问题。比如昨天新闻媒体报道的另一个案子:一位银行行长自带被褥碗筷入住一个债务人家的客厅里讨债。在不少微信群里,我发现法律学者之间对这个问题有很明显的分歧,比如说有些商法学者或者诉讼法学者认为,这是很好的实现债权的方式,但是可能民法学者,包括宪法学者对此持反对态度。这就涉及人格权与财产权、不同人格权之间的权利位阶问题。个人认为这些内容有必要在我们的人格权编立法中加以明确、充实。

第三,人格权作为绝对权的属性在法律上的进一步展开。首先,既然人格权是绝对权,因此王利明教授指出的基于人格权绝对权性质而产生的人格权请求权和侵权责任的划分自然是十分必要的。刚才各位学者也提到了,这种人格权请求权的方式具有多样性,比如说更正权等,法国学者也给我们提出了很多可供参考的内容,有必要在人格权编当中进行细致的规定。其次,相应的,也会涉及对人格权请求权的限制,比如说人格权与物权乃至公共利益的冲突。德国有个案件,在某个家庭旁边投资五百亿欧元建一个化工厂,这种情况下可能工厂出钱让他搬走更好些,而不是允许他基于生命权健康权的请求权,要求停止侵害。换言之,可能要对这种利益衡量机制加以规定。再次,可能会涉及我们法律的重新梳理。例如,随着人格权请求权在人格权编的细化与完善,侵权责任编恐怕不能继续维系目前《侵权责任法》的大侵权格局(基于绝对权的请求权+侵权损害赔偿责任)。正如程啸教授所言,侵权编应当回归以损害赔偿为中心的侵权责任。这就需要对侵权编进行全面的梳理。再如,刚才提到的目前《物权法》相邻关系中对不可量物侵害的规定,其本质上应当属于人格权请求权而非物权规范。因此,物权编编纂过程中也要就相关条款进行调整。

以上是我学习完各位发言人的报告之后的几点心得,和各位同仁分享。谢谢各位!


石冠彬:

非常荣幸有机会听到各位的报告,我一定在法定时间内完成自己的任务。首先王利明教授对报告主要讲清楚了人格权请求权和人格权侵权请求权区分的理由以及价值。诚如王泽鉴教授所言,中国的人格权独立成编,就必须把人格权请求权这一点写出来,这是奠定人格权请求权独立成编正当性的前提,所以说区分这两者是非常重要的。与此同时,老师的报告也间接指出了一个问题,就是人格权独立成编的立法技术的难点在于如何处理人格权编与侵权责任编的关系。这个报告非常有价值,据我所知,2019年《中国法学》第一期王老师这篇文章会正式发表,我到时候再继续学习。

针对Marie—Laure Papaux van Delden教授的报告,应该说,瑞士算是公认的第一个建立起了现代人格权保护制度的国家,对侵权提供了非常广泛的救济,我个人不确定是否把握准确,刚才Marie—Laure Papaux van Delden教授提到的防御之诉,能不能更多理解成为人格权请求权的体现?因为许多方面我感觉类似的防御之诉融合了王利明教授提到的两个请求权的。

针对刘凯湘教授的报告,我在想,荣誉权在中国独立成编里面能不能写成获得荣誉权,这样争议是不是可能少一点?法人人格权的立法选择,是否可以理解为民商合一立法背景下的现实妥协。如果有商事通则,我们可能可以考虑把这个规定在其中,在不存在的情况下纳入到人格权编里面是否也是基于现实的无奈。另外刚才立法机关石宏主任讲到一个问题,我们要保持立法的稳定性,其实荣誉权、法人人格权就是中国1986年《民法通则》所确立下来的,是否是立法的一个传承。

Jean—Michel Bruguiere教授讲到的一个地方,我特别想讲一点,他好像提到一点,法国的人格权主要是建立在以个人自由为前提上的,但是这一点在我们国家有一定的特殊性,其实我们这一次人格权独立成编之所以产生那么大争议,很大原因在于对于人格权理解的内涵所不一致,所以我们立法机关开宗明义是要讲清楚,我国人格权独立成编中所规定的人格权指的是私法意义上的人格权,跟个人自由层面上的人格权是两个不同的概念,这一点是非常特殊的。

另外程啸教授和Valerie Delnaud教授讲到的个人信息,我这两天很无奈的一件事情,我们家有个亲戚在网贷平台上面借了很多钱,我每天都接到催款电话,我问为什么给我打电话,他说你们亲戚借钱了我当然给你打电话。显然,它们侵犯了我的个人信息和私生活安宁权。但这种情况下我不太可能去起诉维权,因为诉讼动力不足,时间、精力的成本根本不允许。所以我在考虑个人信息的保护是不是要更多靠公权力,一定程度上是不是也引入一个公益诉讼制度,这是我个人的一点思考。

Roy Spitz教授讲到禁令制度和回应制度,我个人认为我们的人格权独立成编应该把回应权加进去,同时第二款一定要规定,如果不执行法院的禁令,权利人能够采纳我们刑法里面拒不执行判决裁定罪的规定。因为在中国非常特殊,只要责任不够大,违法的行为就不可能终止,这个守法意识和欧洲大陆那边不一致。

上面是我自己的一点粗浅的学习和感受,感谢大家。

第二节 合同编总则

申卫星:

我们第二篇是针对合同编总则,非常荣幸这一节由我和Anthony Manwaring一起主持,我是介绍中方发言人,Anthony Manwaring介绍法方发言人,每人发言10分钟。首先第一位请中国政法大学李永军教授,欢迎李老师。


李永军:

大家上午好,非常感谢王利明老师和石佳友老师的邀请来参加这个会议,跟大家都是老朋友了,而且在法国大使馆的推动之下,中法法律届借着民法典起草机会促进了双方的交流,我想人民大学作出了很重要的贡献,政法大学也作出了很重要的贡献,我准备在春节之后筹划一个会议,我们明年就法国和德国还有中国法律的体系化问题做一个讨论,我今天发言的题目主要讲中国民法典编纂的困惑。

我们民法典编纂其实是一个体系化的过程,这个体系化的过程每个人有每个人的看法,我刚才非常赞成Michel Grimaldi教授的看法,每个人都觉得自己写的民法典比别人好,我非常有同感,我还是站在我的角度提出我的看法,也是提出一点反思性的意见。

首先第一个,我觉得中国民法典起草时间很仓促,而且以现有的既存的法律为依据,除了人格权编之外其他的法律都是以现存的编,而且不舍得动,这个对立法体系化有很大的损害,至少在我看来体系化程度完成度应该不是很理想。

第二点,我们说法典不同模式,法国法典有法国的体系化模式,德国有德国的体系化模式,我们中国在历史上更多接受德国的体系模式,有总的结构,无论是整个的法典有总则有分则,还有每个编中也有总分的结构。但是我们会看到这样一个问题,在我们法典这样一个总分结构之下,到了债法时候,我们把整个债法体系肢解了,没有了债法总则,尽管看朱虎教授发言中,这是一个最现实的合理的这样一个做法,我倒是同意最现实的做法,当然合理的这个东西,合理两个字我不是很赞同,而且比如说,咱们法国的同行,在法国民法典这样一种资源之下还搞出一个总则来,这是很了不得的。我看到待会儿发言的法国的同行,专门有一个说法,这段话我非常有同感,建立债法总则是有优势的,主要在规则的易懂性和内在的一致性,这是非常珍贵的价值观,这不是特别复杂的奢侈品,但却是经济生活的核心。我非常同意,我们本来可以搞出个债法总则来,但是我们却把债法总则放在合同法当中,无论如何我很难同意朱虎教授下面发言的观点。

比如说,像债的抵消,我们民法典在民商合一的提议之下,不仅是合同问题,是所有债的问题,比如像商法还有特别法的债,它的消灭和抵消要用合同法规则,这无论如何听起来是很有问题的,为什么一个特别法的债要用合同法消灭的规则呢?因为我们是在做一个民法典,这样一个做法不是一个凑合的方针,所以这个做法比较奇特。

另外一个我们说,像合同的问题,合同本身他不仅仅产生债的效益,合同在我看来是放在民法总则法律行为之下,像离婚协议,不产生债,但是它是合同,它的要约规则是公用的,所有合同都应该用公用规则,这个合同法当中的合同概念非常明确,不仅仅是债的请求权,是所有合同请求权。这也是在体系化里也应该存在问题的,所以我们合同法以后要体系化来讲,他把法律行为和体系架空了,真正实在的都在合同法上,法律行为空了,这样一个体系方式无论如何都完成不够好。

另外一个我想到物权法这样一个问题,我们是在制定一个法典,哪些内容应该由法典解决,哪些内容应该放到特别法解决,这应该有一个协调,我们是制定一个大一统的物权法,所有的都放在民法典中解决,你会发现这样体系化很难完成,像登记体系的二元制问题,你很难在这当中解决它,这样解决起来非常麻烦。所以这些问题可能是时代造就的,我就怀疑这个时代是不是适合制定民法典,因为全世界都在走向分裂,英国脱欧,特朗普要退出伊核协议,我不知道是不是应该搞一个民法典,国际形势都不适合搞一个民法典。

谢谢!


Anthony Manwaring:

谢谢李永军先生,我想说我非常荣幸能够成为我们的合同编总则的主持人之一,我们在5月份曾经共同参加了一个论坛,我也感谢他,马上我请Charles Gijsbers先生发言,他是鲁昂大学的教授,他是三位法国专家之一,他跟我们讲的是债法总则的效用。


Charles Gijsbers:

非常感谢,我首先非常感谢,也是非常荣幸今天能够参加我们的第三次论坛,我们来讲一个非常可怕的问题就是,这个时代是否适合我们编纂民法典,而且刚才也讲到了合同法当中,还有债法总则怎么样这个问题,我们回答肯定是对的,有一个总则。可是在中国呢,在2018年回答这个问题是说,就是不的,就不愿意有一个债法独立出来的总则。法国的选择我肯定是捍卫的,我只是想跟各位解释一下为什么我们愿意有一个债法总则分离出来。

为什么?很简单,就是在法国,债法总则的统称下,汇集了所有的规则,它适合于任何债,比如来自合意的行为债,或者立法行为债,所以它不管来源如何,还有它所承担的责任如何,以及他的效果是什么,这个都把它放在债法总则当中。在我们的债法总则当中如此界定之后我们有四条规则,也就是四个组成部分,第一个,我们把它叫做一个非常麻烦的东西,就是债的形态,债的模式,债的态样,也就是说你这个债是何种方式的,比如说这个债是个简单的债,但是它的执行可能是在未来才能执行的,或者是说,他的存在与否是附属于另外一个条件的,我们把它叫做附期限之债或附条件之债。其次,债可能不只及于单个对象而是涉及多个给付:若债务人需要履行所有给付,那么该债务则是累积性的;若债务人只需履行其中一项给付,那么债务则是可选择的或任意性的。最后,这个债可能是单个债权人或者债务人的关系,但是也可能连接多个债权人和多个债务人之间的关系,因此我们就称为多数人之债。第二个组成部分,我们叫做债的移转,也就是说,所谓债发生流转的一个机制,及通过债值转上直接流转,我们生活当中经常是这样的,尤其是银行融资经常会出现这样的问题,这套机制是指什么呢?他无论是直接或间接的方式使债产生流转,比如说债权让与,或者代为清偿,或者债务转让等等,或者通过建立一项新的债以此取代债务人与原债权人之债的方式来间接流转,比如说像债权的更新,或者债权的流转。

第三种,在法国第三种债权人可实施的诉权是指为保护债权人利益对抗不具支付能力的债务人而采取的手段。常规地我们将其归类为:债权人代位权,是指允许债权人代替债务人的位置行使债务人疏忽行使的权利;债权人撤销权,允许债权人对债务人的某一行为采取行动,以阻止其清偿;直接诉权,是指允许债权人直接对其债务人的债务人采取行动。

第四,债的消亡,也就是所有的这样的程序使得债产生消亡,比如清偿、抵消、债务免除。

我们的起源,为什么有一个债法总则,其实债法总则不是1804年法国民法典立刻就明确提出的东西,因为1804年没有明确区分债来源问题和债的制度问题,债的制度并非孤立存在,是作为核心的合同法律规定,所以当时是和合同法相混同的。所以后来我们的法理学在20世纪之后一直对此进行阐述,我们很多的著名作者都对于债的来源和制度进行阐述。最后我们就终于在法国开始承认了,也就是说,2016年2月10号法令当中,终于开始实现了债法的重大改革,也就是以确立两个连续篇章方式,正式通过了这种区分方法,首先是债之来源,另外一个就是债法总则。

也就是我现在给大家介绍的,在债法总则他已经完全成为独立的一个研究的课题,现在我给大家讲一下我们的优势和困难,就是这么做有什么好处又有什么样的挑战,与中国民法典编撰一起说。

首先有两个困难,第一个与学科的边界界定有关系,就是债法总则边界怎么界定,两个例子,法国2016年法令做了选择,它的选择是不把诉讼时效和债的举证责任归到总则当中去,这看上去不一定所有人都能理解。还有一个,在2016年的法令当中,返还问题是放到总则里面去,即便这个规则很大程度上与合同无效或合同解除导致的合同消灭的问题具有关联。用这个说明学科的边界,就是债法总则的适用边界,困难是有的,但是我们不应该夸大,因为所有的新的法律的新的内容出现都要界定它的边界,都需要在思辨之后做出选择。比如如果当时法国立法者在2016年作出这样的决定,把诉讼时效和举证责任不放到总则里面去,那是有原因的,原因就是说,这两个适用范围比简单债的适用范围更加宽泛。

第二个困难是,更加地敏感一点。这里边有一些规则似乎不是特别有普遍性,比如说债的不同形式,好像有人认为他只是适用于合同之债,行为之债是不适用的,这些规定只适用于货币之债,这就需要我们去考虑、去思考。我们要做的东西应该是一个工具箱,能够有普遍的适用性。

他这两大优点是什么?其实李永军先生非常清楚地说了,首先就是法律规则会变得更加地易懂,因为我们要做的事情是让法律规定更加便于接受和理解,而我们现在所有的这些文本都是非常枯燥、非常繁杂的,如果把他们都聚集的同一篇里边就会更加清晰。

第二点,它的内在一致性。也就是说把他们都放在,不管是什么渊源,把它放在同一个总则里面就能有更清晰的、抽象化的理论化的关系,就能够让我们更好地适用到不同的领域当中,似乎看上去没有关系,但实际上有内在的抽象联系的。

感谢大家的聆听!


申卫星:

谢谢Charles Gijsbers教授关于债法总则的论述,可以看出来恰恰跟我们相反,1804年的法国民法典没有债总,现在有了债总,我们学说上一直希望有债总,但是从立法技术上考量没有债总。第三位演讲者是朱虎教授,欢迎。


朱虎:

非常荣幸能够和诸位交流一下有关中国民法典债法总则问题。我这么一个讨论的核心当然也如同前边两位教授一样,是讨论中国民法典之中债法总则的设置问题。对这个问题来讲我会从几个角度进行展开,也就是争论的问题,以及争议的实质,有没有一种中间路线的可能性,如果要实现这种中间路线可能采取的技术方案包括哪些?

第一,我们的问题在哪里?我们讨论这儿问题的时候有一个前提就是中国已经设置了民法总则,合同法、侵权责任法也已经是独立的一编,这是三个必须存在的前提,在这三个前提之下,所有的争论无外乎可以总结为三个不同观点,第一个就是设置一个大的内容比较多的债法总则,第二,设置一个稍微小一些的内容较少的债法总则,第三种,不设置债法总则,仍然保留现有的合同法总则。比较法上边这个趋势是有一些相反的,例如法国,诸位最熟悉的,可能在之前没有债法总则,但是现在有债的共同规则,在日本,他们之前存在债法总则,但是存在一种主张,把债法总则通过合同法总则取代它,所以不同的趋势会有不同的问题。

对于这个问题来说,争论的实质在于,我们所说第一个就会涉及到不同的技术方案的制度前提,在中国和法国有一个最大的前提不同,就是法国在之前是没有债法总则,但是也欠缺一些对合同总则的一般考量,但是在中国,是存在了合同法总则,这是一个很大的不同。第二个很大的不同在于,法国是不存在所谓的,就是在中国已经存在独立的侵权责任法,换言之目前也是把它计划作为侵权责任编,作为其中一编,这两个前提会导致我们对这个的思考,可能在制度前提上存在不同。

第二,关于设立债法总则问题实质在于技术问题,换而言之,法律的易懂性和一致性是值得珍视的价值,但是是不是要通过设置债法总则实现,这是不同的问题,只要做到体系融贯,要通过一致性进行。法律的易懂性、清晰性、内在一致性有可能存在一定的张力和矛盾,在今后我们会进一步展开。

所以不同的立法可能最终目的是一样的,只是实现的途径有所不同而已。如果设置了债法总则就可能会在具体的债的分则里边、合同里边、侵权里边多出很多不适用一般规则的限制性规则,如果没有债法总则只有合同法总则的话,就会多出一些在具体的不同的发生原因的债之中多出一些准用性的规则,实际上很难看出来两种方案的优势和劣势,是有绝对的优势和劣势各有所长。

记得中国的立法者有个比喻,有债法总则,就像建一个高楼,优点是占地比较少,结构层次比较复杂;没有债法总则,像一个别墅,优点是比较简单,但是可能缺点是在于这个时候容量会更大一些,这是我们所说的这么一个问题。

当然我必须要声明的是,不管如何在我们的法学教育过程里边,是把这些债法的实质性规则抽取出来的。如果我们认为立法一个政治行为,而法学是一种教育,是一个法学行为的话,这个时候要不要贯彻立法和法学的区分?换言之,是不是法学立法的结构设置也要像这么一个教科书一样设置他?是这么一个情况。

目前而言,不同方案的基础不一样,有债法总则是以体系为基础,无债法总则是以议题作为基础,不同体系基础会产生不同的问题,以体系为基础会存在僵化可能性;而如果以议题为基础,可能会使得体系更为开放,但是会使得内在一致性无法到达。所谓的去法典化和法典的争论,无外乎就是议题导向和体系导向之间的争论而已。

所以在这个意义上来说,我们能不能做到体系不僵化保持开放,论题不分散,这么一个真正的目标的话,有时候在民法典来讲,考虑中等程度和中等程度的抽象,也就是承认债的概念,有合同法总则但是无债法总则,让合同法总则发挥债法总则作用,来减少一种体系进入的层次,是不是同样也可以实现所谓的内在一致性。如果讨论民法典的功能基础的话也一样,就是说我们在中华人民共和国做民法典的话,这个时候真正所赋予的取向,如果要把民法典作为一种社会转型和治理的工具的话,这时候可能所需要的更重要的是解决中华人民共和国目前所存在的各种问题。这种情况之下,如果设置债法总则可能会使得债法总则包含的各个问题没办法充分解决,比如侵权中存在大量问题,我们通过把合同侵权分拆,有助于回应中国目前可能存在的各种问题,这是我们所说的这件事情。

当然,如果采取这种,还有第三个问题就是构成,到底我们是注重共性还是注重个性,到底是共性优先还是个性优先,所以这个部分也会体现出来意定之债和法定之债,在意定、法定以及法律的干预程度和进入程度的深浅有别问题,这是我说的这个事情。当然,在我个人观点里边,目前来讲的话,不同的选择都有道理,但是对于中国民法典来讲,更现实的方式就是以合同为中心,就是把合同法、合同编作为合同之间的核心,把侵权作为法定之债的核心,在这么一个思路下更体现出自愿原则,如果按照这样一个整体思考,技术路线无外乎第一是删,第二增,第三是改,第四补,第五是排,删就是删掉合同法总则之中现有的与民法总则重复的内容;所谓的增就是增加我们合同法总则里边那些规则能够适用于其他非合同之债的准用规范或者叫适用规范;第三改,把现有的合同法中,比如说刚才提到的抵消这些问题,他是适用于所有债的,他原来合同的权利义务改成债权债务,以更明确地进行指示,只要用债权债务的话,这些规范是能够适用于所有的债的,而不仅仅合同之债,这就是我们说的改;第四补,补合同法种不足的地方,包括多数人之债,以及损害赔偿的共同规则;第五排,不当得利等怎么处理,所以目前如果采取以合同法总则的话,就把这么一个不当得利放在合同编最后一编,这个时候本质而言就是更类似于委托合同,这点更靠近合同,所以如果把这么一个规则进行重整的话,也就合同、无因管理、不当得利和侵权,这里边体现出来,从意定之债到法定之债的一个逐渐的过渡过程,也更为体现出来法律在这个过程当中质的程度是有所区别的,这一点上也可能是一种体系上的平滑过渡,或者叫光谱式的排列。

综上,民法总则在中华人民共和国民法典里面,保留合同法总则,依据合同法总则发挥债法总则作用,但是必须对合同法总则作出刚才所说的技术路线的具体安排。

谢谢诸位!


