石佳友、高郦梅:违约方申请解除合同权之争议与回应
2019年12月6日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
  现行《合同法》第110条等条款的规定存在不周延所导致的立法漏洞,容易产生“合同僵局”,即在违约债务人不能履行合同的情况下,债务人虽然可以援引该条来对抗债权人的实际履行请求,但合同关系并不因此消灭,债务在合同预定期限内始终存在。《合同编(草案)》二次审议稿第353条第3款新增了关于合同法定解除情形的规定,是民法典草案在合同法领域的重大变革。对此,中国人民大学法学院石佳友教授和高郦梅博士于《违约方申请解除合同权:争议与回应》一文中,在既有文献基础上对违约方申请解除合同权的正当性基础予以阐述,然后从规范层面考察违约方申请解除合同权的适用范围和规范构造,以期对这一新制度进行全方位的检视。
本文要旨

1.现行《合同法》第110条存在立法漏洞,容易产生所谓“合同僵局”,即在违约的债务人不能履行合同的情况下,债务人虽然可以援引该条来对抗债权人的实际履行主张,但合同关系并不因此消灭,债务在合同预定的期限内始终存在。而违约方申请解除合同权制度则旨在打破此种“合同僵局”。

2.《德国民法典》第275条第1款、第326条第1款等条文均明文规定:在履行不能时,债务关系消灭。法国民法典第1218条第二款规定:如出现终局性履行不能,则合同自动解除,双方当事人依照第1351条和第1351-1条规定的条件不再承担债务。第1351条规定:如不可抗力使合同终局性地不能履行,债务人在履行不能的范围内免除债务。因此,在合同出现永久履行不能的情况下,德国民法典和法国民法典均明确规定债务关系自动解除,给付义务当然发生消灭。这就解释了德国法、法国法为何不需要另行设立违约方申请解除合同制度的原因所在。

3.我国立法及学理对“解除”与“终止”均未进行严格区分;现有草案中使用了“解除”这一具有过强色彩的语词而引发争议。有鉴于此,立法机关可考虑的替代性措施是:借鉴前引德国法、法国法的做法,在草案第370条不能履行抗辩情形之后增加一款规定:“有上述情形之一的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求确认合同的权利义务终止,但是不影响违约责任的承担”。

一、问题的提出

《民法典合同编(草案)》(以下简称《合同编(草案)》)二次审议稿第353条第3款规定:“合同不能履行致使不能实现合同目的,有解除权的当事人不行使解除权,构成滥用权利对对方显失公平的,人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同,但是不影响违约责任的承担。”从立法沿革看,该款是在《合同法》第94条基础上关于合同法定解除情形的新增规定;这是民法典草案在合同法领域的重大变革。

值得注意的是,这一重大制度创新也引发了学界的两极反应。赞成者认为,这“主要源自社会生活的客观需求以及司法实践的合理经验总结……背后体现了合同法的效率追求,且不违反诚实信用或者公平等道德原则”;而反对者则认为,引入这一制度会“造成合同法体系冲突,势必会动摇我国合同法的根基”;更有论者夸张地声称:“这一‘制度创新’有违合同严守原则,它是吞噬合同拘束力的‘魔鬼’,而非倡导合同自由的‘精灵’”。有鉴于此,本文先在既有文献基础上对违约方申请解除合同权的正当性基础予以阐述,然后从规范层面考察违约方申请解除合同权的适用范围和规范构造,以期对这一新制度进行全方位的检视。

二、与相关制度的辨析

在进行有意义的探讨之前,有必要对关键词进行厘清:所谓的“违约方解除权”其实系一种简约和误读,因为草案前引条文的表述为“人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同”;显然,这里是指违约方申请人民法院或仲裁机构解除合同,而非是违约方可依通知直接解除合同;合同能否被最终解除,取决于人民法院或仲裁机构的审查和裁决结果。因此,“违约方解除合同(权)”的表述显然不够严谨,容易形成误导,更合理的表述为“违约方申请解除合同(权)”。

创设“违约方申请解除合同(权)”制度的主要目的,在于打破所谓“合同僵局”,即在一方出现非故意的严重违约情况下,守约方有解除权却拒绝解除,违约方想解除却由于缺乏申请权而无法解除,只能任由违约状况持续;这显然会造成损害的延续以及社会财富的浪费。

(一)引入违约方申请解除合同权是否会引发道德风险?

