石冠彬:论民法典对买卖型担保协议的规制路径
2019年12月7日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       买卖型担保协议涉及意思表示的认定、意思自治、物权法定原则、让与担保、流担保条款、买卖合同效力等诸多问题的判断,跨越了民法总则、物权法和债权法三大领域,颇为复杂。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)第24条对此作出了规制,但无论是理论界还是实务界,对相关问题的争论依然层出不穷。对此,海南大学法学院石冠彬教授在《论民法典对买卖型担保协议的规制路径——以裁判立场的考察为基础》一文中,以考察买卖型担保协议相关问题的裁判立场为基础,针对买卖型担保协议的内涵、法律属性以及法律效果等问题加以分析,以论证构建民法典对买卖型担保协议的应然规制路径。
一、买卖型担保协议的内涵界定

(一)买卖型担保协议内涵界定的裁判立场考察

司法实务就买卖型担保协议的认定,主要在其与以物抵债协议的区分,并存在以下三种方式:其一,注重从当事人达成协议的时间来区分两者,且多认为债务履行期限届满后当事人之间签订的协议属于以物抵债协议。其二,注重从签订房屋买卖合同的目的来判断是否属于买卖型担保协议。买卖型担保协议的签约目的在于担保借款的履行,而签订以物抵债协议的目的是为了清偿债务。其三,普遍认为在买卖型担保协议签订后,若债务到期未得清偿,当事人另行达成内容一致的偿债合意,应认定为以物抵债协议。

综上所述,司法实务区分两者的关键在于认定双方当事人的借款合意是否已经转变为商品房买卖合意

(二)买卖型担保协议内涵界定的解释路径

学界对买卖型担保协议的称呼尚未统一,但对该制度的核心要义在于“通过承诺履行买卖合同来担保债权的实现”是存在共识的。买卖型担保协议的认定,应把握以下基本点:

其一,买卖型担保协议的目的在于保障未来债权的实现,其属于意定担保的方式,与通过直接履行买卖合同消灭债权的以物抵债协议存在本质区别。司法实务以订约时间来区分此二者的做法值得商榷。纵债务履行期尚未届满,双方在债务人无力清偿之情况下达成通过买卖以消灭债权的合意,亦应被认定为以物抵债协议。此外,也应肯定当事人在债务履行期限届满时用以物抵债协议替代原买卖型担保协议的做法。

其二,买卖型担保协议本身并未约定所有权转移,不论是否肯定当事人之间具有买卖合意,债权人只能获得一个债权请求权。因此买卖型担保协议与流担保条款在法律架构上是不同的,不应将其纳入流担保条款的范畴予以考量。

其三,买卖型担保协议不要求形式上一定要同时具备“借款合同等主债权债务合同”及“买卖房屋等担保物的买卖合同”,只要当事人之间存在债务人届期不履行债务则通过履行买卖合同来消灭主债务的条款,就应认定当事人之间存在买卖型担保协议。

二、买卖型担保协议的法律属性

(一)买卖型担保协议法律属性的裁判立场考察

司法实务对买卖型担保协议法律属性的认定主要围绕以下两个方面展开:

1.买卖型担保协议中当事人不具有买卖合意的裁判立场

《民间借贷规定》确立的裁判立场为,买卖型担保协议并不意味着买卖合同单独成立,双方签订买卖合同的真实意思是为借贷关系等主债提供担保,两者存在明显的主从之分。债权人直接主张履行双方的买卖合同并请求确认签订的合同效力,违背双方真实意思表示。

2.买卖型担保协议属于何种担保方式的裁判分歧

司法实务中就“买卖型担保协议属于何种担保方式”这一问题存在较大分歧,主要有以下四种观点:其一,属于抵押担保;其二,属于非典型性担保方式中的让与担保;其三,属于非典型性担保方式中的后让与担保;其四,笼统地主张其属于债权担保属性的非典型性担保。