申卫星:

以上三位教授的观点都是非常清晰明确,当然也非常不同。对债法总则是否存废人我想起《围城》没有的想有,有的想取消,当然,应该怎么过日子自己家的日子自己说了算,各个国家情况不一样,我们以德国为例,特殊情况是上面有民法总则,下边有合同法总则,债法总则的生存空间有多大值得思考。即便在德国,有民总也有债总,但是没有独立的合同法,更没有独立的合同总则,这可能是不同国家的情况不同,可能需要根据自己的情况过好自己的日子,我想这是第一阶段要讨论的问题。

第四位发言人没有到场,我们顺延到第五位,我们先请第五位发言人黄喆教授谈一下情势变更制度。


黄喆:

各位嘉宾,各位老师,中午好,我报告的题目是情势变更制度的救济路径。共分为三部分。第一部分是对我们国家的现行法进行梳理。《合同法》司法解释二第26条第一次规定了“情势变更”这个制度,因为我今天讲的是它的救济,所以我们重点看一下当情势变更发生时当事人存在什么救济路径。“当事人可以请求人民法院变更或者解除,法院根据公平原则结合实践决定是否变更解除”,变更、解除从语义上来说是选择的关系。

根据最高人民法院法【2009】165号文第7条,首先,情势变更原则脱胎于公平原则,其次,该条体现法律效果和社会效果的衡平思想,加以合同法解释二第26条当中的实质要件的规范,用以去限定法院的自由裁量权。再次,针对情势变更的实质要件,以诚信原则解释当事人履行义务的边界。最后,在程序上要特别注意,如果根据案件的特殊情况,适用时应当由高级人民法院审核,必要时由最高人民法院审核。

再有最高人民法院法【2009】40号文第1项第4点规定,诉讼中,法院要积极引导当事人进行协商,改订合同。这个积极引导协商要怎么理解?该规定是否有强制性?如果结合上下文,协商不成、争取调解解决,应当认为没有强制性。那么这一条基本属于倡导性规范。

最后我们再看《民法典各分编(草案)》第323条,需要提到两点,第一点是受到不利影响的当事人可以请求与对方重新协商。第二点是,在合理期限内协商不成的,当事人可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同。这个草案,咋看之下,对于“重新协商”着墨甚多,但依然看不到协商之于变更或者解除的作用,以及和合同法司法解释二第26条一样,变更和解除的关系,对于法院来讲真的是并行的选择关系吗?所以我提出的问题就是,第一,对于草案当中协商的义务应如何进行定性、定位?违反这个再协商义务会发生什么后果?协商义务和变更请求权之间如何协调?最后变更和解决的关系是怎么样的?

报告的第二部分,我们对再协商义务做一些比较法的观察。第一,《国际商事合同通则》(PICC)规定,协商义务是情势变更的法律后果,在《欧洲合同法基本原则》(PECL)当中进一步肯定说,如果违反诚信拒绝磋商或者中断磋商,有向对方负损害赔偿责任的义务。《欧洲买卖合同法草案》(CESL)第89条整合了PICC和PECL的规则,规定双方当事人均有义务进行磋商,以调整合同。违反再协商义务,应承担损害赔偿责任。有所不同的是《欧洲民法典草案》(DCFR),将再协商义务降格为受不利影响一方当事人的单方面的负担(Obliegenheit),但这一方恰好是有磋商利益的,需要规制的是因为情势变更而受益的一方,立法反倒没有对其苛以交涉义务。由此,DCFR创建的结构是有问题的。这样的制度构建其实没有起到促进当事人协调的效果,因此也没有被《欧洲买卖合同法草案》所采纳。

接下来,我们看一下德国民法典第313条第一款的规定。从文义出发,债法现代化法并未明确规定磋商义务,只是说可以请求合同的改订;但是实际上在德国的司法实践当中一直隐含着从磋商义务出发的思想,可是在文献和学者观点里面反倒没有认为有磋商义务的存在。直到2012年德国联邦普通法院作出判决,其中明确说,所谓“请求改订”实际上包含一种双方互动的关系,受有不利的一方有请求调整权,相应的,受益的一方有义务协助合同进行调整,这两个方面结合起来构成一个权利的两面,这样的话才会让调整请求权能够有效实施。磋商义务在改订请求权行使过程中,有特定的机制设定:第一,一方提出请求,另一方有磋商义务,这是自治要求下的协商。第二,明确变更请求权的内容,我们可以想像,一方想要变更的时候,他这个请求权未必就是很确定、符合我们诉讼标的的要求,但是通过协商,可以令请求权人对变更范围更加明确。有关磋商义务的范围包括,第一,强制接触、寻求谈判,第二,交换信息,第三,要相互去交换调整合同的意见,一方提出一个动意,对方对他的这个动意进行审查回应,第四,磋商义务没有结果要求。最后,义务不履行的后果有两个,第一是损害赔偿,第二是在满足特定条件的前提下解除权的成就。

最后,在德国司法实践当中存在一个判断的贯彻。首先,它认为磋商义务不具有单独可诉性,它本身没有诉的利益。其次,依诉主张的变更中也可以贯彻磋商义务。比如一方提出变更申请,在法院审判中,对方对他的变更申请也有磋商回应的义务。再次,变更诉的内容,可以诉合同变更,也可以直接诉变更之后的合同,就是说,它可以是确认之诉,也可以是一个履行之诉。此外,被告答辩的策略和对裁判的影响也非常有意思,第一,如果贯彻磋商义务,回应对方的调整请求,这个回应是对对方请求权的抗辩,法院在裁判时需要回应;但如果直接要求驳回对方变更请求的话,法院会认为对方的变更请求符合第313条第1款规范的内容。也就是说法院这时候只需要判断有没有满足条件,如果有满足,被告要求驳回的请求就会不成立,在这个时候会根据原告的申请作出判断。最后,有关变更和解除的关系问题,《德民民法典》第313条第3款规定非常清楚,这里面我们可以推导出德国债法改革之后的通说观点,就是认为变更是优位的,这个在我们国家也是被学者广泛采纳的,但是这个采纳是否有道理呢?这个疑问也是我今天报告的最后一部分要提出的未尽问题和思考。因为在德国法律体系内,除了《德民民法典》第313条,还有《行政诉讼法》第60条规定的变更优位。但是值得思考的是,立足于行政合同追求变更效果的价值考量,是否能够直接适用于民事合同?

以上。谢谢大家!


申卫星:

谢谢!其实这个被解释为不真正义务,这个会不会造成不能主张合同变更或者造成解除,这也有相应的法律后果。接下来请本次会议的主办方代表石佳友教授,他会谈一下关于合同解除制度的完善。欢迎。


石佳友:

非常感谢大家!作为主办方,我衷心感谢所有的参会嘉宾对本次会议的宝贵支持!我报告的题目是“合同解除制度的完善”。

第一,关于解除制度的地位。从1999年《合同法》到现在2018年的《民法典》草案一审稿都将解除规定为合同终止的事由之一,这其实是一件很奇怪的事情。如果拿对中国《合同法》影响最大的《联合国国际货物销售合同公约(CISG)》来分析的话,其实,CISG是在卖方的救济框架下规定合同的解除。这在各国的国内法上就更为明显,比如瑞士债法典、法国2016年新债法(第5节在不履行框架下讨论解除问题);而最新的示范法,比如PICC、DCFR是如此规定解除制度的。显然,首先,我们混淆了解除和终止二者的关系;前者是合同法的问题,后者是所有债的消灭问题。第二,解除也不会导致债权债务的终止,因为其还有返还义务,而终止是中性的,不引发责任。

第二,关于解除的类型,1999年《合同法》规定了两类,一类双方解除,一类是单方解除;此次一审稿草案增加了第三类司法解除。也就是说,任何一方可以请求法院或仲裁机构解除合同,我们称之为违约方申请司法解除。一审稿草案新增的这个条款带来很大的争议;我觉得很多的批评是将其误解成为违约方可解除合同;然而,该条实际上是违约方申请司法解除,是违约方仅有申请权,是否解除要有法院或仲裁机构审查后决定;而且,解除后并不免除违约方的违约责任。法国法在这方面是很好的借鉴。2016年法国新债法的第1224条和第1227条,特别是法国新债法1227条规定,任何情况下双方可以通过诉讼的方式申请解除。所以在法国法上解除本身也是三类,一类双方解除,一类单方解除,一类司法解除。我们再看普通法,如果债务人违反合同,而债权人拒绝解除坚持要对方继续履行,应证明其具有“合法的履行利益”,所以就像英国1961年一个判例里一位法官所指出的,债权人要证明坚持继续履行合同是有合法利益;如果债权人没有道理地顽固坚持继续履行合同,陷入僵局,债权人的主张是不能获得支持的。另外,我们知道普通法上有减损义务,一方违约了另一方如果不正当地拒绝解除合同导致损失扩大,这就违反减损义务了,导致损失扩大。所以,中国法确实有必要设置规定来打破合同僵局,允许违约方申请司法解除。

第三,关于解除事由问题,1999年《合同法》采取了二元标准,一方面讲不能实现合同目的(结果标准),另一方面又在讲不履行主要债务(行为标准),现在2018年民法典草案353条沿袭这样的规定,继续实行二元主义。这是所谓混合继受的结果,缺乏逻辑一贯性,建议采用“不履行在实质上剥夺的受损害方根据合同有权期待的利益”的一元主义标准。比如PICC在第3.3.1条第二款一项就这么规定的,如果我们看DCFR,在其中也是采用这样的表述,就是说债务的不履行根本剥夺了债权人基于合同履行可期待的利益。另外,我们目前将过错解除、违约解除和无过错解除、不可抗力解除混杂在一起,这不是一种理想的做法,理想的做法我们说是将合同解除放到违约救济里边,将无过错解除作为免责的特殊事由加以规定。

第四,关于解除程序,第一个是期限问题,期限方面我们《合同法》没有规定,2018年一审稿草案增加了规定。在没有约定期限的情况下,对方催告之后合理期限如果不解除,或者自解除权人知道或者应当知道解除事由一年内不行使消灭。解除发生在合同的履行过程之中,解除权是否行使对于合同的前途与命运产生决定性影响,我们不能长时间使得合同处在悬而未决的状态,所以尽量将期限缩短,建议将催告期限规定为一个月。另外,一年期限显然太长了,这里建议缩短为三个月。

关于通知与异议,这是一个长期引发争议的问题。第一,对于解除通知,建议应该包含有对方构成严重违约的初步证据,这里建议参考2016年法国新债法第1260条,通知中应该说明解约理由,债权人有“论证义务”。第二,关于异议制度,“合同法解释二”规定,三个月内如果没有异议的,之后起诉法院不予支持,这个逻辑其实是有问题的;通常,沉默意味着拒绝而非接受,不是说对方没有异议就接受解除。如果后来双方对解除存有争议,应由法官来审查债权人是否有解除权,而不管债务人有没有提出过异议,所以,我经常说,异议制度其实没有太大的意义!现在应该把异议制度回归其本质功能:对于解除合同的行为进行提醒和警示,没有提出异议显然不能导致合同解除的自动成立,以及日后债务人对于合同解除的反对权。

关于解除的后果,1999年中国《合同法》第97条采取了非常模糊的规定:“已经履行的根据履行的情况和性质”,当事人可以要求采取恢复原状等措施;一审稿沿袭这样的规定。我们看PICC,在7.3.6和7.3.7做了一个非常有意思的区分,分为一次性履行的合同和继续性履行的合同;但是DCFR则采取了另一种做法,根据债务的不可分或者债务的可分来决定。法国法1229条没有采用上述分类,我们看到法国法新债法区分了面向过去的解除(résolution)和面向将来的解除(résiliation),而是采取一种全新的分类:将合同给付的效用(utilité)区分为到底是一次性履行满足还是说通过持续的履行逐步得到满足。按照法国著名学者François Terré的理论,分为具有最终性效用的合同还有连续性效用的合同,这样一个分类还是比较有借鉴意义的。我们至少可采取合同的可分与不可分作为决定有无溯及力的标准。我们的民法典一审稿草案里边第308条已经采纳了债务标的的可分与不可分,所以在是否有溯及力的问题上讲,我们继续采用债的标的的可分与不可分,这里边如果是标的不可分,就返还接受的全部利益,如果债的标的可分,应该返还未获得对待给付的利益。

此外,我们要区分返还和溯及力。返还是基于恢复合同当事人之间利益的平衡;而溯及力则是指合同自何时起不复存在。两个问题当然有内在关联,但并非是一回事。

最后一个问题是解除后的损害赔偿范围。现在各国的法律都承认,在由于根本违约导致合同解除的情况下,债权人解除后合同后还可以主张损害赔偿。问题是,债权人是否在任何情况下都可以主张所有的利益赔偿?目前学理和司法界都认为,点他可以主张所有的利益,包括信赖利益、期待利益等等。这种观点很容易理解:合同解除是因为对方的根本违约,债务人必须承受全部的后果;债权人不能因为选择不同而蒙受任何不利的后果。但是,这样的观点其实也有其局限性:在一方根本违约情况下,债权人有权在接受继续履行与解除合同之间进行选择,那么,其后果必定会有所差异,这正是选择权的法律意义所在。如果违约方愿意继续履行且履行仍然具有价值,而债权人选择解除合同,消灭交易;如果这时候允许他仍然可以获得期待利益的赔偿,那么,没有任何债权人会选择继续履行合同,因为继续履行意味着他自己也需要作出对待给付。这样的后果是:制度鼓励债权人解除合同,消灭交易;这跟合同法鼓励交易和节约资源的目标是相悖的。所以,我的建议,在例外的情况下,如果债务人愿意继续履行且履行对于债权人仍然具有价值,如果债权人坚持解除合同,不应允许其获得所有利益的赔偿。

由于时间关系,我就讲这么多。谢谢大家!


Anthony Manwaring:

我也抓住这个机会,向石佳友教授进行全面的感谢,感谢他做了刚刚的报告,最重要的他在中法的法律交流历史上应该是一个非常重要的人物,他一直作出很重要的贡献,接下去我把话筒交给Marie Gore女士,今天早上已经有好多学生向她致敬,现在由她做准合同的介绍。


Marie Gore:

非常感谢,我很荣幸能够第三次参加我们的关于民法典的会议,非常感谢所有会议的组织者、参与者,我要回答的问题是,怎么去处理或构建准合同。首先要说的是,准合同一直是受到与合同不一样的处理方式,在法国1804年民法典当中,第三编里面说的是,合同或和议之债的一般规定,第四篇写的是非因合同而发生的债,第一章就是准合同。2016年改革,准合同在今天的民法典当中的第三编的债的渊源这一分编,以及的其他来源当中找到了自己的位置。

关于这种对待的方式,我们有几点要说的。我讲三点,首先,关于准合同这个法律部分的一些片名,它是第三编第三篇第一次编合同和第二次编非合同之后设置了第三次编债的其他来源。

我们首先要指出,这一编里面其实只讲了准合同,那为什么没有把第三次编直接命名为准合同呢?这个是有原因的,其实是有意为之,如果只是把债的其他来源这一篇简单地建三个次级标题,这样太过局限了,我们现在的话,其实是有比较好的优点,因为这样的话能使我们留出一些空间,就是给债的其他来源的债的类型能够留出一定的空间,这样有延展性。

第二个优点就是说,能够避免对准合同这个概念进行过度的诠释和沿用。关于准合同这个概念是一个万金油概念还是有非常明确的所指的概念,我觉得是有明确所指的概念。第二点要说的是,准合同的定义,这个在《法国民法典》第1371条作出这样的定义,我给大家读一下,准合同指因个人的资源或和议行为对第三人发生债务,有时与双方之间发生相互的债务,这个定义他是被批评的,因为他太宽泛了,没有充分地去区分准合同与其他债的渊源。

举个例子,轻罪也是一种自愿行为,也是对第三人发生债务,还有另外一个例子,另外一方面,就是我们可以想像一下,有一种互付债务,比如说父母对孩子的赡养义务,这是亲子关系的确认,这些例子体现出我们原有的定义太宽泛了,我们刚才举的例子明显不是准合同。因此就是说,过去这种定义不够准确,所以我们现在民法典的1300条,就在2016年改革后做了更加准确的定义,它是这样规定的,准合同是完全自愿的行为,使不当获得利益的人获得债务,有可能对他人获得债务。这里强调两点,这个定义他没有讲自愿的问题,而且放在不当得利这个问题上。面对这种情况,比如站在债权人位置上,债权人其实很多时候没有办法侵犯自己的利益,这个时候法律就要对这种不合理的价值举动进行修正。新的定义应该更加明确,而且,他还在教学上有一个非常好的作用,就是说能够避免了一个伪概念,就是说民法的话,他没有对于准合同是设定这样一个概念的,实际上他更多的像是一种工具,让我们能够更好地理解准合同里面所包含的各种不同的合同。

第三点我要讲的是,准合同所说的范围,其实前两个范围是过去都有的,就是无因管理和无债清偿,第三个是不当得利,不当得利是过去判例法确定的,现在债权改革保留了这三种有名的准合同,同时也添加了一些细节。第二点要说的是,现在为止这三种准合同并不是完整的,它为以后的的无名的准合同留出空间。

在民法当中,刚才其实石宏已经提到了,我们不能够在民法当中规定所有内容,如果说要给无名准合同留出一定空间的话要去想一想。比如说在法国,夫妻财产问题上有一种奖励制度,用来纠正夫妇共同财产和个人之间的价值转移,还有合同终止消灭之后连续返还,这些都是无名准合同。还有一个问题就是说,滥用命名或者错误命名,在法国的法律也有另外一种准合同,他是让一个人如果说他有一些财产损失的话,能够让这种无名准合同提供诉讼的依据。

最后,根据民法典的定义,我们一定要杜绝一些滥用命名或者错误命名的准合同,尤其是有一些例子,比如说彩票,这方面有很多很多的判例,我们新的民法典1300条是对于过去的最高院作出的惩罚彩票组织者的判决所用的法律依据,因为在彩票问题上,获奖的这个人没有一种自己利益受损的现象,也就是说,实际上他的法律依据是错误的,债的来源是错误的,他的行为应该依据债的其他来源这一节被判令支付所告知的增益。


罗昆:

大家上午好,我首先就债法总则或者民法典的体系问题谈一点个人的意见。

本单元开始时李永军老师说他对这个体系存在一定的困惑,我个人困惑也很多,尤其听了几位老师的建议之后,在这个体系化或者论题的平衡当中,我觉得还有很多话题应该进一步展开或者具体化。

第一,是不是设立债法总则的问题,本质上是一个形式问题,但又不仅仅是形式问题。因为我们在讲到这是一个形式问题之后,其实后面还有更一般的结论,比如说形式与内容的关系,内容决定形势,然后其实形式可以反作用于内容,一个好的形式有助于内容的表达,所以这个问题其实具有重要的意义。

第二,根据这种内容决定形式的一般见解,决定设不设债法总则的因素是有没有可以抽象出来的共同规则。就这一点其实大家是有共识的,毫无疑问共同性的规则是有的。但是现在的关键是哪一些规则是共同性的,这个问题其实值得做一些具体的思考。现行合同法规定了合同权利义务关系的终止或者消灭的事由,其中除了解除之外其余事由均可抽象成债总的规定,但在我们中国的语境下,我们有没有必要进行此种抽象呢?比如说清偿之后,这个合同关系当然就已经结束了。为何还要对此进行规定并抽象一个债的终止或消灭的规则呢?像这样一些话题其实是值得研究的。

另外,现在民法典合同编草案仍然承接了合同法的规定,有意区分合同与身份协议,区分之后结果我们现在倾向于依据民法总则来确定合同法的内容取舍。这里面很重要的就是涉及合同效力这一块,现在到底是依据《民法总则》的规定,还是依据《合同法》总则的规定呢?事实上既然在合同法中明确区分合同与婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,合同效力这一块为什么又用总则的规则为主呢?总则中关于法律行为效力的规定能够统一适用于合同行为与身份行为吗?这是很具体的问题。

目前在比较现实的背景下面谈单独设立债法总则,确实具有一定的难度。当务之急主要是如何具体体系化的问题,这里我认同以合同法总则为中心构建债法总则制度,但是真正贯彻执行时还需要处理好与民法总则的关系,我们制定民法典的分编时,民法总则难道就是不可动摇的吗?比方说分编规定各种权利之后总则中还要保留民事权利一章吗?如果这是可以删改的,那民事法律行为的效力制度是不是也可以灵活处理呢?

关于情势变更问题,再交涉义务对于纠纷的解决,我个人认为不能寄予太高期望,再交涉义务主要是确立意思自治优先于人民法院变更和解除合同的原则。关于石佳友老师谈到的合同解除事由、程序、后果等等,我非常认同,现行合同法规定的合同解除杂糅了很多具体类型,因此在这样的前提下一个精确的、统一的合同解除效果制度事实上是不可能的,需要进行类型化处理。最后关于Marie Gore教授的准合同话题,我认为在我国合同法和司法实践认可默示的承诺、从当事人的行为可以推知缔约意思等规则之后,无因管理经由扩张解释纳入合同中都是有可能的,但不当得利显然就比较困难。


韩京京:

非常感谢有机会能在这里发言,我也是想回应关于我们的新的民法典债法当中是不是应当设定总则这个问题。但这个问题本身太宏观,看起来不是我的个人能力能够解决的。我仅就一个小的问题回应一下。像刚刚Goré老师谈到的,法国新债法一个重要变化就是增加了债法总则。关于债的渊源除了原来的合同责任和侵权责任外,增加了“其他债的渊源”。需要注意的是新债法没有使用准合同的概念,虽然章节内容为无因管理、非债清偿和不当得利三种准合同。与此不同,我国民法典草案一审稿因为不设债法总则,遂使用了“准合同”概念,其下涵概无因管理、不当得利制度。准合同在法国学界和实务界,包括在它的起源,罗马法上都是有争议的,这一点刚刚Goré教授解释到了 。这是法国人为什么不使用准合同这个概念的一个重要原因。另外适用“其他债的渊源”而非“准合同”也使债的渊源更加开阔,为以后增加新的内容预留了空间,在这一点上可能法国法的经验比我们目前的一审稿更加灵活、科学。


申卫星:

时间已经到了,我非常荣幸跟Anthony Manwaring一起主持,非常感谢6位发言人和与谈人,非常感谢各位的参与。会议到此结束,谢谢大家!