法谚有云:“任何人不得因主张其恶行而得利”(Nemo auditur propriam turpitudinem allegans)。这一原则旨在阻止有过错的一方通过援引其过错而获得利益;在债法上,由这一原则派生出的另一项原则是“如双方均为不法,则不得主张返还”(in pari causa turpi tudinis cessat repetitio)。赋予违约方以解约申请权,是否如反对者担忧的那样,会违反上述法律原则、造成违约方通过主张其违约事实而获得额外利益?

具体说来,上述担忧的主要理由如下:其一,赋予违约方解除合同的权利有违意思自治,具体表现为与鼓励交易原则和合同严守原则的背离。鼓励交易与合同严守都是合同自由原则的延伸,当事人承担合同项下的义务是其自由意志的结果。在合同因违约而解除的情形,解除合同的权利只能由守约方单独享有。将法定解除权配置于守约方,有利于督促当事人认真履行合同,从而实现保护交易秩序和交易安全的目标。“如果确认违约方的法定解除权,则可能产生鼓励当事人违约的效果,合同解除制度所应有的保障合同严守的功能将难以实现。”其二,违约方作为道德上有瑕疵的主体,如果赋予其主动解除合同的权利有违诚实信用原则,极易引发道德风险和投机主义。任何违约行为都是不符合社会主义商业道德的行为,应当受到法律的谴责。赋予违约方以解除合同的权利意味着鼓励当事人从其不法行为中获利,这不仅突破了合同法的道德价值,容易刺激违约方不当转嫁合同风险,同时有损交易信赖体系的构建。其三,合同解除制度是一种违约救济手段,是非违约方所享有的权利。合同解除制度在一定层面上突破了合同严守原则,其合理性是为了应对合同有效成立后主观或客观情况的变化,法律赋予守约方自主选择是否从合同中解放的权利,以实现契约正义。但即便是对于守约方的解除权,合同法也作出了严格限制。如果赋予违约方随意解除合同的权利,显然损害守约方请求继续履行的利益,同时也会削弱合同的法律拘束力,只有将解除权赋予守约方才会对违约行为产生积极抑制效果。

可以发现,上述反对设立违约方解除合同规定的论述,都是基于“违约方直接或随意解除合同”、“违约自由”等前提,采用的多是道德主义的分析方法对违约行为进行伦理上的否定评价,进而得出违约方解除合同的规定容易滋生道德风险,违背“任何人不得因其恶行而得利”的法理。

实际上,这一担忧是基于误解。由于违约方仅得提出解除合同的申请,而合同能否解除则取决于人民法院或仲裁机构的裁决,因此,合同如果最后被解除,显然是司法机构行使司法权的结果。由此,违约方仅有合同解除的申请权,而合同解除的决定权仍然保留在司法机构手中;在违约方提出申请后,仅有司法机构才能最后宣告合同解除。从这个意义上说,“违约方申请解除合同(权)”属于广义上的司法解除。关于此点,批评者也承认:此种“解除在性质上属于一种法官运用了自由裁量权的司法解除”。

所谓司法解除,也叫判决解除、诉讼解除,是指解除权的行使不能仅凭当事人意思的通知,还必须藉助于国家司法程序才得完成。典型者如2016年债法改革后的法国民法典,同时规定了双方解除、单方解除和司法解除三种情形。新的法国民法典第1227条规定:“任何情况下,当事人均可请求法院解除合同”,这即为“司法解除”(résolution judiciaire)制度。这一条文源自2016年债法改革原第1184条。该条文此前仅适用于双务合同;而2016年债法改革法令则突破了这一适用范围的限制,将其扩展到某些类型的单务合同。新条文中“任何情况下”(en toute hypothèse)的措辞表明,合同当事人可以放弃主张事先设定的合同解除条款,或者放弃依通知解除合同的方式,改而向法官申请司法解除。从逻辑关系来说,在双方解除、单方解除和司法解除三种解除方式之中,司法解除处于补充性和辅助性地位。在收到当事人的解除申请后,法官根据第1228条享有较大的自由裁量权。法官首先需要审查违约是否达到严重性标准。法官可以根据违约方的过错程度、违约情节、经济形势等因素,决定是否同意解除合同。除了解除合同之外,法官还可根据情况,给予债务人以宽限期、给予债权人以损害赔偿、部分解除、减少价金等救济手段。不过,从申请合同解除的主体来看,原第1184条主要将其限定为债权人;违约方不能解除合同,除非对方也构成违约;但判例后来逐渐将申请解除的主体扩大到代位权人、次买受人、保证人等。当然,按照通说,现行第1227条司法解除权的申请主体也基本上是债权人。因此,这与中国民法典草案中所规定的违约方申请解除合同的情形有所不同;但是,无论是债权人申请司法解除还是债务人申请司法解除,其申请的对象都是司法机构,真正有权宣告解除合同的也是司法机构,因此,二者都可以归入广义上的司法解除。