(二)买卖型担保协议法律属性的解释路径

针对买卖型担保协议的法律属性,应坚持如下基本立场:

其一,宜认定其属于非典型担保,且属于以有限的、特定的责任财产所提供的债权担保。首先,基于物权法定主义,该协议不符合《物权法》关于三种担保物权的设立要件;其次,该协议直接限定了担保责任财产的范围,不同于典型的保证担保;再次,双方当事人具有担保合意,但其非属担保物权抑或典型的保证担保,故只能认定为非典型的债权担保;最后,其与应先转移所有权的让与担保具有本质区别。

其二,宜认定该协议的当事人同时具有担保合意和买卖合意。其中买卖合意可理解为双方达成附生效条件的买卖合同,债权人有权选择行使何种债权请求权,可通过实现买卖合同来实现担保权或按照拍卖、变卖途径实现债权担保权。

三、买卖型担保协议的法律效力

(一)买卖型担保协议法律效力的裁判立场考察

司法实务中对买卖型担保协议法律效力的判断主要有以下区别:

其一,在主张其本质上属于抵押担保的裁判者眼中,存在如下裁判分歧:一方面,有法院认为该协议违反流担保条款的强制规定,故担保不成立;另一方面,有法院认为其并不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定为有效,担保权人有权要求相对人承担连带还款义务。

其二,在主张其属于让与担保或后让与担保的裁判者眼中,同样存在分歧:一方面,有法院同样认为该协议违背流担保条款的强制规定,故担保权未设立,债权人不能依约取得所涉不动产的所有权;另一方面,有法院则认为该协议属当事人的真实意思表示,又不违反法律、行政法规的强制规定,合同有效,债权人有权请求法院拍卖或变卖涉案买卖标的物来实现债权。

(二)买卖型担保协议法律效力的解释路径

就买卖型担保协议的法律效力,应坚持以下基本立场:

其一,在买卖型担保协议与流担保条款存在法律结构差异,且后者本身就不具有合理性的情况下,应认定买卖型担保协议不属于流担保条款。但若买卖型担保协议所涉担保物价值高于所担保债务数额,可参照流担保条款以限制债权人的买卖合同履约请求权,平衡各方的合法权益。

其二,若无法定的合同无效事由或可撤销事由,应肯定买卖型担保协议的效力。

其三,若买卖型担保协议案涉不动产等担保财产已完成备案登记等公示程序,应根据具体情况确定第三人是否对此知情或应当知情,从而判断该协议能否对抗第三人,而不宜简单认定其具有或者不具有对抗力。

其四,当实现担保条件成就时,买卖型担保协议的债权人有权主张通过拍卖、变卖等方式实现担保权,但不得就价款优先受偿,也有权主张通过履行买卖合同取得标的物所有权。

四、民法典买卖型担保制度的立法建议

建议民法典合同编在“保证合同”一章保证内涵的界定条文(民法典合同编二审稿草案第417条)后增加一条对该问题加以规定:“第X条 当事人以签订买卖合同作为债务履行的担保,债务人到期不偿债的,债权人有权要求实现担保权或者主张担保人履行买卖合同。债权人主张担保人履行买卖合同的,当买卖合同标的物价值明显高于所担保债务数额时,债务人有权援引本法物权编关于流质契约、流押契约的相关规定主张买卖合同无效。债权人主张实现担保权的,既可在主债权债务法律关系判决生效后,申请拍卖买卖标的物,以偿还债务;也可直接申请拍卖买卖标的物,要求实现担保权,但是该权利原则上不得对抗第三人,但第三人知道或者应当知道的除外。”



(本文文字编辑陈猛。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



 文献链接:《论民法典对买卖型担保协议的规制路径——以裁判立场的考察为基础》

[ 参考文献 ]

本文选编自石冠彬:《论民法典对买卖型担保协议的规制路径——以裁判立场的考察为基础》,载《东方法学》2019年第6期,本文未经原文作者审核。
【作者简介】石冠彬,海南大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:李淑娟

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