第三节 合同编分则

费安玲:

下午这一场是合同编分则,由我和Marie Gore教授共同主持,按照我们的分工,涉及到法国学者的由Marie Gore教授介绍,涉及到中国学者的我来介绍。与谈这部分由我来主持。


MarieGore:

我很高兴能够和费教授共同主持今天下午的这场会,我把话筒马上交给Michel Grimaldi教授。


MichelGrimaldi:

我想给大家讲几分钟,跟各位讲一下我们的保证合同在法国的演化。保证合同其实在很多地方的定义都是一样的,它是指为保障债权人的债权实现,保证人以合同的形式向债权人承诺,当债权人不履行或者无法履行债务时,由保证人向债权人清偿应由债务人支付的债务。一共有三点需要注意,第一个,它作为保证,实际上就会引发负债,它是一个负债的源泉,作为保证人而言,很可能因此会负债,这是非常重要的一点,这就是为什么现在我们的立法者在解决、预防和补救个人过多负债的工作的时候,他们的出发点就是一个假设,保证人会出现负债,这是第一个特性。第二个特性就是,它是一个很具有危险性的合同,对于保证人而言,从具体上来讲,它有双重风险,第一个,作为承诺,其实经常保证人没有深思熟虑的,保证人很可能就会轻而易举地提供担保,为什么呢?因为他实际上在担保的时候不需要有任何费用,如果一切正常发生的话,他不会有什么要清偿的就可以从担保合同中解放出来,这是他思考少的原因。

第二个风险来自于对债务人的财务情况并不关心的债权人的疏忽或恶意。因为他们深知,无论如何他都能要求保证人人清偿,即使保证人的情况会出现恶化。所以他把保证人作为最后可以诉诸的债务人。这就使得我们要求保证人做担保时候能够衡量他的风险。如果说债务的数额是明晰的,而且在某一个程度、某一个时间内能够去得到的,那就知道他自己最大的风险是什么,如果他不能衡量他的债务数额的话,而且是不能限制其担保范围的话,他就没办法衡量自己所承担的风险。比如说这个人他担保另一个债务人的所有债务的话,就麻烦了。第三个特点就是,保证合同是非常多样的,它根据不同的社会和经济的处境有很大的变化,主债务人和保证人之间固然存在关系,其中有三种保证合同,也就是三种类型的保证合同。首先是免费担保,在这种担保当中,经常都是朋友和家人之间的互助性担保,举个例子,父亲为儿子的租约进行担保,这种情况下他是外行的,没有经验的,未经认证的。第二种相反的,就是有报酬的担保,在这种保证当中主债务人向保证人提供担保,并且获得报酬,典型的代表就是银行提供的担保和保证,这种情况下保证人必须得是专业人士,甚至是十分清楚担保行当的职业保证人。还有第三种情况,它既不是完全意义上的免费担保也是有报酬的担保,在我们的法律当中叫做有利害关系的保证,实际上它是很普遍使用的,它不收任何报酬,但是在担保交易和交易信贷中存在利害关系。

我举个例子,公司领导,公司负责人,他为自己的公司的借款做担保,那他肯定不为此而收报酬,但是,他从中是有利益可以获得的,那这个债务当中,这种情况下,基本上还不是外行的保证,又不是严格意义上专业的保证人,所以他需要有经验。我们的法律制度就要体现出这种多样性来,这种多元化来。所以,我们对保证人的保护也必须要做到,不管它是外行的担保还是内行的担保,职业的担保。在法国法制当中在这方面加强的是对保证人和非外行保证人的保护。采取的措施有三种,第一就是,在合同订立的时候对保证人实施的保护。这种保护之所以能够实现是有一些形式的规则和实质性的规则,形式上的规则要求书面立保,这个书面立保要求保证人亲手手书内容,包括债务的数额要用数字和字母的形式书写,法律规定它用手写的话表明他其实意识到它这个担保的程度是什么样子的。

而且,我们在保证书当中必须要把金额和期限明确地表现出来,也就是说,上限有一个数额,有一个期限。同时,实质性的规则还包括,禁止未经法官授权,无行为能力人或限制行为能力人的法定代理人以受保护人的名义为他做担保。然后也可以强加给债权人,尤其这个债权人是银行家的话,保护外行人免受危机的义务,让银行告诉保证人可能会面临的危险,这就是对保证人的保护。

第二个系列的保护措施就是,合同履行过程当中保证人的保护。在履行过程当中,法律会保护保证人,怎么保护呢?也就是让债权人有一种义务,就是提供信息的义务,他需要向保证人长期地提供必要信息,能够让他了解担保的变化情况。还有就是说,根据对象不同的话,有不同的信息需要告诉他。第一,是告诉保证人每年要告诉他,所担保的债务的变化情况,比如说未来的债务,债权人应该告知资金变动的信息。也可以是每年提醒保证人债务的期限,这样是为了避免保证人忘记他曾经做过担保,而且也告诉他,如果他这个债务是无固定期限的,保证人有可能通过一定的方法终止。第三种,在任何支付情况下都应该告诉保证人使其能够酌情采取临时救济措施对抗主债务人,就是说一些保全措施,让他能够支付了担保金之后对抗主债务人。但是除这些以外,还有一种就是债务人他如果说不支付,也就是说违约的时候,保证人的保护。第一点就是,这个阶段的保护有三面。首先保护保证人免受穷困,这样的话就是说,要保证他能够有继续生活的可能。还有是让保证人有一种拒绝给保证金的权利,那是什么意思呢?就是如果说债权人没有用所有的可能去保护自己的权利,就是没有用尽其他的方法去保护自己的权利而直接转向担保人的话,担保人是可以抗辩的。

还有就是,要出于对债务人利益的保证人的保护,也就是说,如果说是一个公司的负责人,如果说他的公司处于困境的时候,法律不希望因为公司出现的困境而使担保人自己也陷入困境。出于这种情况的考虑,法国法律就规定,有的时候是可以取消债务的,或者有其他情况来减轻债务。其实这是对企业的保护,因为这个企业他是为社会提供工作岗位的,这就是我要说的基本的几点。

谢谢大家!


MarieGore:

感谢Michel Grimaldi先生发言,我想我们记住的是法国法律的非常精细的关于保证的规定,规定了非常强的保护措施,而且与我们的现实生活有非常紧密的联系。现在让费安玲女士继续主持。


费安玲:

下面由中国人民大学的高圣平教授,就他的民法典保证合同制度修正平评述向各位做一个介绍。


高圣平:

感谢费老师!我想利用这个宝贵的机会,简短地谈一下我对民法典分则草案一审稿中关于保证制度设计的一些观点。

我今天所要谈的主题与刚才Michel Grimaldi教授的介绍具有相关性,都是从保证人权利保护的角度出发,来看怎样促进担保交易的达成。保证属于单务、无偿的法律行为,原则上保证人负有保证债务,债权人并不负对待给付的债务。但基于保证的单务性和无偿性,法政策上多对保证人的权利给予特别保护,以此降低保证人的担保风险。以下我从一审稿出发来谈四个方面的问题。

第一是保证期间的问题。保证期间是中国法上比较独特的制度安排,是保护保证人的一个比较重要的制度。和其他国家不一样的是,中国法上对保证期间采取法定主义,每一个保证债务都有保证期间的适用,对保证期间,当事人之间有约定的,依约定;没有约定的,推定为6个月。一审稿就此修改主要体现在,矫正了担保法司法解释所谓“约定不明确,推定为2年”的偏差。担保法司法解释在担保法“约定和没有约定”两种情形之外增加了一个约定不明确的情形,规定如当事人约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止类似的内容,是对保证期间不明确,保证期间推定为两年。但此类约定是否属于期间的约定,不无疑问。“主债务本息还清时”不是一个确定要到来的事实,在性质上不属于期间,也就不是保证期间的约定。在解释上,此种约定是保证从属性的约定,当然这个约定也是一个无害的约定,它是保证从属性的同义反复。一审稿中明确将此种情形也推定为6个月,统一了当事人就保证期间没有约定或约定不明确的情形。对此,我个人表示赞同。一审稿中对保证期间、主债务诉讼时效、保证债务诉讼时效等彼此之间的关系,有些还有待明确,限于时间关系,我这里就不讲了。

第二是保证人的代位权和求偿权问题。我国担保法上就保证人承担保证责任之后的权利,只承认求偿权,没有承认代位权。虽然法院裁判中也出现了承认保证人代位权的极个别案例,但并未取得通说地位。就保证人代位权问题,一审稿第490条规定,保证人承担保证责任后,除当事人另有约定以外,有权在其承担保证责任的范围内享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。借助于这个规则来解决我们在实践中可能出现的担保公司在担保交易中操作上的困难,也可以构成共同担保中担保人之间求偿关系的理论基础,值得赞同。

第三是共同保证中保证人之间的求偿权问题。一审稿在担保法以及担保法司法解释的基础上做了不同的安排。担保法上规定,共同保证中,除非另有约定,连带共同保证人之间有相互追偿关系,内部有求偿权,担保法司法解释将这种求偿权的行使加了一个前置性的程序,保证人须先向主债务人追偿,追偿不能的部分可以向其他保证人求偿。这种程序性的规定,我们学界还存在着一些不同的意见。但是一审稿就把保证人之间的求偿关系去掉了,这与一审稿物权编中的态度是一致的,把保证人和物上保证人等彼此之间的关系都不做规定。虽然可以经由解释,借助于清偿代位的规定,可以得出担保人或者保证人之间存在着求偿关系,但这种内部求偿的顺序或者求偿数额的算定,应在法典中明确加以规定,以避免裁判中的解释冲突。我建议这次还是把内部求偿关系写进去。

最后一个问题,我想谈一下自然人保证的一些特殊规则。在现实生活中,因熟人相托无法拒绝而成为保证人之后,生活陷入困顿,继而自杀的情形不在少数,在温州金融风暴中,因自然人随意提供担保所造成的整个家族的衰败,已经引发了严重的社会问题。自然人在提供担保的时候,本身就没有明确地意识到自己可能面临的风险,我们看到在比较法上已经有越来越多的国家在成文法中对自然人提供担保的时候给予特殊的保护,例如刚才MichelGrimaldi教授提到的,对这些保证人我们要提供充分的信息,日本这次债法修改也对自然人保证做了一些特殊的规制,DCFR中也对保证人提供了一系列的规则予以特别保护,这些都可供我们在立法中间参照。

我就简短地说这么几点,请大家批评指正,谢谢!


费安玲:

谢谢高圣平教授,实际上他和Michel Grimaldi教授讨论的是共通问题,涉及到不同的视野,尤其高圣平教授提出自然人保护的特殊保护问题,这在我们现行立法当中应该给予特别的关注。下面有请复旦大学法学院李世刚教授就独立担保的中国规则向大家做报告。


李世刚:

谢谢!首先非常感谢会议主办方的邀请。我今天选题主要有两个原因。第一个,中国正在制定民法典,曾经有一个很重要的问题就是要不要规定独立担保,今天看来可能性不大了,但是它仍然是比较法上一个重要的题目。第二个,今天独立担保的中国规则实际上是受到了法国法的影响,尤其是2006年法国担保法改革,其中的内容也对中国的规则产生了重要的影响。

在2006年担保法改革实际上也提出了很多具有比较法上重要意义的课题,我举了几个例子,《法国民法典》在2006年设立了“担保”卷,将人的担保和物的担保集中规定了,我们中国在1995年的担保法是这种模式,但是2007年我们在制定物权法的时候放弃了这个模式。也就是说比较有意思的是,无论是担保法还是我们的债法总则,中国选择了跟法国不一样的道路,我一直在想为什么,但是还没有想到答案。

第二个,2006年的法国担保法改革,实际上不再禁止流抵(质)押条款,这个议题也是我们今天制定民法典时讨论很多的议题。再有一个重要的内容就是“人的担保”在保证之外规定了“独立担保”和“意图性”,这个PPT所放的法国民法典中的两章,一个是独立担保一个是意图性。我觉得这个立法技术是比较好的,比如说只用的一个条文,不到一百个字,就规定了法国法上的独立担保,用了不到40个字就规定了意图性,这可能是全球民法典中字数最少的一章。

在十年以后,中国实际上也有了自己的独立担保规则,即最高人民法院有关独立保函的司法解释。这个担保规则多少是受到的《法国民法典》“独立担保”规则的影响。中国规则的意义主要有两点,第一,在比较广泛的意义上承认了独立担保的规则,第二个更重要的意义是,中国有了自己的独立担保规则。为什么这么讲呢?因为在此之前,我们处理独立担保的时候,主要适用的是国际条约或惯例,但是这些条约或惯例有一部分是留给法官适用有关国家的国内法的,但是因为中国国内法没有相关规则,法官相当被动,所以独立担保这个司法解释是非常重要的,填补了我们国家在这个领域里的制度空白,这是它的第一个意义。第二个意义,他在广泛的意义上承认了独立担保的有效性,在这个司法解释之前,我们只承认具有涉外因素的独立担保的有效性,但是对于国内独立担保,就是当事人都是中国人没有涉外因素的这样的担保我们是不承认它们的有效性的。在2016年12月1日以后,中国普遍承认了独立担保的有效性,这是它的第二个意义。

就内容而言,有几点值得特别强调。首先,独立保函司法解释将自己的适用范围限制在了银行或者其他金融机构,也就是说,事实上限制了规范的适用范围。再者,有关独立担保的认定,司法解释实际上跟《法国民法典》的规定(第2321条)非常类似,在判定独立担保时强调两个要件,第一个是说,独立担保人不能享有交易基础下的抗辩,第二个特点,独立担保人的义务是支付一定的金额,也就是这两个要件比较深刻地体现了独立担保的高度独立性,可以很好地跟“保证“相互区别开来。

还有一点要说的就是司法解释里很重要的内容,即关于独立担保人抗辩的事由。司法解释罗列了一些情况(第12条、第14条),我们可以简单地概括说,独立担保人不得主张交易抗辩,但是在恶意索付的情况下是例外,标准就是“明显的”“欺诈或者滥用”,这个跟法国的规定是很类似的。

在介绍了中国和法国关于独立担保的规则以后,我想做几点总结。实际上中国已经有了独立担保规则,这个司法解释有巨大的积极意义的,但是毕竟是司法解释,独立担保尚未获得一个最为恰当的位置。首先,司法解释的范围是非常有限的,他只适用于金融机构,这实际上限制了独立担保的广泛适用性。第二点,司法解释的层级效力比较低,实际上也降低了独立担保的地位,独立担保应该是跟保证并列的担保。第三点,独立担保毕竟是一种人的担保,属于契约自治的范畴,原则上不干预或限制,立法或司法对其限制应当有正当理由。最后,独立担保在实务中有非常重要的功能,例如对押金的替代,对于这个点的论述,就是我会议提交的论文的内容,论文实际上主要是论证独立担保有很重要的信用担保功能。所以我想说,我们在制定民法典或者未来立法的时候,是不是可以考虑为独立担保设立一个更具有一般意义上的规则。

我想规则的法典化是有意义的和可能的。所以在结束发言之前,我们可以再次回顾下《法国民法典》的相关规定,它展现了一个立法技术、一个思路、和一种可能。

在发言最后,我想特别感谢一下我的导师,做这个报告时候让我回想起了留学的时光。谢谢!


费安玲:

谢谢李教授,实际上他的这篇文章对于我们的立法提出了很多应给予关注的内容,应当说确实正如他所讲的,如果仅仅靠司法解释,尚不足以构成我们走向法典化的象征,因此在法典化的过程当中,有些内容还是应当放进来。法典化最大的优势就在于体系化,因此李教授提出的一些还是非常可借鉴。下面请MarieGore教授为我们介绍发言嘉宾。


MarieGore:

非常感谢各位同事,我将话筒直接交给Jerome Cauro,他是我们巴黎的公证人,将代表了公证人针对服务合同进行一个发言。


Jerome Cauro:

谢谢主席女士,我们来讲一个服务合同的问题。首先是区分所有权,它将不动产房屋的所有权分配给若干人使没人都有私自占有的部分,每个人同时留存一部分作为共同的。所以,法律就要求建立区分所有权的法规,有这样一套法规,它应该是条约性的文件,它中间确定了共有部分、私有部分的享有,责任分配,以及区分所有权运作的规定。

它本来是一个条约性质的文件,但是它却有一些强制性规定,尤其是关于管理这部分的规定。那么,由于它是把所有权集结给一个代表,就是物业管理人身上,其中它所涵盖的不同的机构是什么,也就是说共有所有权的不同机构是什么。业主联合会,是新叠加的形式。业主集体由依托区分所有权的存在、无需履行任何形式手续而依法战胜的业主联合会所组成。业主联合会是一个法人,它是需要进行注册登记的,保证不动产的管理,而且它代表区分所有权人的集体的利益。

业务联合会从任务分配上根据法规定有几个不同的机构来共同执行,比如说像业主大会,物业管理人和业主委员会。我们再看一下业主大会,业主大会实际上是业主联合会的核心机构,是唯一的决策性机构,而物业公司他就是执行业主大会的一个决定。法律明确规定了怎么召开业主大会,根据决议性质的变化,决定以多数票作出。第二个就是我们的物业管理人,他是代表业主大会的,或者业主联合会的,所以执行他的决定。但是他所承担的是基于专业能力的一些职能,他提供的是一些职业服务,所以物业管理人行使的是行政和会计的职能,要执行财政预算,并且征收费用,物业管理费,甚至代表联合会签署合同。他负责更新业主名单,召集业主大会,确保不动产的运作,甚至会组织一些需要紧急完成的工作。

我们再看业主委员会,它是在每一个业主共同体当中都应该有的组织,是业主大会指定的业务所组成的,其职责就是监督业主管理人的工作。因此我们就不难理解了,物业管理人是受委托的一种方式,这时候就要有一个委托合同,委托合同首先我们要看它的法律性质是什么,然后我们再看它的目的是什么。为了研究物业合同的法律性质首先我们需要去分析一下它的法律定性,然后再看它的缘起是什么,合同范本是什么样的,然后再看它的形式。

首先在合同范本定性上有独特性。我们再看合同,它明晰了委托授权,还有物业管理人的职责,这是一种合法的职责,以及任命、行使职能的方式等等,还有它的相应的权利。它不是经过协商决定的,而是由法律的强制性规定来规定的,也就是法律的强制性规定了物业管理人。我们的判例法通常将其定性为代理人。我们讲一下缔结合同的义务。

2015年的法令有一些强制性的方式来确定物业合同的一些内容,以保证相关的当事人,但是它却不是格式合同,因为有些条款是可以进行调整的。那现在,我们来看一下物业合同的缔结方式,业主大会有权任命物业管理人,2015年8月6号,也就是我们把它叫《增长法》修订的主要的目的,就是废除竞选的刻板性。但是每三年我们的物业管理人应该对物业管理人的合同草案进行竞选,而且去进行相应的审查,那么每三年,也就是说要将不同的物业公司的方案进行对比和竞选,然后递交业主委员会讨论,然后再来确定。而物业业主大会也可以有权决定要不要这种竞选方式。现在我们来想一下第二大部分,就是我们的物业管理合同的标的是什么,客体是什么。我刚才讲了,首先要有一个范本合同,从中界定了它的内容,而且会有一些特殊的付酬方式,来宾看一下它的具体内容是什么。

它的目标就是集体界定物业管理人在其合法授权范围内必须完成的所有任务,还有业主大会的决策,管理不动产,维护、维修的工作,组织完成一些紧急事务或者紧急工程。它的强制性条款包括什么呢,一个是缔约方的名称和身份,适用的法律文本提示,物业管理人的职责,也就是他必须要执行的任务,当然你不需要给出一个详尽的清单,以及合同的期限,合同生效日期和终止日期不能超过三年,而且不能以默示的方式延展,解聘物业公司,只能由业主大会决定,而且要有合理的理由,而物业公司的辞职,至少三个月之前由该公司的负责人提出,以及物业公司的办公日、工作时间,还要告诉我们他公布每年帐目的确切日期。

但同时也要确定付酬条件,如果是专业的物业管理公司的话,1986年以来物业公司的薪酬不再由国家制定,由物业管理公司和物业联合会共同确定合同金额。2015年的3月的法案确定了可作为补偿报酬的特殊服务提供的清单,就是说除了普通意义上的定额的报酬之外,还有一些特殊服务的报酬,这两种类型的报酬都是由双方自由协商决定的。

我们来看一下定额报酬涵盖的服务有哪些呢?对不动产的定期管理以及维护,筹备和召开业主大会,管理所有权下的金融财政交易和一般的会计事务,还有共同产权的管理和运行、保险、索赔,如果一旦出现灾害的话,还有人员管理,而2015年3月26号的法令确定了,这个清单是不受限制的。

现在我们来看一下定额报酬当中不包含的一些特殊服务,一共六种。首先比如说额外进行的一些选查,还有有些可能发生的一些规则,然后对损失的行政和财务的管理,然后可能还会出现诉讼和纠纷、技术工作相应的一些调研工作所产生的成本,还有其他各种可提供的工作,比如说像填写申报,后续工作呀,如果出现修补的话。

谢谢!


MarieGore:

谢谢Jerome Cauro先生,他给我们的介绍非常清楚,这块内容涉及的是比较严格的物业合同,有的时候设立起来不是那么容易。

我们再次邀请费安玲女士来主持下面一段。


费安玲:

好的,接着我们有请清华大学的王洪亮教授给大家分享。


王洪亮:

感谢会议的邀请,感谢费老师的主持。

我今天讲的是物业服务人法律地位的问题。一审稿当中增加了两种合同类型,一个是物业服务合同,一个是融资租赁合同。这表明物业服务合同在立法起草人心目中的地位,而实践中有关的问题也比较多,诸如专用权、共用权、物业费等问题。

从一审稿整体来说,首先要解决的就物业服务人身份的问题。在整个的物业运行中,有全体业主,还有业主大会、业主委员会以及物业管理人。要确认物业管理人在组织体内部的地位,首现要确认全体业主的主体地位,在一审稿中,根据第722条及其以下条款,我们发现,签订物业服务合同主体是业主委员会和业主大会,而根据第726条支付报酬的主体却是业主、第731条规定的是业主或业主委员会等等。而且,业主大会与业主委员会何以能够代表全体业主签订合同,其逻辑基础何在?