采取司法解除制度赋予违约方请求法院解除合同的路径,在警惕行为人策略性选择和道德风险问题上具有明显优势。正如前文所述,违约方解除合同的请求能否实现需要借助裁判的力量,取决于法院的审查。“在司法解除的情形下,法院在判断是否解除合同时,应当综合考虑合同义务分配情况、合同继续履行的可能性、合同继续履行在经济上是否合理等因素,综合判断合同能否依法解除。”在“请求法院解除合同”等程序性条件的约束下,考虑到诉讼时间和精力等成本以及败诉风险等因素,违约方并不会贸然申请解除合同。在这个意义上,司法解除中的程序控制对于违约方的行为选择而言,是其以损害别人利益为代价来实现自己利益的“刹车盘”。只有在合同真正陷入僵持状态,继续履行将显著不当增加一方当事人负担等情形下,违约方才会申请解除合同,由此,能够在实现合同解除经济效益的框架内有效防止解除权被一方当事人滥用,进而达到此项制度设计的最优激励和最优威慑效应。

有学者反对司法解除制度的一大理由在于:“在司法权威不充足的今天,单纯让法院决定其要件以及法律效果是不现实的,其所产生的投机后果将是不可预计的或者难以被当事人广泛接受。”的确,司法解除制度的实施效果在一定程度上取决于法官的专业能力,假如法官未能适当行使权力导致误判,将减损条文的预设功能。但是,这不能成为否认司法解除制度的论据。法官进行能动性的司法裁量并不等于走向司法专断主义,或是职权主义。毕竟,法官的判决必须根据违约方申请解除合同权的规定,由此才能转换为具有司法权威的法律表达。实际上,就司法实践看,不少法官表现出了良好的实践智慧。“司法解除”在审判实践中的正面效应大于前文所提及的反对论者的忧虑。在大多数案件中,法官能够从是否具备履行条件、合同目的能否实现、损失可否得以填补等方面合理判断是否支持违约方解除合同的诉求。

可以说,《合同编(草案)》第353条第3款确立的违约方申请解除合同权有严格的法律要件;而最终是否可以解除合同的判断在于法院的审查,此即为道德风险的防范设立了两道控制程序。在合同目的不能实现、强制履行不能的情况下,赋予违约方请求解除合同的权利,并不意味着损害守约方的利益,而是鼓励违约方积极承担支付损害赔偿的义务,具有“主动认错”的功能。

(二)《合同法》第110条能否解决“合同僵局”的问题?

众所周知,违约方申请解除权的标志性案例是“南京新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”。在该案中,法院认为:“根据合同法第110条,有违约行为的一方当事人请求解除合同,没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同,当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益,合同已不具备继续履行的条件时,为衡平双方当事人利益,可以允许违约方解除合同,但必须由违约方向对方承担赔偿责任,以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。”该判决的主要法律依据即为《合同法》第110条的规定。在既有的肯定违约方申请解除合同权利的判决中,此类论证方式占据大多数。譬如,法院的判决理由主要包括:实际履行不具有经济合理性、损害赔偿可以代替实际履行、强制履行不适用不自愿履行的情形、继续履行导致“双输”局面、法律关系长期处于不确定状态、《合同法》第110条是违约方享有解除权的间接依据等。那么,是否可以据此认为,《合同法》第110条本身足以解决所谓的合同僵局问题?