在比较法上我们发现,德国法上承认了建筑区分所有权人共同体的部分权利能力,即在程序上是当事人,在强制执行中可以作为执行债务人或债权人。根据德国联邦法院的裁判,建筑所有权人对外是不承担连带责任的,所以在这个意义上是建筑区分所有权人共同体部分权利能力人。刚才也听法国同仁介绍,法国直接把建筑区分所有权人共同体作为法人了,这是很有意义的比较法上的材料。

2009年德国修改建筑物区分所有权法,对建筑物区分所有权人联合体管理的财产进行破产程序,建筑物所有权人对于共同体责任只承担部分对外责任,即仅以共同份额为限承担债务。

在我国家,并没有把整个业主共同体作为法人或者合伙,而是承认了业主委员会或者业主大会这样的所谓的非法人组织,而且只是在诉讼层面上承认。为了简化法律关系,建议将业主共同体确立为法人或合伙。并依此逻辑,物业服务人确定为组织内部管理人,这样第722条的选聘、第728条的解聘、第730条的续聘或者另聘都有了合理的解释,也可以解释为什么对于物业服务人的解聘与选聘需要法定程序。而选聘与解聘都是法人内部的决议,决议一般对外不具有效力,若要发生合同上效力,须借助代理制度予以解决。如此,要修改第722条、第728条、第730条的规则,明确签约主体为业主共同体。

第二个问题就是物业服务合同性质的问题。关于物业合同,从720条的文义上看,比较类似于服务合同。在主体上来讲,如果是承认所有权人共同权利能力的情况下,物业服务合同当事人是建筑物区分所有权人的共同体,在所有权人共同体成立前,建设单位当然是物业服务合同当事人,但是这个可以在业主章程里和业主大会决议里解决合同的承接的问题。物业服务合同是一个利他合同,是有利于业主的利他,这样一来,业主只享有合同上的权利,不会负担合同上的义务,这是其一;其二,物业服务合同属于服务合同与承揽合同的亚类型,除了服务,还有承揽内容,比如特定物的修理,或者账目的制定。在逻辑上,应现规定好上位阶的两个合同类型,而上位阶合同即服务合同,在现行法中含在委托合同中,没有规定完整的规则。如果不规定好上位阶合同类型,直接规定下位阶服务合同类型,那么在内容上会出现很多问题,或者迷失方向。

接着就是第三个方面的问题,即物业服务人义务,在这里,由于没有上位阶的界定,所以在服务人义务界定上出现了混乱,服务合同一般具有人身性,应当由服务人自己履行,不能代为履行;而承揽合同情况下,则可以由第三人代为履行。目前第732条,就没有很好区分二者,明确规定哪些情况可以第三人代为履行,哪些情况下必须自己履行。第724条规定的基本上是公法上的义务,规定在这里不合适,也规定不全。第727条的告知、配合义务等,也并非服务合同的主要内容,而且,也如前述,物业合同是利他合同,业主并不承担义务。

最后物业合同解除问题,也是由于没有上位阶的合同类型,在解除上来讲也存在迷失方向的问题,第730条第2款规定,当事人可以随时解除。不定期的物业服务合同,如果定位在服务合同项下的话,在解除权上分三种,尤其第三种,信赖关系丧失的,才可以解除合同。时间关系,我就讲这么多。

谢谢!


费安玲:

谢谢王洪亮教授,他的发言也是非常有意思的。下面请Marie Gore教授主持。


MarieGore:

好的,谢谢,接下来我要请Michel Grimaldi和Jean—Michel Bruguiere这两位一起来给大家做一段关于融资租赁合同的发言。


MichelGrimaldi:

融资租赁合同在法国法律里面的民法典、商法典都没有对融资租赁合同有特殊规定,只有在货币与金融法典里面有一些具体的规定。具体是指关于它的银行性或者是货币性的规定。国际贸易法当中的动产主题,尤其是1988年这个公约,(这个公约已经有10个缔约国了)解释租赁制度,这是一项非常复杂的交易,融资租赁的出租人购买承租人所需要的资产动产或者不动产,出租给承租人,并且在租赁期满后承租人愿意的话将资产出售于承租人。从技术上来讲,这种交易行为就是一种一揽子合同,具体包括一个售卖行为,供货商与出租人之间达成的行为,另一方面是融资租赁合同,融资租赁合同又分解出和买卖承诺相配合的合同,也就是第三个合同和第二个合同。其实有的时候还会有第四个合同,也就是一个委托合同,就是融资租赁出租人委托承租人去取得标的物资产这样的一个合同,以上这些都是从技术上来讲的。

从经济上来讲就是信贷交易,融资租赁承租人是支付所需资产的价块,而承租人应该偿还的价钱和利息就是以执行租赁合同而向出租人支付租金的方式来替代。这种方式是有好多好处的:对于承租人来讲,主要是税务上有很多好处,也就是说他可以把租金从他的公司的营业额当中扣除,这样的话可以少交税。对于出租人来讲,又是一个保证,如果说承租人不履行,或者没有办法履行支付租金行为出现的时候,就可以收回租赁物。同时它也面临两个问题,首先要理清义务,当事人各方的义务是什么,尤其是在租赁物有瑕疵的时候,承租人采取哪些行动。从原则上来讲,融资租赁的出租人应该向出租人承担一般租赁合同赋予的两项义务,一个是安稳享用租赁物,还有一个瑕疵担保。

在有瑕疵的情况下,融资租赁出租人可以以出卖人的义务为流转对抗出卖人,但是实际上根本不是一样的,因为融资租赁公司根本就与出卖人和出租人的意识状态是不一样的,他既不是A也不是B,他是一个金融机构,他的目标就是离所有的质量问题越远越好。

所以,这就使得融资租赁一般都会包含两套条款,一个就是免除出租人向承租人承担瑕疵担保的义务。而且,如果说承租人获得了这种委托的话,是自由去挑选的,所以这种豁免就不用说的,不言而明的。第二种,出租人将对抗出卖人所有权转移给承租人,尤其是瑕疵担保,这些都是实际操作层面我们看到的。

第二个就是说,有一种不可分割性,是买卖合同和融资租赁合同之间的分割性和不可分割性,这里面可以细分为两点,首先就是买卖合同如果说无效,或者是解除,比如出卖方没有遵守自己的义务,不管无效也好或者是解除也好,一定会对租赁合同产生影响。

但是,买卖合同的无效和撤销都属于是无效的,买卖合同从撤销那天无效,已经产生效力的继续有效,比如支付的租金不能够收回了。另外一个方面的话是,如果承租人不支付租金而导致融资租赁合同终止,这种时候也会影响到买卖合同,就是说融资租赁合同的解除会不会真的影响到买卖合同呢?那这个的确是比较困难的问题,因为有时候出卖人他承诺在他终止的时候收回这样的租赁物。


JeromeCauro:

这种合同的解除会引发很多问题,我现在就其中一个进行展开。一个是提前解除,关于不动产交易的法案排除了承租人在第三年阶段结束的时候解除租赁合同的权利,这个对于不动产的融资租赁其实是不适用的,这种排除的设置是为了保证它的稳定期限和持久性的最低限度的,但是法案规定了在融资租赁合同当中加一条解除条款,用于明确承租人要求终止合同应满足的条款,这是一种平衡,为承租人的利益考量,也就是他可以不用等待优先购买权启动的时候就终止租赁合同。而这种启动一般在合同的第五年到第七年时间,但是由于没有法律规定解除合同的条件,就由判例来做了。

到了1988年都是规定剩下的钱都是要付的,但是1988年最高院一个判决中,对最高补偿金做出了上限,对解除合同的赔偿金如果等值于剩余的总额的话,等于执行合同所有条款,它的效果就相当于合同根本没有解除,这一条款实际上根本不符合履行或者解除合同之间他是一种选择关系,这样的话起草解除条款实际上是无效的,这种无效性甚至延伸至合同本身,收取的租金应该返还给承租人,承租人应该支付占有赔偿金,以此作为补偿。如果是出租人去支付这笔费用,我们看看应该怎么办,所有的商业租赁都包含一项解除条款,就是允许出租人在承租人不支付租金或者不履行义务时候要求终止合同。商法典L14541条第一款有这样的规定,就是这种制裁方式只能在发出催告或支付令之后仍然无效,并且经过一个月之后才可以实施。但是我们承租人可以申请付款宽限期限,直至租赁合同终止。但是融资租赁合同解除条款会产生不同的效果,当解除条款已经兑现时,是由于排除了上述的规定,不动产融资租赁的适用范围,因此,承租人就不能有效地申请付款宽限期限。

在上面这些判决看来,在下达这种解除命令但仍然无效的一个月之内,仍然不支付费用的话,可以被解除,谢谢大家。


MarieGore:

非常感谢,现在交由我们的费安玲女士继续主持。


费安玲:

我们进到与谈环节,两位教授,一个是董学立教授,一个是翟业虎教授,两位与谈人时间各自不得超过5分钟。


董学立:

根据我们两个的分工,翟教授谈物业合同方面,其他我谈。今天会议的主题在债权法领域。融资租赁是不是单纯为债的关系,在我的观念里是有疑问的。所以如果是一个纯粹的合同关系的话,我们首先想到的是契约自由,但是在保证这个问题里,恰恰保证人往往是处在一个利益不利的角度上,所以我们在生活中会发现,尤其在中国这样一个人情社会里,参与保证的主体主要是一个亲属或者朋友关系,甚至他们之间相互保证。在这样的关系里,保证人的地位非常不利,很多时候稀里糊涂做了保证人,之后就倾家荡产了。所以,法律上不能用契约自由、主体平等来做形式推理。在保证关系里,保证人容易处在弱势地位上,所以两位教授的关于保护保证人的文章我非常赞同。

李世刚教授在法国留学,我们两个作为担保法的研究者,有很好的关系。独立担保在中国法律里面专门列出来,我也同意这样的观点。

我重点关注融资租赁,过去以及现在,融资租赁是被放在合同法里来处理的。但是在比较法的视野里,也有融资租赁被放在担保法里来处理的。法国的学者刚才就融资租赁谈了四种合同关系,或者三种合同关系。但是我想如果用另一种角度来思维,他可能只有两种关系:我向你借钱买东西,我把我买的东西抵押给你,这里面只有一个借贷的债关系和债的偿还的担保物权关系。所以,融资租赁是以所有权保留方式,担保债权实现的。融资租赁中的这个所有权保留关系,在今天我们的《民法典各分则草案》中转换成了第207条的抵押权。所以,在动产的担保物权不管叫什么名称,它都是附条件的所有权,行使所有权人地位的方式是拍卖变价、优先受偿,所以他的关系非常简单了。如果我向你借钱,用你借给的钱买的东西抵押给你,担保此一借款的偿还。以这种方式分析这种关系就十分简单了,就不会像我们刚才谈的那么复杂的难以理解的关系。

也就是说,同样的问题可能其法律形式的观察分析不一样。融资租赁关系,如果我们用租赁之债的实现伴有担保物权关系,这样的方式理解,可能其法律关系就简单了。但是,它的利益关系并不会因法律形式的不同而发生改变,所以如果有租赁合同解除时候,如果用担保法解决的话,我的答案和你们的答案可能是一样的,但是思维的方式完全是不一样的。因此,融资租赁合同作为租赁合同债之关系,与担保物权关系的结合体,在有租赁合同存在的前提下;以及买卖合同中的所有权保留规范,是不是可以在合同法中删除,将其中的担保物权制度一体并入担保物权法,我是这么认为的。

谢谢!


翟业虎:

谢谢大会的邀请,对这个物业服务合同我有话要讲,但是不知道从何所起,因为我做了十年的业主委员会主任,我还做BIAC的仲裁员,就是北京国际仲裁中心的仲裁员。我作为业委会主任把我们小区建成全北京乃至全国最典范的自治小区,我作为仲裁员期间,基本上重大疑难的物业纠纷和物业服务合同纠纷案子都交给我。作为独任仲裁或者首席仲裁,我对这一块还是比较熟悉的,但是我这里想讲两个小时,可是你们只有5分钟发言时间,所以我也不知道怎么总结,说到哪儿算那儿。

董教授说了担保这块,我谈一下感受,我觉得法国对保证人的保护这一块做到了人性化和精细化,在生活当中很多人碍于面子签订合同的,甚至有的先签好了名字再去打印保证书,所以我觉得亲自书写应该是一个很好的办法,他会明白他究竟要承担最大什么样的担保责任,最长多少期限,否则他签完字不知道怎么回事儿就成了担保人了。

第二个,高教授这块跟第一位发言的老师都提到了自然人提供的担保。对保证人进行区别化对待我觉得是有好处的,比如有偿的,无偿的,或者有利害关系的,但我们国内没有做这种区分。

李世刚教授说的是独立保证合同,我觉得他的发言也非常有意义。其实我承接了一个最高人民法院的课题,就是在执行过程当中担保司法解释所产生的问题,这块有时间再向李世刚教授请教。

关于物业合同这一块,王教授讲的非常具体,也非常高端,不过我越听越糊涂,不明白的我事后跟他请教,我现在说一下我对物业服务合同不成熟的看法。

现在比较尴尬的就是物业委员会的主体资格问题,我们没有说业务委员会有非法人资格,只是在司法解释当中赋予应诉的资格,这样一来让我们的业主委员会很受伤,让我们承担责任的时候法院认为我们有诉讼主体资格,当我们维权时候说你没有诉讼主题资格。我倒认为在这一块,有一个案子要我们业主委员会承担60万的费用,我们说续约合同也好,或者其他什么新的合同也好,都应该明晰化。比如对一般的业主委员会,如果没有很强的支付能力,同时承担责任能力也有限,给予他非法人组织比较妥当,对于像我们这种的,我觉得我们可以申请注册为特别法人,类似于像居委会或者村民委员会这种的特别法人,如果符合资格,应该给予我们这种主体地位,这样的话就会更有利于维护业主的合法权益,这是我讲的第一点有关主体资格的问题。

第二点,对物业服务合同的订立。当你买房时候就要签订一个前期物业服务合同。但你买房子时候你就是听开发商的,这个物业服务合同根本看都不看,事实上在这个环节就出现很多问题。等到问题出现了,你再说我没有同意或者怎样的来抗辩,一般来说都是无效的。在履行的过程当中还有问题是什么,比如业主委员会明天就到期了,今天给物业公司签一个三年的续约,这个原则来讲不符合法律规定,聘用或者续聘物业公司都要召开大会的,导致我们在仲裁或者裁决时候没有办法只能按事实服务里对待。

最后讲一点,,比如说业委会跟物业公司签订物业服务合同之后,往往有的业委会有的人会改这个物业服务合同,这样全体业主不知情。这种情况我建议就像业主规约也好,议事规则也好都要去备案的,我认为物业服务合同有小区的公共利益也要去备案,这样修改物业合同的条款这样去备案单位修改,这样有利于这块的修改,更好地维护业主的合法权益。

我的发言到此结束,谢谢!


费安玲:

谢谢与谈人,也谢谢几位主报告人,实际上我们超的几分钟,但是如果放在我们几位报告人和与谈人再加上主持人身上我们每个人超了几十妙,到三点钟之前我们都可以讨论,接下来提问环节。


翟业虎:

我们物业服务合同当中往往出现这个问题,业委会是会被收买的,事实上这个业委会已经不起作用了,业主也不信任他了,但是合同到期以后怎么办?没有业委会签订合同,这样政府为了稳定,合同到期以后会继续服务,但是如果很多业主不满,不满的话又达不到比例,没有办法把它轰走,所以现在出现的问题就是,到了要交物业费的时候了,业主都想我凭什么交给你,但是业委会说我服务了,业主又说谁让你服务了。这出现问题了,业委一撤离整个小区就没人管了,这样就引起社会稳定问题。所以我们做这个案子时候也非常棘手,我们认为他总是按事实合同来对待的话,我觉得是有问题的,我想请教一下在法国存不存在这样的问题。谢谢。


JeromeCauro:

在法国物业合同中,每次物业合同到期的时候都有几种可能出现,要不然是物业公司自己辞职,这在法国很罕见,但是也有出现过。业主委员会或者业主共同体,由于不买物业公司的服务,所以他们更换物业公司,这个时候就要进行竞选,由不同的物业公司提交方案给业主大会审理,然后由业主大会做选择。首先决议决定撤销原物业公司的合同关系,然后在侯选的物业公司选下一个物业公司。我们一般不会没有物业公司给我们提供服务了,我们总是可以能够找仲裁,通过仲裁的手段解决这样的问题。


王洪亮:

刚才法国教授做关于保证合同的报告的时候,关于公司的负责人作为连带保证人保护的问题上,能否详细解释下,具体有哪些保护措施,如诉讼终止以及新的宽限期,其正当性基础是什么,具体如何操作?在中国,公司的负责人作为连带保证人的现象也很多,法国的制度很有借鉴意义。


MichelGrimaldi:

如果是有限公司负责任,它为自己公司提供了担保,在这中间它是有利害关系的。银行因为是债权人,可能要使其支付担保,但是不要忘了一点,在公司的管理业务当中,如果它的企业一旦产生困境,一般来讲这个担保人自己付钱、清偿,但是法国的法律是这样想的,就是企业负责人他把他的公司置于对企业的保护措施当中去,不管从预防或者是帮助他解决财务困境的角度。所以对于这些企业的负责人,他可以给出一个财务报表来承认他出现财务问题了,不过他不愿意泄露这些情况,因为他怕到时候债权人会对其行使一些索债的情况,所以我们做了规定,企业负责人如果说公司出现债务困境的话,没关系,你可以马上针对清偿保护条款启动相关措施,有些担保人甚至对你是有保护措施的,比如说免债务或者宽限期等等。

有的时候债务人出现了问题,企业出现了困境,我们禁止债权人马上索取债务的清偿,因为我们知道企业是创造财富的,所以我们对他有一定的宽限,这就是所谓的对利害关系人的保护措施。


高圣平:

我们看到法国民法典中间对于自然人的保证规则没有像您讲的那么清晰,您今天给我们介绍的自然人做保证时候的保护措施有没有法条的基础,不是来自判例,是具体的法条。


MichelGrimaldi:

我发现您很了解法国法律,确实是我们法国的担保法,我刚才给您的描述不完全是法国的现行法,我刚才描述的是我们现在法国成文法已经出现了的变化,我们现在已经也有了改革草案,在2019年能够出台。它将会对于担保人的保护有更清晰的规定,主要的一个区分就是自然人和非自然的情况,我们的判例在执行规则的时候也区分,它区分的是担保人,即他是了解内情的,还是外行的担保人。

我来举个例子,如果担保人对于其担保的债务金额并不知道的话,他就没有用亲手写下担保的债务金额。所以最高法院要求,他必须要亲手写一这个担保的数额。就是说,保障人要知道他的担保的危害程度是多少,严重程度有多大。执行这种要求,最高院在面对自然人去做担保,比如说是一个父亲为儿子做担保的时候,这种要求就更加严格,因为他跟企业或者是银行不一样的,一个父亲为孩子做担保的话,就是要特别特别加以保护,所以说,我给大家所讲的是他的演变的过程。但是,很多就是在成文法当中,刚才我们所说的各种概念他的区分还没有完完全全地用文字确定下来,如果需要我详细地讲明白的话,我需要两个半小时。


MarieGore:

非常感谢,我们现在就可以宣布我们今天下午的第一节非常准时地完成了我们的工作。谢谢!

第四节 侵权责任编之一

冷传莉:

我和Charles Gijsbres是第四环节的主持,有请第一位发言人,中国人民大学教授,中国最顶尖期刊的总编辑张新宝教授给我们做报告。


张新宝:

感谢石佳友老师的邀请,感谢主持人、法国的教授们、国内的同行老师同学们。很高兴讲这么一个话题,大概14年前我访问巴黎二大,当时石佳友教授还是石佳友博士,在巴黎当博士研究生,巴黎邀请我参加法国民法典二百周年的会,我做了一个类似今天的发言,那个时候我们的侵权责任法正在起草。而今天又回到原点,起草民法分则侵权责任法那个时候解决了一些问题,但是还遗留了一些没有完全解决的,今天继续解决。

年少时候我们说我们是大陆法、德国法,其中民法德国法血统多一些,法国法的稍微少一点,但是侵权责任法是一个例外。它没有按照德国的民法典823条第一款、第三款,这样去展开自己的逻辑,而是经由苏联民法典,学习法国民法典1382条,说人的任何行为给他人造成损害的,因其过错使该行为发生的人应该承担损害赔偿责任。这么一个条文,差不多是所有的过错侵权的一个赔偿请求权基础。

德国民法不一样,它第826条规定5种权利。第二款规定了违反保护性法律的侵权责任,接下来还规定了侵害信用,侵害贞操,以及故意违反善良风俗的责任。但是在80年代初期,我们起草民法通则时候,没有学习德国法,而是采用了一个更像法国法的条文,这个条文规定在民法通则第106条第二款,它规定的是公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。从这个条款来看,它现在有很多问题,首先它列举公民和法人是没有意义的,另外说侵害国家或集体也没有必要,说他人就可以的,但是它的结构跟法国民法典1382条有相同的地方。对被侵害的个体的权利不进行列举也不分三六九等,这就是它跟法国法相同的地方。

不同的地方在于,它有一个缺陷,这是一个不完全条款,这个不完全性在于它没有规定损害后果,也没有规定行为与损害之间的因果关系,以至于这个条文难以适用,必须和其他条文结合起来才能解决损害赔偿问题。在起草侵权责任法的时候,也就是上一个立法时,我们就注意到这个问题,希望把这个条文改好,当然一部分已经改好了,这部分将公民法人这些都去掉了,就是指行为人过错侵害他人的财产人身权益的情况,改得跟法国基本上一样。

但是不完全条款的问题还没有解决,它没有规定损害因果关系,但是它又说行为人因过错侵害他人人身财产权益的应当承担侵权责任,就是说即使没有损害发生也承担侵权责任。这个说法是对的,有一些预防性的责任方式不要求损害发生的。但是它又不对,因为侵权责任里面包含了赔偿,如果说这么去理解的话,是不是意味着赔偿不需要有损害呢?所以这个条文就存在问题。但是反过来说,这里的侵权责任包括停止侵害、排除妨害、消除危险的责任方式,但是你前面又用一个帽子,你说要有过错,恰恰是这样的责任方式又不需要过错的,我们要求你停止侵害,某个事情不要做了,但是条文里面规定要有过错,所以这两者纠缠在一起,以至于我们这一次再有机会起草民法分则侵权责任编,首先面对的就是过错责任的一般条款如何去塑造的问题。我们再回到法国民法典第1382条看看它的条文很简单,但是它的要素是齐全的,这就是过错、损害、因果关系,接下来服务、损害赔偿的责任,我觉得这个没有什么陌生的,也没有多深奥的理论,实际上我们的审判事件中也是这么做的,为什么不能够把它塑造成一个完全的一般条款,也就是侵权责任的一般条款,规定损害赔偿和恢复原状的过错责任的侵权责任的一般条款,这就是规定为行为人因过错侵害他人的民事权益,造成损害的应当承担侵权责任,当然这里的侵权责任主要是指赔偿责任和恢复原状的责任。

后面还有跟着的条文,这个条文在侵权责任法里面是有的,在第21条,说那些不是损害赔偿的责任方式,而是预防的责任方式,说不需要有过错,只要有行为就可以,这样的话就使得这样的一般条款的构成比较清晰。立法部门已经注意到了这个问题,在最近的草案中,他们将“侵害”修改为“损害”,试图用损害表达出我们这个地方也是要求有损害后果的,但是这个表达其实是不准确的,因为“损害”或“侵害”这两个词儿我不知道在法语怎么样,在英文也说不太清楚,在中文里面的语境下,“损害”和“侵害”能够分得很清楚的时候也是比较少的,它们有可能是动词,有可能是名词。而且,即使把“侵害”改成了“损害”,也没有解决因果关系。与其这样,何不堂堂正正地改成一个全面的一般的过错责任的一般条款呢。

我给大家分享的一个想法就是这些,谢谢各位!


冷传莉:

谢谢张新宝教授,他从我们国家的侵权法立法传统、历史、包括逻辑出发来发言。目前的侵权法是有一个不太完整的条款,就是关于过错责任的一般条款,它不如我们法国民法典的1382条那么完整。现在在民法典编纂背景下,侵权编可以重新修订,所以建议是不是可以采用法国法的模式,使它从一个不完全条款走向一个完整的条款呢?我觉得这也是值得我们在会议后去思考的。

下一位我们有请法国Charles Gijsbres教授来主持。


Charles Gijsbres:

非常荣幸今天能够与您今天一起共同主持这一节,我非常非常地激动!我刚才听到中国在侵权责任的立法方面,与法国更接近,而不是与德国更接近,我觉得特别开心。刚才您还提到最著名的1382条,我们现在把它重新编了一下,编码是1240条,但是内容没有变化,这是第一个相似点。

第二个相似点让我能够很好地连接到我们的第二个发言,就是说我们法国和中国的立法者现在都是有同样的立场,我们都是在重新对我们的侵权责任部分的内容进行改革。我们1804年的民法典对这个有5个条款的规定,但其实还有很多很多的缺失,所以我们还通过判例法对它进行了很多的补充,有很多的特别法也增加其内容。当然了,我想接下来发言的德尔诺女士会给大家做更加清晰完整的介绍。德尔诺女士是法国司法部事务司的司长,现在有请她进行发言。


Valérie Delnaud:

非常感谢,再次向大家问好!可以说我们法国的民法一直是在进行改革的,侵权责任的改革就是一个新的改革内容。我们有一些中国同事也知道法国合同法改革了。现在告诉大家,这一个巨大的法典改革的第二步就是针对侵权责任法的改革。主持人刚才说法国民法典当中有五条规定,从1804年到现在基本没有动过,我们可以看出当时对这些是不怎么重视的。因为其实这种法律当时很少有机会得到执行。但是大家知道,随着时间的推移,我们社会在发生变化,最高院做了不少的判例,尤其有一些是非常能够适应社会经济科学技术的发展。所以,我们民法典原来的规定其实已经不适应于现在的民事责任这方面的需求了。所以说,为了更好地保证法律的安全和法律的可预测性,尤其是更好地回应法律主体的需求,我们看到了民法典改革的必要性。

我们法国的民事责任与保险制度的联系是很紧密的,所以更加需要去吸收受害人、协会和各种经济主体他们所关注的问题。我们这个改革草案吸收了很多的判例,也进行了很广泛的听证。我想今天早上我们已经触及到了很多这方面的内容,我们一共收到一千多页来自全国民众的建议。当然了,中国人口更多,所以一旦听证的话一定超过一千的,对法国来讲这个数字已经很多了。

第一个目标是,使我们的法案更加简明可读,具有教学性,所以把判例进行了广泛的法典化编撰。第二个目标要与当代关切的问题结合起来,尤其注重对受害人的保护。今天早上我们的石宏先生也有所提及,就是说我们的现行法要非常清晰易读、易懂,结构要明晰、语言要简练,每个人都能读得懂,因此我们不停地重写,就是把它写的更像现代、更清晰、更精准。

关于它的提纲就是它的整个结构,我们希望它能更加清楚,一共有六个章节。首先是规定,然后是责任免除或者豁免,还有责任效力,还有责任条款,还有特殊的责任制度,这个是基本的章节。

我刚才说到,我们希望把判例固定下来,然后使得我们的法律更加清晰。1804年的民法当中有一些错误规则的基本的规定,针对这些内容的修订也纳入进这次的改革里了。我们原来是说的如果说引起过错的话,必须要改正。这条是说得很清楚的,就是反映出一种人人可以理解的道德要求。根据我们界定的法国的法律传统,我们将要讲到损害的完全赔偿原则,损害赔偿自由拨付原则以及损害类型的评估原则,也要把它确认下来。

接下来,我讲一下大的改革方面。其实一会儿可能有些发言人还会再讲的,就是增强了对于受害人的保护,我们有一些草案,有一些上交了的议案,我们对此也进行了讨论。我们建立了一定的保护级别和一些规则,主要是为了更进一步协调对于受害人的赔偿。

因此,首先要对可适用的法律进行统一的规定,比如像它是应用于违约责任还是非违约责任造成的损害呢?因此,有的时候哪怕是由合同的执行情况产生的损失,但它可能也会产生非违约责任。我们长期以来的讨论都认为,就是把安全义务放在合同法当中是不行的,因为总而言之你是不能伤害他人的,跟合同无关。所以我们希望能够对这个演进有一些新的进展。

第一点,有一些规则是适用所有受害人的,另外对于人身损害及其赔偿,我们也有了新的规定。比如对于受害人如何让提出公平的解决方案,并且应该能够适用于我们的司法判决,而且它还能够在责任人和受害人之间更好地实行。我们甚至还会有一个参考性的,比如说像赔偿金额的幅度,它是根据判例由国家来控制的。也就是说,每一个受害人在具体的受害背景之下获得相应的赔偿,它主要是在判决的时候作为指导性的意见,但是你还是要因地制宜的,具体地判决赔偿金额是多少。

为此,我们的司法部最近出台了一系列的实验,我们甚至用AI,就是人工智能来进行评估,就是比如说每一次出现这种损害的情况下,对于保险公司等等所产生的一些金额的赔偿等等,使得我们可以通过一些推算法让我们能准确地算出一个赔偿数额来。最后,作为结束,我想谈一下我们的改革草案,1985年7月5号关于交通事故受害人赔偿的巴丹戴尔法进行相应的修改,今天上午中方已经讲到了,我们的规则需要做适当调整,使得我们的责任侵权更像交通事故的处理。

这就是我的介绍。


Charles Gijsbres:

谢谢Valerie Delnaud的介绍。我想起了两个事情,第一个是我们的民事侵权责任的相关条文,它会有一个更好的更明晰的表达方式。我们都知道150年以来民法的改革过程,我们觉得侵权责任部分的法条不够理想,所以我们现在要进行改革,要结束这种状态了。另外一个事情是,可能中方在编纂民法典的情况下,也会看到和法国的相似之处,在这个编纂的过程中,我们可能调动起当局、法律的从业人员还有学者一起对这部法典进行讨论,这才是为什么说我们今天的讨论是卓有成效的原因。现在由冷传莉给我们介绍下面的发言人。


冷传莉:

下面请我们青年民法学家、中国人民大学法学院院长王轶教授给我们做侵权责任承担方式的报告。


王轶:

谢谢!我讨论的话题是侵权责任承担方式,我想分以下几个问题做介绍:第一、侵权责任承担方式成为一个问题的背景是什么?第二、解决这个争议问题可能的方案是什么?第三、民法典侵权责任编草案目前作出的回应是什么?第四、我个人认为比较理想的选择是什么?

我从第一个问题谈起。1986年4月12日颁布,1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》第73条2款、第74条第3款、第75条第2款、第83条、117条、118条、119条、120条和134条的第1款,认可了侵权责任承担方式的多样化,也就是说,没有把侵权责任的承担方式限定为仅仅是损害赔偿责任,而是把停止侵害、排出妨碍、消除危险、返还财产都作为承担责任的方式。这种立法的选择得到了2009年12月26日颁布、2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》的坚持和认可;也得到了2017年3月15日颁布、2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》再次的确认和坚持,这个从民法总则第179条第1款的规定中间可以明显地看出来。

但是,我们同时注意到,《中华人民共和国物权法》在第三章第34条和35条,又对返还原物、消除危险、排除妨害请求权作出了规定。有权威学者还主张在民法典的人格权编认可人格权请求权制度。不少知识产权法的学者也力主在知识产权法领域当中也认可知识产权请求权制度。这就带来一个问题,这个问题就是:在侵权责任承担方式多元化的背景下,侵权请求权和物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权这些绝对权保护请求权之间是什么关系?这就是问题产生的背景。

尽管对于侵权请求权与绝对权保护请求权之间的关系有争议,但是有一点没有争议,就是中国现行的民事立法已经认可了侵权责任承担方式的多样化,意味着不同的侵权责任的承担方式对应着不尽相同的侵权责任的构成要件,这一点张新宝教授在刚才的精彩报告中间其实已经涉及到了。但是在民法典编纂过程中间,一个有争议的话题就产生了,那就是不同类型的侵权责任承担方式,就侵权责任的构成要件来讲,归责原则是否需要根据责任承担方式的不同做相应的类型区分。这就引出了第二个问题。

对此有两种可能的解决方案,一种解决方案就是做类型化的区分,那就意味着,只有当侵权责任的承担方式是包括恢复原状、赔偿损失在内的损害赔偿责任的时候,过错才是一般的归责原则,过错推定和严格责任是例外的归责原则。但是当侵权责任的承担方式是停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的时候,一概以严格责任作为一般的归责原则,不考虑加害人是否存在有过错的问题。如果采用这样的一种区分的方案,其实就意味着侵权请求权和绝对权保护的请求权两种方案表达了完全相同的价值判断结论。围绕这个问题所产生的争议仅仅是,一个相同的价值判断结论如何在民法典当中作出妥当位置安放的问题,这是立法技术问题,没有真假和对错之分。还有一个方案,无论侵权损害赔偿责任还是其他的责任承担方式,一概以过错为一般归责原则,以过错推定和严格责任为例外的归责原则,这就意味着侵权请求权和绝对权保护的请求权对应着两种不同的价值判断结论。但我相信这是最不明智的一种选择,因为不会有绝对权人在保护自己权利的时候,就停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产放弃绝对权保护的请求权而去选择相应的侵权请求权。这是两个可能的方案。

第三个问题,民法典草案侵权责任编目前对该问题作出的回应是什么?民法典草案侵权责任编第944条和945条之所以采用损害这个词语,主要是因为过错责任是侵权损害赔偿责任的一般归责原则,并非是所有类型侵权责任的一般归责原则。两个条文之后专设一个条文第946条,规定如果加害人的行为危及他人的人身和财产安全的话,受害人有权请求停止侵害、排除妨碍、消除危险。它没有强调过错是一般归责原则,而是试图用这样的方式表达,在这些责任方式下严格责任是一般的归责原则。

我自己觉得做这样的回应仍然是不够的,这就引出了第四个问题。如果让我表达自己的想法的话,我想表达的想法就是,明确地确认只有当侵权责任承担方式是损害赔偿的时候,过错责任是一般归责原则,过错推定和严格责任是例外的归责原则。但是当侵权责任承担方式是停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的时候一律采取严格责任原则。而且我很高兴地注意到,刚才法国嘉宾发言的时候,没有来得及阐述,但有文字稿的部分也提到,法国法试图强化侵权责任的预防功能,把停止侵害作为侵权责任一项超越传统修复功能的新责任形式,在这一点上跟中国的民事立法已经承认的侵权责任承担方式的多样化是完全吻合的。但是我不太清楚的是,停止侵害作为法国法上的侵权责任救济手段的时候归责原则如何设计。但是我希望我们的民法典对于损害赔偿以外的侵权责任的承担方式一概都采取严格责任原则,这样的一种规则设计就能够实现我们用侵权请求权取代绝对权保护请求权这样的一个目标。当然它一定给学者带来新的任务,我们可以参考那些在别人的著述或者以往的教科书中耳熟能详的知识和理论体系,但是必须建构起来与这样的侵权责任承担方式、与这样的侵权责任构成要件相适应的新的侵权责任法的理论体系和知识体系。

以上就是我的发言。谢谢!


冷传莉:

感谢王轶教授的发言!他认为不同的责任方式会设定相应的侵权责任构成要件。其实这又是侵权法的核心,他讲到过错不是所有的侵权责任的一般的归责原则,这又跟刚才的张教授的观点形成争议。因为张教授认为过错责任成为一般性的,但是按照王轶教授的观点,不同的侵权责任承担方式有不同的构成要件。虽然双方观点不同,但是争论本身就是一种学术交流,我们要倾听不同意见。


冷传莉:

好,下一位,我们有请中国人民大学民商事法律科学研究中心的姚辉主任为我们做报告。


姚辉:

谢谢主持人。我这个题目是佳友教授给的命题作文——《网络侵权制度的完善》,我猜测大概是因为我曾经参与过网络侵权司法解释的制定工作吧。时间关系只想谈三个方面,一个是这次民法典各分编的审议稿当中,网络侵权由原来的一个条文增加到了三个条文,但它还是放在第三章“关于责任主体的特殊规定”里面,首先我想讲的一个观点,想表达的一个意见是,我个人觉得网络侵权应该作为单独的一章来加以规定。

先说一下技术层面的重要性。我们这部民法典号称21世纪的民法,这部民法拿出去是要跟19世纪的拿破仑法典,20世纪的德国民法典,跟它们去比的,我也总说凭什么说你是21世纪的呢?网络肯定是个亮点,因为拿破仑做民法典的时候没有网络,我们现在赶上时候了,这个理由先不去说了

前不久在立法机关讨论的时候,立法机关也说了他们的想法,为什么网络侵权不单独做一章呢?他们也确实是在进行慎重考量:比如一个理由是,整个的构建原则上面,现在侵权责任法的总分结构里面的分则,其存在的逻辑是他们在归责原则上面的特殊性,而网络侵权没有归责原则上面的特殊性,所以这个就使得它不好放到分则里面去,这是一个理由。再比如第二个考虑是,条文太少,怕撑不起一章来。

这两个理由我个人觉得都不是太紧要。首先从结构上来讲,咱们这个总分结构其实一直也是存在争议的,在座的杨立新教授就曾经在很多场合抨击过,我们现行侵权责任法第四章是莫名其妙的一章,你不好说它是总则,也不知道它算不算分则。所以现在网络侵权放在不伦不类的一章里面,本身就说不太清楚,本身也没有太充分的理论或者法理的支撑。另外,你要说现行侵权责任法的分则都是基于归责原则的特殊性而存在,恐怕也不尽然,比方说医疗损害责任就是过错责任,如果认为过错推定也无非就是过错责任的变种的话,那这个分则里还有一堆过错推定责任其实也是过错责任。换言之现行法的分则也并不都是无过错责任之类的特殊侵权。从这方面来说,我也看不出,如果把网络侵权单列出来作为一章混到这一堆分则里面去,在归责原则上有什么不协调的。

至于条文,也不是问题。现在的侵权责任编草案分则当中,产品责任这一章只有六条,网络侵权现在已经写出来了三条,随随便便也能再写三条,写十条在我看来也没问题。总之从技术层面来看,把它做单独一章应该更好,这是我想表达的一个观点。

接下来两个问题是比较小的问题,主要是想结合当年做司法解释的时候,思考过的或者遭遇到的一些问题,也算是提供一个经验。一个问题就是,我们现在的第36条,这个其实是整个的网络侵权里面一个非常核心的问题,美国人叫做避风港规则,我们叫做通知删除规则,删除以后就没有责任,是网络侵权责任当中一个非常重要的规则,但这规则在设计上其实挺不好弄的。最难拿捏的是权利义务上的平衡:一个是权利人,他要求平台删帖,说这帖子构成侵权了;另外一端就是发布帖子的网络用户说不要删。这就是一个矛盾,怎么协调这个矛盾呢?我们当时设计的规则说,通知你就删,删了就没事儿,当然你也可以不删,那就做好可能被诉的准备。这就有一个问题,平台说我要不要把你的删帖通知转告给发帖子的人,说有人要删你的帖你同意吗?那个人说不要管他。好了,平台转身跟发通知的人说“他说不要理你诶”,然后通知删除的人再说“你不要理他我叫你删你就删!”,然后平台就犹豫要不要再回过头跟发帖人再说“他说不要理你诶”。如此往复,这帖子什么时候删得下去?!可是如果你不设定这样的规则,也就是通知和反通知,主张权利的人说删你就删掉了,那发帖的那个网络用户的权利又怎么维护?所以这个真的很难协调。就在前不久我和石佳友还讨论过这个问题,石佳友对那个通知就删的规则就有意见,咱们双十一的剁手节刚刚过完,这期间就有这种事,你在网上宣传自己的商品或服务,结果竞争对手通知网络服务提供者说你把它删了,然后平台立马就删了,不通知发帖人,发帖人说你怎么删了?怎么也不征求一下我的意见?这是竞争对手的恶意行为啊。类似这样的事情怎么协调?现在的规则是我网络服务提供者保持技术中立,你通知我了我就删,因为删了就安全,删了就没有责任。这固然高效,但是真的会出现石佳友说的那种情形,竞争对手或不怀好意的人让你删你就删,不管三七二十一。这种情况就会大量出现,可能反过来就损害了网络用户也就是那个发帖人的权益。虽然规则上来讲我网络服务提供者有披露权,我到时候把通知删帖人的信息披露给网络用户,说不关我事是他叫我删的你告他去。可是毕竟如果是误删的话损害就已经造成了。这个怎么弄才好?真的挺难的。现在这个草案设计显然是兼顾了两边的利益平衡,要求反通知、要求通知人提供初步证据等等。但是我看下来觉得太复杂了,要提交构成侵权的初步证据,要将该通知“转送”相关网络用户,网络用户接到转送的通知后,再向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明,这个声明当中也同样要求包含证明其不存在侵权行为的初步证据。网络服务提供者接到这个声明之后,还要再又将这个声明“转送”给发出通知的权利人。这确实是两边都照顾到了,但是我的担心就是,以我当年的经验,这个规则如果实施起来,它倒确实是兼顾了公平,但是可能效率就没有了。这一来一去反反复复的过程当中,时间就这么耗没了,而且大大增加网络服务提供者的工作量,估计每天就忙于“转送”了。还有那个初步证据,什么叫初步证据?初步证据所起到的效果是什么?接受这个初步证据的一方就是个网络服务提供者、就是个平台,你审查什么初步证据?你又不是法院,你又凭什么相信那个所谓初步证据的真实性?你接通知删掉不就安全了吗?如果删错了那是权利人的事情,他去承担侵权责任。时间到了我就讲到这里吧。

谢谢大家!