这实际上涉及如何看待《合同法》第110条与合同解除之间的联系。对于非金钱债务,《合同法》第110条规定了三种排除继续履行的情形,即法律上或者事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。《民法典合同编(草案)》第370条沿袭了此项规定。据此,当债权人的继续履行请求权因第110条的但书规定而被排除时,违约方是否因此享有合同解除权?这一疑问可以进一步引申为:陷入合同僵局的合同关系是否可以依据该条文得以调整,而无需另行增设违约方申请解除合同权之规定?

继续履行又称为实际履行、强制履行,是合同履行的继续,其意义在于加强契约的法锁效力。就普通法而言,在White & Carter (Councils) Ltd v McGregor [1961]案中,Reid法官指出,守约方如坚持主张合同继续履行,必须要具有“某种合法的履行利益”(a legitimate interest in performing);他指出,如果事实证明某人坚持要求合同的实际履行而非主张损害赔偿,但其缺乏合法的财务或其他类型的利益,则他不应被允许给对方强加一项额外的负担但自己并不能从中获得什么好处。一般情况下,守约方可要求违约方继续履行合同,只有在一些例外情况下,守约方主张实际履行的权利才会受到限制,譬如,此种主张会导致完全不合理的结果(wholly unreasonable),或者导致非同一般的浪费(exceptional waste),或者债权人的收益与债务人的成本之间不成比例(out of proportion)。总体上,出于商业确定性(commercial certainty)和效率便捷的考虑,英国法对于合同解除持一种较为自由(liberal)和宽松的立场。恰如有比较法学者所指出的,英国法的哲学是,如果某人遭遇了另一方的违约,法律应让债权人尽快从原来的交易中解脱,使其得以跟其他人开始新的交易。显然,就要求债权人主张实际履行必须具有“合法利益”这一点来说,我国《合同法》第110条与英国法在立法逻辑上具有相通之处。但是,从总体上说,我国《合同法》延续了大陆法系的传统,对于合同解除的态度极为审慎。典型的例子如《合同法》第94条第3款之规定,如当事人一方迟延履行主要债务,“经催告后在合理期限内仍未履行”,方许可债权人解除合同;这与大陆法系的传统立场是一致的;这方面以DCFR第III-3:201条至第III-3:204条尤为典型,该节为违约方规定了一个“违约补救权”(right to cure non-conforming performance),债务人发生违约后,仍然可以在履行期限内提出新的、与约定一致的给付。在普通法看来,大陆法系的合同解除制度似乎更有利于违约的债务人一方。

必须强调的是,从法律解释的规则出发,很难从我国《合同法》第110条的行文中,推导出其与合同解除存在必然性联系。从《合同法》第110条的内容看,债权人不享有继续履行请求权不能当然推定双方当事人的给付与对待给付义务相应免除,合同因而解除。另外,从《合同法》的立法体系来看,合同解除被置于第六章“合同的权利义务终止”,而实际履行作为违约救济则被置于第七章“违约责任”之下。因此,第110条的涵摄范围不能包括合同解除的问题;也就是说,难以从该条推导出合同解除的一种新的情形。第110条的规定旨在处理这样的情况:当债务人违约时,债权人根据实际情况和自身利益,不愿意解除合同或者不符合解除权的条件时,选择维持合同,行使继续履行请求权,但债务人的抗辩事由属于但书规定的三种情形之一,债权人的继续履行请求权即被排除适用。除了当事人约定享有解除权或特别的法律规定解除权的情况,法定合同解除权的规定应当限于《合同法》第94条至96条的规定。基于我国《合同法》对合同解除的审慎态度,《合同法》第110条本身并不具备赋予当事人解除合同的功效。在一方违约的情形下,如果出现履行不能,违约方可根据《合同法》第110条但书规定的情形之一,拒绝继续履行债务。其中,履行不能包括法律上的不能、事实上的不能、人身上的不能以及经济上的不能。从性质上看,该条文的效果是阻却债权人的实际履行请求权,属于排除实际履行的抗辩规则,而非合同解除规则。法院在司法实践中将其解释为违约方享有解除权的法律依据,其实更多的是囿于立法空白的权宜之计、无奈之举。恰如崔建远教授所言:“总的来说,《合同法》第110条本身是针对强制履行的,并不直接是合同解除制度的范畴,但它在与合同解除制度相联系时,便作为合同解除的特别原因(或曰条件、事由),或与《合同法》第93条第2款相结合,或与《合同法》第94条第1项相联系,或与《合同法》第94条第4项相联系,或与《合同法》分则中或其他单行法中的解除规定相联系。”正因为如此,对设立违约方申请解除合同权持批评态度的论者们也不得不承认:“第110条的文义既然仅限于违约方可以拒绝实际履行,那么至少就狭义解释而论,不能认为自该条便可当然得出违约方享有解除权的结论”。究其原因在于,“严格地说,第110条所规定的‘除外’情形,只是履行请求权的除外情形,换言之,在该案中对方(被告)不‘可以要求履行’,该规定本身并没有构成解除权的规范基础。而如何从不‘可以要求履行’,到清算双方之间的合同关系(解除),这一点在现行法上是欠缺具体规定的”。