冷传莉:

谢谢姚辉教授!下面有请下一位报告人,我们北京航空航天大学的副院长周友军教授,他的题目是《中国民法典草案中的机动车交通事故责任制度评析》。


周友军:

非常感谢会议主办方及佳友教授的邀请!我报告的题目是“中国民法典草案中的机动车交通事故责任制度评析”。《民法典侵权责任编草案(一审稿)》(以下简称“一审稿”)第五章专门规定了“机动车交通事故责任”,这一章的规定总体上保持了《侵权责任法》的规则,同时适当吸收了《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《道路交通事故司法解释》”)中的一些规则,还总结了我们司法实践中的一些经验和理论研究成果。

就一审稿而言,其主要的制度发展有五个方面:第一,增加了挂靠时机动车事故责任主体的规则,明确了被挂靠人和挂靠人要承担连带责任。第二,增加了未经允许驾驶他人机动车时的责任规则。这主要指的是亲友、同事等之间擅自使用他人机动车的情形。第三,增设了交强险、商业第三者责任险、侵权责任的适用顺序。草案明确明确了,应该先适用交强险,再适用商业第三者责任险,最后适用侵权责任。第四,完善了盗抢机动车发生交通事故时的责任规则。草案明确了盗窃人、抢劫人、抢夺人即使不是机动车使用人,也要承担连带责任。我认为,这一规则与租赁、借用、擅自驾驶等情形的规则有所不同,不利于实现法秩序的统一。另外,要求盗窃人、抢劫人、抢夺人承担连带责任,可能也不太符合比例原则。第五,增加了好意同乘时的责任减轻或免除规则。这一规则适用于非营运机动车,强调对于无偿搭乘人,可以减轻或者免除机动车交通事故责任。这为了鼓励社会互助。

虽然总体上说,一审稿的规定比较完善,但是我认为,还有如下八个问题需要关注:

第一,机动车事故责任的一般条款。现在的一审稿通过“转致”到《道路交通安全法》第76条的方式,明确了机动车交通事故责任的一般条款。但是,我认为,《道路交通安全法》第76条的规定不是很合理。该法第76条规定,机动车和机动车之间发生交通事故是过错责任,而机动车和非机动车或行人之间发生交通事故,属于严格责任。这一区别对待难谓有充足的理由。我认为,最好修改为统一的严格责任或者危险责任。

第二,机动车的概念。民法典草案中对此没有规定,《道路交通安全法》第119条做出了规定,但并不完善。我个人建议,在民法典之中就“机动车”的概念作出规定,同时强调三点:一是机动车不应当限于“轮式车辆”,只要是陆上车辆就可以。二是机动车应当是不与轨道联系在一起的车辆,从而区分于轨道运输工具。三是机动车的最高设计时速应当超过20公里。例如,最高设计时速不足20公里的电动自行车,就不应当属于机动车。

第三,机动车交通事故责任的主体规则的一般规则。一审稿就机动车交通事故的责任作出了较多的列举,但是,仍然不可能穷尽,例如,代驾、借名买车、驾校学车、试驾等情形,都没有规定。我觉得,应该写个一般规则。立法者可以总结我国长期司法实践经验,将“运行利益”和“运行支配”的双重标准在法典中明确下来。

第四,机动车驾驶人的责任。机动车保有人责任和机动车驾驶人责任是不同的责任。例如,公司的车辆由其司机来驾驶,公司承担的就是机动车保有人责任,而如果司机有过错,司机应当承担机动车驾驶人责任。我国《侵权责任法》中的机动车交通事故责任应当是“机动车保有人责任”。从实践来看,法典中也需要明确机动车驾驶人责任。在相关域外法上,有些国家规定,机动车驾驶人承担普通的过错责任,如丹麦、奥地利等;有些国家规定,机动车驾驶人承担过错推定责任,如德国。我认为,考虑到机动车驾驶人距离证据较近,法律上应当明确其承担过错推定责任。

第五,机动车交通事故责任保护的客体。对于机动车交通事故责任的保护客体如何,在比较法上有不同的做法:一是德国模式。在德国法上,其机动车事故责任的保护对象限于生命、身体、健康和物二是法国模式。法国Badinter法只是规定,人身伤害和财产损害可以获得赔偿,没有提及纯经济损失。法国有法院认为,可以包括纯经济损失。例如,在一个案件中,被告驾车导致了交通事故,高速公路入口因此被迫暂时封闭,高速公路的经营者起诉,要求赔偿其遭受的损失。法院支持了原告的诉讼请求。我认为,我国民法典可以借鉴德国法的做法,将我国机动车事故责任的保护客体限定为,仅包括生命、身体、健康和物,避免使得机动车保有人承担过重的责任。

第六,不可抗力作为机动车交通事故责任的免责事由。在比较法上,不少国家都规定,不可抗力是机动车事故责任的免责事由。例如,2002年7月修订之后的《德国道路交通法》第7条第2款规定,“如果意外是由于不可抗力所造成的,保有人不负赔偿责任。”一审稿没有明确规定,不可抗力是否应当作为机动车事故责任的免责事由。我认为,应当在民法典之中明确规定。这符合不可抗力作为危险责任中免责事由的一般原理。

第七,网约车的责任规则。《民法典侵权责任编草案(征求意见稿)》之中,就网约车的责任规则作出了规定,总体上符合实践的需要。考虑到网约车的普遍适用,我国民法典最好对其作出规定。在规定时,尤其要注意两点:一是明确网约车平台的责任;二是注重通过类型化的方式来规范网约车的责任。

第八,自动驾驶的规则。因为自动驾驶会带来陆地交通的革命,我国立法应该有一定的前瞻性。通过借鉴比较法上的经验和理论研究成果,我国民法典可以规定,自动驾驶汽车发生交通事故,机动车保有人承担责任,生产者对有缺陷的自动驾驶汽车承担产品责任。机动车保有人承担了责任之后,可以向有缺陷的自动驾驶汽车的生产者追偿。同时,法律也要明确,自动驾驶汽车的驾驶人在在需要接管时有接管汽车的义务,如果其违反了接管义务,应当承担过错责任。

汇报完毕,谢谢大家!


冷传莉:

谢谢周友军教授,周友军教授对我们现在民法典草案中机动车交通事故责任的规定做了梳理,梳理基础上他提出八条完善建议。下面有请CharlesGijsbres。


Charles Gijsbres:

非常感谢!我们现在进入到了一个让我们所有人都非常非常感兴趣的、热血沸腾的、并且是一个非常技术的话题,就是交通事故。我们还会谈及一些总则、基本条款和特殊制度的问题。我们看到目前有两个问题最为主要:一个是这个部分的立法涉及到很多的特殊制度,但是到底需要多少特殊制度才能够去做好?刚才我听到姚辉先生关于网络侵权的发言,然后还有周友军教授的介绍,大家都提出来的问题就是说,到底把它们放哪里好。中国我们听到7个特殊制度,法国我们似乎是更加地谨慎一点点,我们会加一个特殊的机动车交通事故责任,一个特殊的制度。接下来有请RaySpitz律师给我们具体讲一下道路交通事故里面的责任。


Ray Spitz:

非常感谢,向所有人致以问候!我们现在的确在思考怎么做法典的编纂,今天早上也有讨论这样的问题,就是法典当中到底应该放进去哪些内容,有的内容是不是太多,是不是应该放在别处等等。

从20世纪初开始,就出现了交通事故,所以就要用这个民法典,就用了当时的1382条,这一条实际上是一个序言性的条款,它当时是规定,我们保有一个东西,这个东西要是制造了一些问题的话是要负责的,但是没有想到这个保有的东西可以是一辆车辆。所以判例渐渐地做出了自己的回答。

我们法国经过了几个判例,主要是1930年的判例,让驾驶人担起了主要的责任;之后我们用了55年的时间建立起一个非常繁杂的判例体系,就出来了1985年的法律;巴丹戴尔法,它的目的就是理清并且把交通事故法合理化,尤其要改善受害者的处境,要有赔偿程序。我觉得2018年还可以保留原来所有的术语。

这部法律让驾驶人和汽车拥有人负有责任,不需要过错责任。机动车的定义就是在地面上行驶的机动车。我们现在要改善对受害者的保护,改善程序。我不给大家讲细节,法国也有不同的情况,刚才周友军教授也说了中国也出现一些不同的让我们难以回答的情况,在法国也是一样的,比如说,如果其实制造问题的人不在车上的话怎么处理呢等等的,就是驾车人是赔偿的主要负责人。到了2018年情况在变化,我们今天提出的问题是全新的。首先拼车,拼车在法国非常流行,有很多个平台都提供拼车软件服务,当一个人从一个城市去一个城市的话,他可以通过平台约车跟别人分担费用,这也不能说是付费的,我刚刚听中方发言,在事故发生时候,究竟是驾驶员负责任还是怎么样呢?在法国这个乘客只要他是被承载的,不管是否付费,他都是要被赔偿的,在法国没有这个争议。

另外,我们倒是有一个制度需要改善,或者需要更审慎的审核,就是自动驾驶。现在法律文本正在变化当中,1984年的法律,1995年也改了,因为我们有自动驾驶的汽车,我们还是在判例当中已经有所判断了。

我们刚才讲1985年的巴丹戴尔法还是可以继续使用,它涉及的是机动驾驶车,所以它的标准和中国的标准是差不多的,中国也是机动驾驶责任判定。涉及到自动驾驶就有点繁杂,中国的教授们刚才也讲到这个问题,我们要知道侵权责任,他是车主的还是驾驶人员的,在这个侵权责任,我们想提这样的问题,是否是有其他的救济手段,比如像软件的设计者,或者汽车制造商等等。因为如果说驾驶员他无法赔偿受害人,或者就是乘车人的话,他是不是能够反诉汽车制造商等等,这个问题就很有意思了。

为什么?因为自动驾驶汽车他的一些驾驶指南可能要非常精确才行,只要你出了问题,乱了,就不可能避免事故发生,那么他这个驾驶程序,或者自动程序,或者软件设计者,它都有一的责任,因为不管受害人是乘客,还是在公园里玩耍的孩子,或者一个横穿马路的人,他是受害人的话,有这样一个选择就是说,这是一个伦理的问题,因为机器本身,或者计算机程序本身不能作出选择。它有一个伦理问题,当我们设置程序时候它应该做什么样的选择,你的程序设计上,你是把保护的优先权给谁,他们软件程序员肯定说了,法律怎么讲我们就怎么做,当然这里边有些道德的选择,但是我们肯定要分析事故类型,然后再看采取什么样的救济手段。所以这些都是开放性的问题,非常有意思。刚才在你讲的2018年我们的立法还没有与时俱进,我们至少可以说,我们返回到1384、2052条的条例,1985年的巴丹戴尔法,可以说它至少是一个机动车,因此我们恐怕还会有其他的救济手段,但是这个也是开放的,也是很有意思的。尤其是从法律和伦理的层面上,它值得我们去讨论的,这就是我想的现状,目前机动车事故的现状。那么现行法是什么样子的,我们未来有的变化是什么样的。谢谢!


冷传莉:

下面我们有请吉林大学法学员的曹险峰教授。


曹险峰:

感谢各位,很高兴接受大会的邀请,我想谈两个问题,也是前几位专家谈侵权法制定过程中的两个基础问题。第一个,归责原则面对的对象是谁,是损害赔偿还是所谓的包括物权请求权在内的侵害。第二个,构成要件到底是三要件还是四要件。我想就这个问题谈一下个人的看法。

先就归责原则来看,在法国法上,如果只是造成民事权益妨害而没有造成损害的状态,除了有一个继承罗马法且适用范围非常窄的否认之诉,法国法上是通过大的侵权法来解决的。但实际上这里边我有一个困惑,即,法国法一方面侵权法承认过错要件,另一方面又以侵权法解决没有损害的妨害,这里面有一个内在矛盾。这是我想向法方专家了解的第一个问题。

第二个,国内通说认为民事权利和法益的区分保护是德国法和法国法的区分标志之一。也就是说在法国法一向对与民事权利和民事法益不进行区分保护。但据我个人的研究来看,我认为在法国法上也是做了一个区分保护,只不过这种区分保护不像德国法一样。德国法是在权利和法益要件上进行区分保护的,而在法国法上实际上是通过损害要件本身,也就是在损害内部通过是由权利导致的损害还是法益导致的损害而进行区分的。这是我研究的短暂的一个结论,正好想借与谈的机会向专家请教。

还有一个问题,我们对于德法两国模式有一个通识认识,即,法国法是立法开放、实务保守,德国法则为立法上保守、实务开放。所以就中国法而言,其似乎走了一个从保护范围上特别像法国法、但是从权益要件上来看又特别像德国法的独有的中国法的路径。

以上是我的一点感想,谢谢!


冷传莉:

我们这一节的报告人和与谈人为我们节省出不少的时间,下面进入讨论环节,作为主持人利用一下职务之便,想有这么一个机会跟大家交流,我想就一个问题,谈一下我的观点,也想知道法国法在这一块究竟怎么处理的。

我们都知道人格权是与人有关的权利,人格利益也被认为是内在于人且与人身不可分离,但是现在在物上出现人格利益现象,而且呈扩大之势,比如老照片、定情信物、宠物等等这样一些东西。现在我们的民法典草案侵权编的960条的第二款,是这样规定的,故意侵害自然人具有人身意义的特定物品,造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿,我们是把它放在侵权编960条来处理的。这里面带来一个问题,即这里的“人身意义”什么,这一条最早源于最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释的第四条,那个司法解释当时讲的是具有人格象征意义的特定的纪念物品,现在换叫人身意义的特定物品,我觉得这个提法其实也是不妥的,实际上就是具有人格意义的特定物,这样来界定其实比较准确。

第二个,我们都知道精神损害赔偿都是发生在侵犯人身权的场合,侵犯财产权按照我们现在的民法,无论理论还是条文都是没有精神损害赔偿的,所以这一条放在这里也没有理论基础,是存疑的。此外这个条文还加了“故意”两个字作为构成要件,其实从唐山孤儿案那件事,照相馆实际上是过失丢失了其父母的遗照,如果按照现在这一条,那就可以不用承担责任了,这显然与这个典型判例是相违背的,司法解释第四条出台的背景本身就是唐山孤儿案,这一条放在侵权法编里面而且这样表述我认为是存在明显问题的。现在人格权独立成编了,我觉得针对具有人格利益的特定物,对其上人格利益的保护完全可以在人格权编当中对它进行确权并加以保护,今天早上王利明老师也说了,侵权法首先是救济法,你权都没有确认怎么就救济呢,显然逻辑上是不通的。我考虑是把它放在人格权编中表述,具体为“具有人格利益的物,其上人格利益受法律保护”,再进一步规定对其侵害应承担精神损害赔偿,并可适用赔礼道歉等责任形式,这样既明确了“人格物”的归属定位,也确立了法律适用规则,有效回应了司法实践的实际需求,也体现了人格权编的创新性。就这种具有人格利益的特定物的法律保护,我早上请教了石佳友教授,希望了解仔法国是怎么处理的,他说应该是在判例当中进行处理的,所以对此我特别希望能够有这样一个宝贵的机会与法国同行交流。

下面是我们石佳友教授申请就网络侵权做一个发言。


石佳友:

非常感谢主持人,也特别感谢姚辉老师对我的观点所做的引用与评论!确实,我一直认为,2009年《侵权责任法》的第36条受到知识产权侵权规则的所谓避风港原则的影响,确立了著名的通知-删除规则;这个规则有严重的缺陷。设想典型的网络侵权的情况,我在某学术网站上发一个帖子,与姚老师的学术观点进行商榷与批评;按照法律术语,我是网络用户,姚老师是权利人;按照通俗的话说,我是网络发贴人,姚老师是受害人;姚老师在看到之后,立即通知网站,说帖子侵犯了他的名誉权;网站为了摘清自己的责任,收到通知后立即就把我的帖子删了,而没有征求我的意见,仅仅是转送了姚老师的抗议通知;这种做法实在是非常简单粗暴!

第一,这种做法严重不利于表达自由的保护;网站为了撇清自己的责任,不跟作者本人商量就直接把他的帖子删除,其实侵犯了作者的表达自由;第二,违反正当程序,因为网站仅在听取了权利人一面之词的情况下就粗暴删除作者的帖子,违反了对席原则;第三,不符合比例原则,权利人要求网站删帖,却不提供任何担保;第四,极易被滥用。比如,在双十一的时候,竞争对手跟电商平台指责商家的商品构成侵权,平台为了撇清自己的责任,首先把商品给下架;可是在双十一这种特殊的日子里,下架会给商家造成极其严重的损失!尽管《电子商务法》增加了网络用户的反通知义务和权利人错误通知的责任,但是,并没有从根本上改变通知-删除规则,也没有从根本是消除其缺陷。

我的建议是,必须要对通知删除规则进行改进,彻底消除其重大缺陷。建议程序如下:我在网站发文与姚老师进行商榷,姚老师跟网站表示抗议,认为侵害其名誉权;此时,网站应第一时间向我转送姚老师的抗议通知及其初步证据;随后,要求我附上答辩声明及初步证据;网站将我的声明及证据也及时转送给姚老师。网站根据双方的意见及初步证据,进行必要的初步审查后决定是否删除帖子;只要其尽到了初步审查义务,即可免除责任。如果网站决定删除,则通知发帖人起诉权利人;反之,如果决定继续保留帖子,则通知权利人起诉发帖人;网站最后执行法院或者行政执法部门的最终处理结果。这样的规则下,平台只要尽到了初步审查义务,就免除承担责任,并不会增加它的义务;相反,它赋予发帖人以答辩、申辩的权利,符合对席原则和平衡保护的精神,显然更为合理。


张新宝:

刚刚得到通知,下星期一整天宪法与法律委员会会全方位审议合同法编和侵权责任编,所以有比较明确意见的今天晚上、明天或者后天星期天以前发到我邮箱,我带到立法部门去念给他们听。


方新军:

我想向Valerie Delnaud女士提一个问题,因为张新宝教授也说,我们侵权责任法的第6条第1款是模仿的法国民法典的第1382条,但是实际上在中国一直有争论,认为可能德国的823条第1款、第2款,和826条在司法中更具有操作性。意大利的民法典1942年在2045条在前面加上“不法”两个字,就是说他背叛了法国母亲,意大利人对不法的解释,解释出三个条款,这个在法国是否参考过、思考过、讨论过这样一个问题。谢谢。


Valerie Delnaud:

其实我比较不好回答您的问题,因为我其实不知道意大利这方面的改变,我很不了解。如果谈我们总的侵权责任的总原则的话,我想讲的是,人格权的侵害,以及比如类似于玩闹性质的过错,很可能会有一些罚金。比如说非法地采用某个人的形象,或者肖像,这个受害人就可以要求赔偿。但是有时候这个赔偿金实际上是非常低的,所以比起他利用这个人的肖像权获取的利益来讲是不呈比例的,就出现这样的问题了,我们只就损害部分给出了赔偿,但是他的罚金太低了,跟其他的成本来讲,这个成本是很低的,因为他其实在市场上已经对此营销获利了,有的时候我们觉得说他不是造成很大的损害,所以你没办法让他赔偿很大的金额。我们会对他施以民事罚款,这个民事罚款是罚给国家的,而不是罚给受害人的,主要目的让我们的民事和刑事之间有一条中间道路,这样能够更加有效。


Louis Daniel MUKA TSHIBENDE:

非常感谢院长女士!也感谢CharlesGijsbres的主持,我本来今天早上能做一个演讲,但是我没能来,我是来自里昂天主教大学的教授。我有一个问题提给我们在座的专家,尤其是中国的教授,我读了98条以后,我看到有一条让我非常有兴趣,就是共同法和特别法之间的关系,大家说的是非合同责任的规定,如果说把非这个前缀拿掉的话,我们就进入到了合同责任里面。在法国的话,有一些案件,各种案件是违法的和非违法的交织在一起的,或者有先后性的,或者违约或者非违约的,就是说都是缠绕在一起。

比如合同签署之前的谈判,谈判如果说不是按照合同的方法进行,那么如果说这些人他们进入到一些合同关系里面的话,就是说他们的关系究竟是判为非合同责任还是合同责任,有一些母公司他们被认为要与子公司一起承担责任,因为子公司犯了侵权,母公司也要共同承担责任。有一些时候又正好是相反,就是说母公司对一些情况根本不知道,但是为了子公司与其他人签合同,让大家相信母公司在这件事情投入非常深,他实际上应该赔偿损失。

我的问题问给我们的中国同事,在我们的法案的起草中,就是948这一条里面,我们的起草人是不是考虑到了这种复杂的情形?就是说一个人有这种违约责任,但是实际上是第三方引起了合同的不履行,这种情形你们是不是在起草的时候是不是考虑到了。另外,我还要向德尔诺女士提一个问题,您是最具有权威的,也许可以给我们解释一下我们的司法部正在做的改革,是不是能够为我刚刚讲的这种情形,第三方的原因构成的违约责任,你们刚才提到有一千页来自公众的建议,有没有提到呢,希望您就此作出回应。


王轶:

《中华人民共和国合同法》的第42条和43条是教授所关心的第一个问题;因为第三人的原因导致没有按照合同的约定进行义务履行,是合同法的121条所解决的问题。在民法典合同编草案部分,仍然坚持了《中华人民共和国合同法》42条、43条,以及《中华人民共和国合同法》121条对这个问题所作出的回答,所以它不是在侵权责任编中间规定的,而是在合同编,这个供您参考。

谢谢您的提问。


张新宝:

中国法语境下面,我们知道1382条是一个很宽泛的概念,如果不适用法国法一个特别的原则,叫做所谓的责任原则的话,就把所有的主体都放在里面了,这个把侵权责任搞得太宽了。


冷传莉:

现在我和Charles Gijsbres的主持告一段落,下面进入茶歇,谢谢大家的支持和配合。

第五节 侵权责任编之二

方新军:

各位老师,各位同学,今天会议的最后一节,根据会议的主办方石佳友教授的安排,由我和Valérie Delnaud教授共同主持。按照会议惯例,由我介绍中方发言人,由Valérie Delnaud女士介绍法方发言人。根据石佳友教授的安排,我们对发言顺序做了调整,首先有请第一位发言人杨立新教授做医疗损害责任的报告,大家欢迎。


杨立新:

谢谢主持人,石佳友教授给我安排的主题是介绍中国侵权责任法当中的医疗损害责任,对于这中间有什么问题我想说说自己的看法。在中国的侵权责任法当中专门规定了医疗损害责任,这一部分自2010年实施以来,到现在来说大体上情况还是好的,能够解决实际问题,但是里头也存在比较多的问题。

首先从总的来说,在规定这样一个医疗损害责任的时候,其实就像刚才说的那样,我们在法国法上应该说也有很好的借鉴。比如医疗伦理过失和医疗科学过失的区分,我们也就有所借鉴。现在在医疗损害责任这一章当中,我们有医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任,以及我们也将医疗产品损害责任作为一个类型纳入了医疗损害责任范围当中来规定。这一部分的规定大体上还是可以的,特别是现在《侵权责任法》第54条又规定了医疗损害责任的条款,这些类型与这个条款配合起来就构成完整的医疗损害责任的体系。这样一个体系经过差不多八年时间的证明基本上是运行良好的,没有特别大的问题,所以这一部分在编纂民法典写到侵权责任编里的时候,从总体格局上来说应该是没有问题的,这是我要介绍的第一点。

第二点,在我们现行的法律当中,医疗损害责任这一章当中还是存在一些问题的,这些问题大概有这么几个方面。第一个方面就是在医疗技术过失的判断标准上,虽然采用了日本法中按照当时的医疗技术水平进行判断的标准,但是这个判断标准缺少一个区分的原则,也就是说这样一个规定都是以当时的医疗水平判断有无过失,没有考虑地区的差别,没有考虑医院的差别,也没有考虑医生资质上的差别。这样在判断医疗过失上就会存在不够公平的问题。像北京的医院和边疆地区的医院,北京的医生和边疆地区的医生,他实际上是差很多的,而这部分缺少了一个区分的标准。

还有一个方面也是我们经常提到的问题,就是我们在原来58条规定推定医疗过失的事由有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料以及伪造、篡改或者销毁病历资料这三点。存在这三点就可以推定有过失,进而可以构成医疗损害责任。但是这三点的标准其实是不统一的。比如违反法律规章、行政规章以及诊疗的规定,这个本身就是医疗过失,还要再推定过失。有人提出来,要是提出相反证据证明我没有过失的时候还可以推翻吗?这是不可想象的,所以这样的规定也是有问题。所以不是推定有过失而是采用认定有过失会更为准确。

还有因果关系证明,医疗损害责任因果关系证明是技术性很强的问题,没有专业的医疗基础是很难去判断是否存在因果关系的。所以在医疗损害的因果关系认定上,通常会进行一个举证责任缓和,即受害患者证明到一定程度的时候,就要认定他是有因果关系的,医疗机构这一方如果认为不构成医疗因果关系的话,可以举证推翻这一认定。这个我们写过,后来在立法审查过程中被一些有医疗背景的人大常委推翻了,进而造成现在这样一个结果,没有办法适用举证责任缓和的规则来减轻受害患者这一方的举证责任。这样可能会在利益关系的平衡上有一定的问题,所以这部分也是有一定的缺点。

第四个方面,我们很多条款当中没有责任条款,而仅仅做了一些规定,不再去说出现问题的时候应该怎么办。比如因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,医疗机构有紧急救治义务,却没有说违反义务怎么办。还有医疗机构及其医务人员违反诊疗规范实施了不必要的检查应该怎么处理,也没有规定责任。与病历有关的义务也存在这样的问题。这样不完全的条款,甚至在侵权责任法上完全没有必要,或者有必要却没有责任后果的条文,这种条文写了也没有用,写了就应该一并规定后果。比如医疗机构及其医务人员合法权益受到法律保护,这种条文真的没有什么太大的必要。所以在这一点上,我觉得在把医疗损害责任写到民法典当中的时候,应该把这些问题解决一下,把这个条文改得更好。

第三点,立法机关的态度。原来草案当中还提了医疗损害责任完善的条文,但是现在统统回到原点了,回到和侵权责任法相比没有任何改变的状态。对于这种情况我们还在说,这可能是有一点点不负责任的态度。有了立法改进的基础,我们为什么不利用这个机会把它改得更好呢?现在采取的看起来似乎却是一个反正差不多就行了的态度。

我们经常说,我们要制定一个21世纪的民法典,但是如果就这样的话,好像体现不出21世纪民法典的特点。就像刚才姚辉教授所说,我们不把网络侵权这部分好好写写的话,我们这个民法典还有什么更新的能够体现时代特征的东西呢?所以我还是建议,我们在立法过程当中,对于侵权责任法,特别是医疗损害责任,应该趁这个机会进行完善,以期能够更好地去保护患者、医疗机构以及全体人民利益关系的平衡。

谢谢!


方新军:

谢谢杨立新教授的报告,从这个报告里面我们可以看到中国对医疗过失的判断标准、推定过失等方面的问题,也可以看到中国从形式平等走向实质平等的转变,至于合理不合理我们再讨论。接下来把主持的权利给Valérie Delnaud女士。


Valérie Delnaud:

非常感谢方先生,也非常荣幸能够与您一起来主持第五节,现在请Anne Pélissier教授发言。


Anne Pélissier:

对于交通事故,法国存在保险以及赔偿基金等比较重要的制度。我们是在1951年设立机动车事故赔偿基金的,1958年我们把机动车责任保险规定为强制性保险。刚才所讲的赔偿基金,它是由多方共同出资的,这样的话能够通过一种团结机制更好地救济受害人。

起初我们是有赔偿基金,但是基金要承担的赔偿内容太多了,所以我们规定了交强险。同时机动车交通事故责任也有所变化,起初我们把责任跟人的过错联系在一起,但是后来我们开始承认物的责任,也就是说,如果我保有这一辆车,我就是责任人。

而后到了1985年我们颁布了新的法律,它规定机动车的驾驶人只要在事故过程当中被牵连进去了,他就要作为赔偿的义务人。很多时候其实事故并非他造成的,但是他也要负责,而他可以让他的保险去为他赔付。

我再讲一讲保险责任与赔偿基金的协调不足问题。大家知道,责任保险在受害人救济中发挥中心作用,而赔偿基金是一个辅助的作用。首先责任保险是一个强制险,即便他的被保险人不是主要责任人,他也是要首先赔偿受害人的。而且保险公司应当做好整个流程的组织,以最快的速度,即8个月之内对受害人进行赔付。因此在这个过程当中,从原则上来说是不需要法律救助,整个过程的中心就是保险。如果说机动车驾驶人身份不明,或者他无力进行赔付的话,就由基金来赔。这里还存在其他的情形,即便保险合同不覆盖此种情形,保险人也要向受害者赔付,但是在赔偿受害人之后,保险人可以向赔偿基金追偿。然而,实践当中由于对于保险人这一主张的程序要求特别严苛,保险人的主张经常是失败的。

由此可见,表面上赔偿基金和责任保险之间是有衔接的,即责任保险是中心部分,而基金处于从属地位。但是实际上我们30年来的经验表明,这其中确实存在协调不足的问题,因此责任保险和赔偿基金之间的关系是需要进行改革的。大家看中方需要改革,其实我们也需要改革,有些空白我们需要进行填补。

我们的不足到底是在哪里呢?

首先在没有责任保险的情况下,我们的赔偿基金实际上是代替责任保险的,然而两者的适用范围不一样。这样在界定方面就可能出现问题,很多法院在这方面遇到困难。

第二个问题,我们不只有一个赔偿基金,我们有十几个赔偿基金,这样就存在赔偿基金竞合的情况。比如在侵权的情况下,你可以申请交强险赔付,但在存在一些违法犯罪行为的情况下,你也有违法犯罪的赔偿金。这样就会出现两个基金相互推卸偿付责任的问题。

第三个问题,对于赔偿基金,有人说它是一种国民互助,但这并不完全。它其实是就事故相关的费用和风险进行的互助,因此只是能够构成风险的人共同贡献的赔偿基金,所以它并非全民性质的,而只是与事故相关的驾驶人、保险人、赔偿基金与其他赔偿基金等有关。所以,一旦出现交通事故,我们恐怕就会出现救济上的问题。比如在医疗保险能够赔付一定费用的情况下,受害人可能更不愿意去诉诸于强制保险赔偿基金,而倾向于求助其他赔偿基金,甚至是社保机构,这会使情况非常复杂。

另外,现在很多驾驶人,他们自己没有驾驶证也没有保险,所以现在我们经常要诉诸于强制保险赔偿基金,所以刚才讲的衔接几乎是断裂的。本来赔偿基金只是从属作用,在没有保险的时候进行平衡的,现在却成为主要手段了。所以我们要思考怎么重构责任保险和赔偿基金之间的平衡。

我们有一个教授几年前来中国的时候也讨论过相关话题,他建议能不能有一个直接保险,而不是责任保险。如果是直接保险的话,所有的受害人,不管第三方受害者还是驾驶员本身,都可以直接由保险公司定损,受害人就从中获得保险金。然后,不管保险公司也好,被保险人也好,还是赔偿基金也好,他们再自行进行协调。

法国目前有保险公司存在他们自己的协商约定,而中国也有这样的情况。他们不是非要通过法院,而是自己有一个协商的决议。比如说,这些保险公司他们自己可以通过不同保险和基金之间的协商实现保险公司和公共基金的协同。

谢谢!


Valérie Delnaud:

非常感谢您刚才为我们介绍了法国现在的问题。我们都知道,交通事故责任可能会造成的后果是非常严重的,有的时候甚至是重伤乃至后半生残疾的状态,所以我们确实需要有一个保险机制,一个前瞻性的保险机制,而不能完全依靠国民互助机制。

现在我们要把话筒交给方先生,因为下面是中方发言人。


方新军:

谢谢,第三位发言人是广东外语外贸大学法学院副院长王荣珍教授。


              

王荣珍:

各位来宾、各位老师、各位同学:

大家好!

这个时间我看到各位教授发言时仍然情绪高涨,可见大会提供的精神食粮很丰盛!

从早上到现在,我发现大家对自动驾驶汽车问题也很关注。上午石宏主任在谈到民法典编纂要处理好稳定性与前瞻性关系时说,无人驾驶刚起步,未来技术如何发展还不清楚,不妨再等一等,暂不纳入民法典。下午周友军教授也谈到这一问题,他的想法就是在未来的民法典里,在机动车交通事故责任里对于自动驾驶汽车的侵权责任作出一些有特色的规定。还有后面的法国Roy Spits律师,他说自动驾驶汽车引起的事故问题更为复杂,法国对其责任没有针对性规定。但这并不是说法官就无法处理此类事故责任,而是仍然原则上适用1985年的巴丹戴尔法及相关规定进行处理。

随着人工智能技术日益走进我们的生活,其为人们生活提供便利的同时,也给法律带来挑战,引起大家的关注。Roy Spitz律师在他的文章里提到,2017年优步自动驾驶汽车引发的致命碰撞事故引起了法国人对于制造商在自动驾驶汽车事故中的责任争论。互联网的发展已经把世界变成一个地球村,在某一个地方发生的事件很快就会成为全球新闻。还有像2016年1月在我国京港澳高速河北邯郸段发生的特斯拉轿车追尾致车主死亡案件、2016年8月我国一位特斯拉车主在北京五环路上使用自动驾驶系统时因识别问题遭遇车祸案件、2016年5月美国加利福尼亚州一名特斯拉ModelS车主在开启自动驾驶状态下撞上前方转弯的卡车而不幸丧生案件、2018年3月发生在美国的Uber自动驾驶汽车导致全球第一例自动驾驶汽车致行人死亡案件等等。这些事故发生引起了我们的思考,由于自动驾驶技术本身还是一个新兴事物,相关实践还未充分展开,相关立法需要的实践经验还不是很成熟。因此,在还没有针对于此的法律规定情况下,这一类交通事故发生以后应当如何处理?这个就是我这篇文章的出发点。

总体思路是,法律虽然没有专门规定,但是并不意味着没有法律规定,关键是我们如何在现行法律中找到适合处理这一情形的法律,如何适用这一法律,以及在适用过程中发现它所不能解决的问题时我们又该如何去完善相关制度。

在这个思路之下,我们可以发现我国侵权责任法与道路交通安全法中规定了机动车交通事故责任,同时侵权责任法中还有产品责任规定。

因为自动驾驶汽车本身也是汽车,所以我们必然首先想到机动车交通事故责任。在考虑能否适用机动车交通事故责任的时候,我们会考量自动驾驶汽车和传统意义上的汽车的区别究竟在哪里,其实区别的根本点就在于人对车的控制力上。我们在制定道路交通安全法和侵权责任法的时候没有自动驾驶,在这个前提下,我们制定的机动车交通事故责任规定更强调人控制方向盘的情况下所发生的交通事故该如何来分担责任。而如今的自动驾驶汽车的不同就在于人和技术对于车的操控力分配上。所以分析能不能适用机动车交通事故责任制度,关于自动驾驶汽车的分级就会显得非常重要,因为分级会告诉我们什么情况下是人进行控制,什么情况下是技术进行控制。这样的话我们可以基于事故发生时候对人的过错的认定以及对相关技术提供者对其技术不足的认定来作出责任判断。

关于自动驾驶技术分级,美国的汽车工程师协会和美国高速公路安全管理局将自动驾驶汽车分为五级:一是无自动化汽车阶段,即驾驶员需全程掌控车辆,驾驶员在驾驶过程中需要保持高度的注意力,需要监测周围的环境,并且需要掌握熟练的驾驶技术。二是驾驶辅助阶段,系统有时能够辅助驾驶员处理部分驾驶操作任务,如转向、加速、减速,但驾驶员仍需持续监控周边环境和完成其他的主要的驾驶任务。三是有条件的自动化阶段,在特定模式下自动驾驶系统完成驾驶操作和监测行驶的周边环境,但期望驾驶员能够及时响应系统发出的请求并接管驾驶的控制权。四是高度自动化阶段,原则上由自动驾驶系统负责监测驾驶环境,承担驾驶任务,但当汽车在行驶过程中遭遇紧急情况,发出警示要求使用人介入时,使用人需要接管汽车,当然,使用人有权拒绝介入,汽车应能采取措施自行安全停靠。五是完全自动化阶段,也即无人驾驶阶段,自动驾驶系统承担全部的驾驶任务。德国《道路安全法》修订时也对自动驾驶汽车作了调研报告,关于自动驾驶分级,内容也非常相似,它将自动驾驶分为辅助驾驶、部分自动驾驶、高度自动驾驶、全自动驾驶,以及特殊情况下的紧急停车辅助。

我对这个问题的判断总体上是:是否适用机动车交通事故责任,关键取决于人在事故发生时对汽车的控制力,如果在其具有控制力下发生交通事故便可以适用机动车交通事故责任规定,因为此时事故的发生同样来源于驾驶人的过错。如果在发生交通事故时处于自动驾驶状态,是在系统运行过程中所造成的事故,这个时候就不能适用机动车交通事故责任规定。还有一种情况,如果自动驾驶系统应该发出指示而没有发出指示发生交通事故,也不应当适用机动车交通事故责任。那么这时候应该如何处理?此时有产品责任,即将系统本身应该发出指示却没有发出指示、系统运行出现问题认为是产品缺陷,由易引发的交通事故适用产品责任。

但是如果在法律适用过程中出现有待进一步解决的问题,这就要进行制度完善。是否应当建立起自动驾驶汽车分级制度以及如何进行技术分级?另外,如何判断这个事故是否源于自动驾驶技术缺陷,这要引进黑匣子制度。第三,为了既保障车主购车时的利益,又保护受害者利益,同时又促进自动驾驶技术健康稳定发展,可否考虑在是不是有必要引进一个新的制度,即生产者的产品责任强制保险制度?

以上是我不成熟的思考,谢谢大家!


方新军:

谢谢王教授非常精彩的报告,我想即便中国未来的民法典里面没有规定自动驾驶,我们王教授的这种法律适用上的探讨仍然有其意义所在。接下来的两位都是来自于法国的教授,我们还是把话筒交给Valérie Delnaud女士。


Valérie Delnaud:

谢谢,我们现在有请Emmanuel TERRIER副教授为我们讲述医疗责任制度。


Emmanuel TERRIER:

谢谢,首先我希望感谢中国人民大学对我们的盛情款待以及今天卓越的会议组织。

我要跟各位讲述的医疗责任制度在侵权责任法当中是一个非常有意思的话题。因为这涉及到一般法和特别法之间的关系协调。在刚才关于《中国民法典》侵权责任编993条的讨论当中各位也已经谈到,医疗责任是一种医学和法律之间的冲突。因为这两个行业虽然都是人道主义行业,但是总是对立的。医生和法学家之间,医生总是忧虑法律,而法学家也实在受不了医学这个行业,因为在我们眼里它的社团主义实在太强了。他们更愿意自己选择适用的法律,而不想受普世规则的约束。因此这两个行业相互猜疑,研究起来也颇有意趣。

回溯历史,我们可以看到医疗责任法在法国演变的意义。所以,我要先讲一下它的演变过程,然后再介绍一下法国民事医疗责任的现行机制。

长期以来民事医疗责任都是民事合同责任的一个简单分支,比如说没有履行医疗服务合同义务。在1804年的拿破仑法典当中,它对民事医疗责任只字未提,也没有相关的合同条款。直到1835年,最高法院诉状审理庭首次作出了有关医疗侵权责任的判决。在此案件中医生被认为是有责任的,判决书指出拒绝医治病人构成民法典1383条明确的个人承担民事责任的情况。

而在“亚森特面包师”案中,最高法院才系统阐释了医生的职业责任并将它建立在寻求侵权性质的民事过错之上。因此在这种关系中,医生仍然受到一般法律规则的约束。自此以后,医疗责任的框架便用这种毫无争议的术语确定下来了。

但是民事责任的现代基础应该说到后来才真正得到确认。最高法院民事庭在1936年5月20号驳回的著名的“梅西埃案”中创立了民事医疗责任的现代规则。在这个案件中,一位医生在做放射检查的时候把病人烧伤了。最高法院没有把民事医疗责任建立在侵权这一法律基础之上,而还是建立在合同上。法院认为医生和病人之间有一种事实上的、确凿的合同,如果说没有办法治愈病人,医生至少不应该随随便便去治疗他,而应非常认真、细致地、采用符合当时科学已知的办法去治疗。如果医生违反了这种合同义务的话,即使是无意为之,他也要承担合同责任。我们从这样一个医疗关系的合同定性当中可以看到合同理念的适用,当时是为了让一些受害者能够有更长的诉讼时效,也的确有学者希望把医疗关系当作合同关系来处理。

从那以后我们有了两条主要规则:一是这种责任是具有合同性质的,没有例外,一纸合同存在于医生与患者之间;二是规定了一种手段义务,专业人士必须尽一切可能帮助病人得到最好的治疗。医疗活动是很特殊的,它有自己的“面貌”,由此医疗责任和法国医事法得以建构。这个案件所确立的责任制度产生了一种非常有震慑力的效果,它让法官们在后来的案件中对医疗之债的态度日益严格,他们会非常谨慎,因为赔偿诉求会很高。如果所有人都以受害人自居的话,整个医疗关系就会都处于危险当中。2002年3月4日的法律希望重建医疗责任制度,那么现行机制到底是怎么样的呢?

从2002年开始,医疗责任成为一项法定责任。各位可以看到,我的PPT上给大家展示的就是《公共卫生法典》1142-1条确立的架构。我们主要是通过法律来限制判例中可能出现的偏差以避免风险。然后,我们也有意协调民事和行政诉讼程序,因为这样的结果就是医疗从业者的民事责任就不再是侵权,也不是合同,而是法定责任了,就这么简单。

2010年有这样一份最高院的判决,它不再援引《民法典》的1147条,而只是援引了《公共卫生法典》的1142-1条。

该条文由两部分组成,首先明确过错才是医疗责任的基础,这个过错可以是科学意义上的,也有可能是人本意义上的过错。在特殊情况下,这个法律也会进行过错推定,比如在涉及到医疗器械或者医院感染等情况下。第二部分建立了一种赔偿机制,使得在没有医疗过错的情况下,受害者也能够获得公平的补偿。因为有时候一些医疗事故中的确是没有过错存在,《公共卫生法典》便在1142条创建了一个健康风险赔偿制度,由此让人们能够有一个获得赔偿的可能性,这一制度是以国家为基石确立的。

现在我们的这种机制应该说是实现了均衡,到现在为止效果还是比较令人满意的。

谢谢大家!


Valérie Delnaud:

非常感谢Emmanuel TERRIER给我们做的全面介绍,现在有请最后一位法方发言人,中国人民大学中法学院助理教授Jalila BACHRI女士来做报告。


Jalila BACHRI:

女士们,先生们,尊敬的法律参赞,尊敬的院长,尊敬的来自法国的司法部的代表,还有各位教授,各位同事,我首先想向中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心的石佳友教授表示感谢,感谢给我机会来参加这次研讨会,我也要向各位组织者、发言者、民法典草案的起草者,以及今天的两位议员,以及各种文件的翻译者表示感谢。

我今天介绍的是生态损害赔偿制度,大家知道我们的主要目标是可持续发展,出于保护环境的考虑,我们建立了基于侵权责任的生态损害赔偿制度。 2012年的埃里卡,还有2015年、2016年的其他事件真正推动了这方面的立法。

法国1976年就通过了《大自然保护法》,这为自然环境的保护奠定了非常坚实的基础,之后《环境宪章》被纳入了法国宪法,2008年环境责任这个概念被民事法庭正式认可,然后在2016年通过的《生物多样性法令》将生态损害赔偿写入民法典第1246到1252条。所以,我现在要讲三点,首先是生态损害的定义及其认定,第二是生态损害的赔偿形式,第三是侵权责任的特殊性。

首先,可赔偿的生态损害是指任何对生态系统的元素、功能或人类从环境中得到的集体利益所产生的不可忽视的损害,这个定义包括对传统环境元素,比如说空气、水资源、土壤、生物多样性及其生态功能所造成的损害。这一概念有很广的外延,涵盖了集体利益的损害,也就是超越现在个人利益的那一部分损害。我们要注意到的一点就是,立法者把这种诉讼当中的损害限制为不可忽视的损害,即对环境和生态系统功能产生的重大影响或危害。

我们现在的立法没有对严重性作出明确的规定,所以民事法庭需要通过参考判例来解决,对这种损害进行评估就要对被污染之前的环境条件进行研究。我们知道法国分类设施名录就给我们提供了很多的参考。还有就是在不动产买卖过程当中,我们要查看的各种环境质量诊断也都是参考文件。对于损害的认定,也考虑到了防止即将发生的损害,避免损害扩大,以及为减轻损害产生的费用,需要我们确定补救方式和赔偿数额的计算。根据民法典的规定,自然补救是优先的补救方式。这种优先性和欧盟的指令是一致的,欧盟的指令将生态损害的补救措施定义为恢复、复原或者替换受损的自然资源服务功能等行为。根据民法典1249条第二款规定,赔偿应当是补充性的补救方式,赔偿金必须用于环境治理。

然后,我来介绍一下生态损害赔偿数额的计算。众所周知,最高法院在LPO案判决中决定,应当通过专家鉴定确定赔偿数额。当然,也可以有其他形式的赔偿,特别是某些行政赔偿。在法国生态损害赔偿案件中有可能同时进行民事诉讼和行政诉讼,如果法官正在进行针对该案件的行政诉讼和刑事诉讼,建议中止民事诉讼。

第三,可以向任何对环境或者生态造成不可忽视损害的人主张民事责任,既包括自然人,也包括法人,还包括他们所监护的人或者所控制的危险源造成的损害。当然要先确定危害行为,故意或过失,以及危害行为和损害的因果关系。立法者明确规定任何有资格或理由的主体均有权提起赔偿诉讼,比如国家生物多样性署、地方政府、社会团体以及从事环保工作连续5年以上的公共机构和团体。提起诉讼主体的多样性,是由生态损害的特殊性质决定的,对于生态损害的赔偿必须是基于环境和集体的利益。其他主体提起诉讼只能针对其他形式的损害赔偿,比如针对环境损害造成的疾病,只能请求人身损害赔偿,而不是生态损害赔偿。现在将基于民事责任的生态赔偿纳入立法体系当中,完善保护环境的法律制度体系,为人们的集体利益,为我们未来的财产,为我们子孙后代的环境权和未来权提供了保障。

最后引用我们的国务委员在就法国民法典第一草案发表演说时所讲的一句话,在自然法则中,一定的预期可以缓和未来存在的不确定性,而这就是我们弱点的一个忠诚伙伴。

非常感谢大家的倾听,接下来竺教授一定会带来更好的分享。


Valérie Delnaud:

非常感谢关于新制度的介绍,下面请方新军教授继续。


方新军:

下面有请我们这个环节的最后一个报告人,来自中国人民大学法学院的竺效教授,他的题目是中国生态环境损害赔偿的试点概况。


竺效:

各位专家,各位领导,首先感谢中国法学会民法学研究会和石佳友教授的邀请!事实上,我今天是带着问题来请教各位中外民法专家的。为了便于法方专家准确理解我发言,我首先澄清一下我演讲中将用的“生态环境损害”这个词,这是中国官方文件中现在经常用的一个词,“翻译”成法国法或者欧盟法的语言的话,是ELD指令当中的“环境损害”,或者是法国民法典讲的“纯生态损害”。其实在中国国内,关于用什么词作为表示生态或环境本身损害的法学术语,是有不同的意见。我本人所持的学术观点就是要用“生态损害”这个词,或者“环境损害”也可以,但是“生态环境”连用来界定损害,并将之作为一个未来的法律术语,值得进一步从用词的科学性、内涵外延的明确性,以及术语在比较法上的经验借鉴等角度进行深入讨论。但今天我的演讲所借用的中国当前试点实践中所用的中文“生态环境环境”,可以暂且当做法国法上的pure ecological damage,以方便法国专家理解。

2015年中国共产党中央办公厅和国务院办公厅联合发布了“生态环境损害”赔偿改革试点的文件。根据规划,2015到2017年之间在中国7个省区开展生态、环境本身损害的赔偿救济试点;2018年根据试点情况,决定是否在全国范围推广扩大试点;准备2020年研究是否进行专门立法。

中国为什么要进行生态损害赔偿的试点?主要基于三个方面考虑:

第一,我们在2014年修改了《环境保护法》,这是中国环境保护的基本法,它确定了损害担责的原则。这里损害担责不仅指向环境侵权,文义上还应包括生态、环境本身的损害,即超出了生态系统或环境本身的自我修复能力以外的严重的功能退化,对于这种区别于传统环境侵权损害的生态、环境本身损害,加害行为人也应当承担法律责任。所以首先是环境基本法中确立了这项基本原则对建立该项制度提出了要求。

第二,为了弥补现行制度的缺失。在中国,重要的自然资源都有所有权主体,尤其国家所有,但是传统民法中的物权法和侵权法,去救济这一类的国家所有的重要自然资源所遭受到的因污染或破坏而导致的损害时候,仅仅救济了它的经济价值,而没有赔偿这些自然资源本身所能提供的生态服务功能的价值。这部分区别于经济价值的生态价值,在传统的物权法和侵权法当中并没有考虑,所以为了填补法律制度的缺失,同时更加有利于促进环境保护,需要探索建立相应的预防和救济制度。

第三,因为我们国家的环境保护主管机关,现在叫生态环境部门,具有保护生态、环境的职责,一旦造成生态、环境本身的损害,就需要修复,但是这笔修复费用如果没有相应的加害人来承担的话,最终只能由纳税人来负担。这就可能出现污染环境或破坏生态的加害人加害了受害人,作为受害人的纳税人又要拿钱去修复,这在法律逻辑上就讲不通,显示公平,也不利于威慑潜在危害行为人。我理解这是建立这些制度的第三个方面的理由。

就生态、环境损害赔偿的实践情况而言,出现了制度衔接问题。在2012年的民事诉讼法修改过程当中,以及2014年环境保护法修改的第58条,都确立了环保社会组织可以针对环境公共利益提起民事公益诉讼。中国环境保护法就环保组织的原告资格的规定,起草中有很大的争议,现行法规定环保组织必须连续开展环境公益活动5年以上才具有主体资格。我刚才听了上一位法国学者的报告才,发现原来这是有共性的,法国民法典也规定了5年的环保从业邀请。我不知道法国的这项规定是什么时候通过的,是2014年之后还是之前,到底是我们之间谁学习了谁,还是我们的一种英雄所见略同?一会儿可以探讨一下。有社会组织的环境民事公益诉讼制度的并存,就必然产生一个困境,同样针对生态、环境本身的损害,如果有两类诉讼架构,一个是社会组织提起的民事公益诉讼,一个是此项“生态环境损害赔偿”改革所授权的省级或地级市人民政府可以作为主体提起“生态环境损害赔偿”的诉讼,但如果没有安排好起诉顺位,实践中就会产生冲突。而事实上,在山东就曾出现社会组织和山东省人民政府先后就同一违法行为提起上述两类索赔的案例。

我下面再介绍一个典型的“生态环境损害赔偿”试点期间的案例。两年试点过程中,在吉林、山东、江苏、重庆、湖南、贵州、云南七个省区市一共发生了27起案例,其中最典型的是我在PPT当中给大家介绍的案例。这个案例发生在贵州,贵州某地的一个企业非法地倾倒淤泥,造成了生态、环境本身的损害,省环保厅根据省人民政府的授权做了一个损害鉴定评估。但这个案件当事人没有打官司,他们通过行政磋商方式达成赔偿协议,确定赔款数额。双方在律师组成的第三方调解的情况下形成调解协议,到法院进行司法确认和执行。这是这个案件当中一个探索性的做法,目前已经为2017年的后续改革文件所确认推广。

2017年,我们做了经验总结以后,两办发布了全国试点文件,从今年开始在全国全面试点“生态环境损害赔偿”,新的文件做了几项重要的调整。第一,就是我们把授权的主体,即有权提起诉讼的主体,从原来的省级人民政府扩展到省级和地市级人民政府。第二个,明确规定,如果省人民政府、地市人民政府认为不能亲自做这项工作,它可以授权环保部门或者其他部门开展。此外,目前也明确了这类赔偿的范围,包括清污费用;生态环境修复费用;还有从加害之日起到生态、环境修复完成之日止,这段时间内的生态服务功能损失;如果没有办法修复的,我们就需要比照相应案件进行赔偿,将之称为永久性损害赔偿;还确认了可以赔偿鉴定评估等合理费用,包括环境监测。

到目前为止,这项制度造成的另一个冲突,本来是我计划要讨论的,但时间好像不够了,就不再展开,简单提一下问题。目前的“生态环境损害赔偿”试点文件明确排除了对海洋生态环境的赔偿。目前,在海洋领域,我们国家有环境侵权的诉讼,今年最高人民法院还制定了海洋自然资源和海洋“生态环境损害”的司法解释。根据海洋环境保护法和该涉海司法解释,海洋环境行政主管部门在发生海洋“生态环境损害”的情况下,究竟是否是唯一的索赔主体?如果不是,社会组织、检察机关,以及未来立法可能涉及的有权提起“生态环境损害赔偿”的地方人民政府之间如何解决索赔机制的衔接和平衡问题?所以这可能产生了一个新的问题。但就这个问题,我就不展开讲了。

谢谢!


方新军:

谢谢竺效教授的精彩发言,因为时间关系没能充分展开,但是给我们提供了不同的视角。接下来进入与谈部分,有请熊丙万教授。


熊丙万:

谢谢方老师,很高兴有机会参加今天的讨论。刚才听了六位演讲人的发言,很受启发,我说一下自己的体会。

关于刚才法方教授和中方教授谈到的生态损害问题,特别谈到了生态损害怎么认定,采用什么样的方式索赔,怎么事后治理,但还有一个可能因为时间关系,尚未讨论。通常,主张赔偿修复费用,用来修复生态。一个抽象的生态损害最重要的落脚点是生活在特定生态当中的那些个人。一般来说,当生态得到修复之后,最终遭受损害的若干个人得到救济。问题在于,如果出现永久性损害,生态修复赔偿金应该如何分配?是赔偿给继续生活在相应生态环境当中的分散的居民,还是说继续用于其他生态保护事业?这是一个很现实的问题,既然是永久性损害,若干居民个体肯定没有办法获得利益。这部分钱怎么处置,要不要做相应补偿,这是值得讨论的问题。

回到刚才另外两位教授谈到的自动驾驶和交通事故责任问题。法国教授在谈及交通事故责任保险和赔偿基金时,提到了法国有很多无照驾驶人员,且发生损害之后需要启动赔偿基金。这对我自己的近期研究有很好的启发。我最近注意到,在包括法国在内的欧洲,最近有一系列针对网约车的案件,包括行政处罚和刑事追诉案件。其中考虑的一个核心要点就是,在欧洲国家,很多在优步上提供驾驶服务的司机没有购买足够的保险,不仅仅是没有购买足够的商业保险,甚至没有购买基本的强制险。不少国家法院都认为,发生事故之后,他们需要利用这部分公共资金,实际上是搭便车。这是欧洲对整个网约车采取特别严厉管制政策的原因。

王荣珍教授谈到的自动驾驶问题,对自动驾驶进行分级,在分级的基础上评估责任,这边留下的问题是责任承担的问题:发生事故之后,到底机动车的保有人和制造商之间是承担连带责任,先承担连带责任之后,再内部分担;还是说在一开始就需要把制造商和驾驶人分开来承担责任?

关于最开始的两位演讲嘉宾谈到的医疗事故责任问题。杨老师谈的医疗过失问题是很有启发性的问题,可以做进一步的经验研究。我们目前侵权责任法只是抽象规定一般的医疗过失,但是没有区分不同地区的医疗水准、医疗技术水平的差异。当然,我国司法解释作了这样的规定。我的直觉反应是,规定具体的差异,当然会有帮助,但问题是在多大程度上能够发挥这样一个作用?在中国农村发生医疗事故,一般来说,法院不太可能适用县城的医疗技术标准来邀请乡村医生。可以对司法解释之前的大量案例做一次经验研究,看看没有具体规定过失分级要求是否会导致司法适用上的混乱。

谢谢大家!

讨论环节


方新军:

谢谢,有没有哪位老师希望进行讨论和提问,10分钟。


张新宝:

关于交通事故赔偿的问题,我们和法国有很多相同的地方,这就是都有强制性的交通事故保险,还有商业性的保险。另外,我国也有道路交通事故救助基金,在肇事司机找不到的情况下对受害人进行救济,但是在紧急情况时支付医疗抢救费用才能够动用这个基金,所以这个救助基金并没有像法国那么发达。

我们面临两个问题,第一是强制保险和商业保险的赔付比较低,不能覆盖所有的损失,打官司通常是由此而起。第二是,如果上下班途中发生交通事故,这会与工伤保险发生交叉。通过一系列的司法解释或案例来看,我们比较倾向于受害人可以得到工伤保险的赔付,对此学界也有不同的看法:如果事故赔偿都通过工伤保险赔付,导致工伤保险基金负担过重,使得机动车一方的侵权人责任得不到落实,最后实际上由全体职工买单。基金赔偿这方面我们还在做,但是过去很长时间,理论界和司法界有一个导向,就是法律总要救济受害人,尽可能让受害人得到赔偿,不管钱从哪里来。我们目前也在反思这个问题,有的钱是不是应该用到这个地方的,有些钱恐怕不能用到这方面的赔偿;我就介绍这么一点情况。谢谢!


刘炫麟:

我来自首都医科大学。我们2010年7月1日实施侵权责任法的时候,正式条文没有规定要考虑哪些因素来判断医疗机构及其医务人员的过失,但是我们制定侵权责任法草案的时候曾经规定了,在正式的条文当中删除了。

大家没有注意到的是,2017年12月13日,最高人民法院又发布了关于医疗损害的司法解释,这个司法解释在第16条明确规定,医疗机构及其过失要考虑下列四个因素,需要考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质,实际上后面通过司法解释明确了侵权责任法第54、57条关于“过错”“相应的诊疗水平”的标准,所以我们是有规定的,这是一个问题。

我今天就是冲着杨老师和法方这位教授关于医疗损害责任的讨论来的,我想问一个问题,我也注意到我们1999年合同法制定的时候规定15种典型合同,在法学会里面我们规定30种,这次规定18种,对于服务合同当中的医疗服务合同没有纳入进来。立法机关对此的考虑是什么?这是我教学过程中一个非常大的疑问,我也希望法方的专家能给我们一些解答。


王轶:

谢谢您提的问题,就我了解到的情况,医疗服务合同涉及到医患关系,在侵权责任法起草过程中就引起了社会各方广泛关注,并且有激烈的争议;合同编草案目前没有涉及医疗合同;按照立法机关目前的议程安排,合同编很快将在年内由常委会进行第二次审议;如果临时在草案中加入医疗服务合同一章,可能民法典编撰的进程和计划都会因此受到影响,所以,未来交给特别法去解决也是一个方案;另外这部分内容在侵权编里边已经凝聚了共识,放在侵权编里面予以回应,也是比较现实的做法。

张新宝:

民法典编纂带有强烈的政治使命,面对着紧迫的时间表,在2020年3月15号左右把这么多内容全部通过,这是比较急的。我们都希望通过这一次法典化运动把一些好的司法解释和一些研究成果,以及结合我们中国和世界的信息化社会发展的情况,编纂到法典里面去,现在看来能够实现的是比较少的。

关于合同法分则我有一点要特别强调,就是对于服务类、信息类的合同有名化。过去都是以买卖合同为中心的合同法分则,今天日常生活中大量的交易不是买卖,我们都在使用各种信息、各种服务,我们花出去的一多半的钱可能都与买卖没有关系。虽然我们在这方面提了很多意见,但是这样一个草案还是不尽人意。尽管下周一上午我要去参加宪法与法律委员会的会议,讨论合同编、侵权编部分的草案,但是有些意见提出来后也不一定会有什么效果,只能等以后的特别法去解决吧。


Emmanuel TERRIER:

医疗合同的确是医生与病人之间的合同关系,但是这里面大部分的义务都是法律明确规定的:法律的1010—5条对治疗关系作出了规定,另外1110条对于信息和内容都作出了具体的规定。所以说,责任就变成了法定责任。

关于过错,就刚才各位提到的人员的资质,或者是地区的水平等等,在法国法律里面没有对这些作出规定。如果一个人认为自己是医疗事故的受害者,不管原因在于医生还是医院,法官都会任命一个专家,一般来说这个专家是医生。他会去调查情况,然后给出调查意见供法官去确定责任归属。法律对此是不做具体规定的,具体由谁承担责任,法官会根据专家给出的意见去判断。


方新军:

我们提前2分钟完成了这个环节,感谢。

闭幕式

石佳友:

现在我们进入闭幕式阶段。我首先邀请法方负责人Michel Grimaldi教授做总结闭幕。


Michel Grimaldi:

各位亲爱的朋友们,跟大家经历了这一整天的学习之后,我们法方专家对于我们的交流感到非常满意,内容非常多,十分丰富,同时我们的探讨很有深度;其中有些问题可能是比较传统的问题,比如是民法典各编之间的关系。还有一些问题,是与现代的社会生活更加贴近,更有关联,比如生态损害赔偿,还有医疗事故的责任…几小时的时间涉及了这么多的问题,我非常地钦佩!你们所讲的涉及不同的领域,不管是中方的同事还是法方的同事,我们以大陆法基金会和法国代表团的名义,向这次会议的组织者,向所有的发言人,尤其是中方的各位同行表示我们最诚挚的感谢!

中国法和我们法国法内容有些不一样,但我们也有一些共同点。不同点来自于一些特别有意思的地方,比如说人格权,要不要给法人赋以人格权,在中国这个问题有争议,而在法国我们认为法人有些地方是超越自然人、非自然人的,它有人格权,比如法人当然有名誉权。

我看到,中方同事对债法总则是不是要单独设一编还比较犹豫。我们从2016年债法改革后设立了这样的总则,不管是对于清偿还是债务的终止,各种债都是被总则纳入进去,这的确是一个不同。还有,今天上午有中方专家说到荣誉权的问题,保有荣誉的权利在法国法上完全不存在。

我们中国同事和法国同事都说,民法典必须反映人民生活的实际,中国人民不同于法国人民,他们有自己的特点,所以差异一定会在民法典当中真实地反映出来。因为中法之间有文化差异,所以对法律的诠释和理解是有文化差异的,我们不应该因此感到忧虑。我们经常讨论什么是法,什么是合同,对这些问题的回答,中法都是不一样的;双方在一段时间约定了一个规则,而这个规定在约定时间内不能变动。对法律和合同的诠释、理解,中国和法国的看法是不太一样的,这些差异也是应该存在的。不过我们也有很多共同点。我们大陆法基金会知道,普通法当然有自己的优点,不可置疑,而大陆法是非常地清晰、可预见的。如果我们两个国家各自都有民法典,当然是很好的一件事情,但是我们在民法典编纂过程当中都会碰到各种各样的困难,比如说生态损害赔偿,在一段不确定的时间内,事情还没有太明朗,如果过早地明确规定一些具体内容,可能不太谨慎。如果把各种合同都放进去,民法典会爆炸的!法律应当尽可能提取一些抽象的东西,来做出共同的规定。

我觉得我们还有一个共同点:大家都希望法律能够清晰易懂。大家提到德国法对于中国的法律有非常深远的影响,它对于中国法的影响可能早于法国法。其中一个原因可能是德国民法典更加年轻,诞生于20世纪初。民法典起草的方法,你们今天早上的报告中也提到了,不应该让搞技术的人闭门造车,而是需要打开门广泛听取各方面的意见,这样我们在写法典的时候就能够非常清晰易懂;在这一点上我们觉得中法之间有绝对的相似点!

最后,我还要说几句题外话:我们今天很高兴在这里见到许多过去留法的中国学生,他们曾经到法国学习法律,而后回到中国工作。我们非常高兴再见到他们。法国非常愿意接收中国的学生,因为他们都是非常棒、非常优秀的学生,他们学完之后回国效力,我觉得这是为中法加深友谊最好的方法,也是为两国法治建设做出自己贡献的方式!


石佳友:

非常感谢!感谢您做了这么好的一个闭幕总结,反映了今天众多参会嘉宾们的一致心声!下面有请中国人民大学法学院王轶院长致辞。


王轶:

我代表中国人民大学法学院对各位的参会,再次表示衷心的感谢!由于这个会议室晚上还有讲座,我就简短地说几句。到现在为止,中法两国人民交流的主流,一直都是文化上的相互启发和相互借鉴;在中国民法典的编纂进入到一个关键的时刻,我们召开这样一个学术研讨会,同样是为了在民法学的领域中进行中法民法文化的相互交流、相互启发和相互借鉴。1804年3月,法国人民有了一部让法国人民至今都深感骄傲的法国民法典;我们中国人民也特别希望在2020年3月两会闭幕时候,能够有一部让我们中国人民深感骄傲的中华人民共和国民法典!如果我们今天的研讨能够为达成这样的目标做出一点点贡献的话,我们在座的每一个人都将被写到历史上!我提前祝贺大家!最后,再次向大家表示感谢,谢谢!


石佳友:

非常感谢王轶院长,感谢所有的参会嘉宾,感谢各节研讨的主持人、报告人、评议人和提问人!我要特别感谢我们的会务志愿者团队的默默奉献,他们为这次会议筹备了很久。另外,我还要代表主办方,特别感谢本次会议的翻译团队,包括今天两位口语同传翻译以及我们的笔译团队。今天的同传翻译工作量非常大,因为我们的议程安排得非常满。我们的笔译工作也非常辛苦,一方面我们在很短时期内把十几篇法文论文翻译成为中文,另一方面,我们还做了一件很大的事情:我们把中国民法典草案的部分内容从中文翻译成了法文;大家知道,从中文到法文的法律翻译是非常不容易的事情;所以我们需要对我们的翻译团队表达特别的感谢!到此,我也十分高兴地宣布:第三届中法民法典研讨会会议圆满闭幕,谢谢大家!

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敬请关注中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿(征求意见稿)》

编辑:张译丹

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