这就是说,我国《合同法》第110条与《德国民法典》第275条的规定并不相同。《德国民法典》第275条第1款规定:“只要给付对于债务人或任何人均为不能,则给付请求权可以被排除”;而该法典第326条第1款又明文规定:债务人根据第275条第1款至第3款无须履行给付的,对待给付义务消灭。因此,通说认为,这是采合同自动消灭的规则;据此,债务人可被免除原给付义务,无须进行原给付,其对待给付也发生消灭。而法国法也同样存在类似规定。2016年债法改革后的法国民法典第1221条规定:“债权人在催告后可要求债务人继续履行合同,除非善意债务人履行合同的成本与债权人的收益之间明显不成比例”。该条与我国《合同法》第110条第二款中的“履行费用过高”十分类似;按照有法国学者的论述,“合同法伟大的平衡(应该使)合同不能具有过分的强制性”。然而,值得注意的是,法国民法典第1218条第二款规定:“如果屨行障碍仅仅是暂时的,债务人可暂时中止其债务的履行,除非由此导致的迟延使债权人有权解除合同。如果该障碍是永久性的,则合同自动(de plein droit)解除,双方当事人依照第1351条和第1351-1条规定的条件不再承担债务”。而第1351条规定:“如不可抗力使合同终局性地不能履行,债务人在履行不能的范围内免除债务,除非双方已约定不可抗力风险的负担,或者债权人已经催告债务人履行债务”。显然,在法国法上,如果合同处于永久履行不能的状态,则合同应“自动(de plein droit)”解除,而毋需债务人就此提出请求。总之,在合同出现永久履行不能的情况下,德国民法典和法国民法典均明确规定债务关系自动解除,给付义务当然发生消灭。这就解释了德国法、法国法为何不需要另行设立违约方申请解除合同制度的原因所在。

然而,与之相对照,我国《合同法》第110条中的“不能履行”并不具有此种债务或责任之排除事由之功能。如果发生《合同法》第110条所规定的情形,守约方要求实际履行,违约方仅可依该条来对抗对方的履行要求;但该条本身并不能消灭所存在的给付义务,只要守约方不主张解除,合同关系就仍然会继续延续。换言之,《合同法》第110条只能作为违约方对抗守约方实际履行的主张而被提出,其本质属于抗辩事由;但如果守约方不主动提出请求(如起诉),违约方将无法援引抗辩事由予以对抗。这就意味着,即便是根据《合同法》第95条债权人因未在合理期限内及时行使合同解除权而导致其解除权消灭,抑或是由于出现《合同法》第110条所规定的情形而导致债权人主张实际履行合同的请求权消灭,这些都不能导致债务关系本身的消灭。由此,在合同所约定的有效期间内,即使出现终局性的履行不能情形,债权人虽然已无法主张合同的履行,债务人的义务却始终存在,债务人无法从合同中摆脱出来。另外,还需要注意的是,《合同法》第110条仅能适用于“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定”的情形,对于金钱债务显然不能适用。因此,该条在适用范围上存在明显的局限性,无法适用于金钱债务中的“合同僵局”。

显而易见,《合同法》第110条履行不能的规定构成立法上的漏洞,本身并不能解决“合同僵局”的问题。在《合同法》第110条的情形下,违约方享有的仅是一种被动性、防御性、消极性的抗辩,违约方只能在对方提出请求后拒绝履行相应的债务,但这并不意味着其就此摆脱了合同的拘束。对于这种立法漏洞,民法典必须进行填补。就此而言,违约方申请解除合同权是一种积极性的措施,它赋予了违约方一种积极的、主动性的权利,一旦符合法律规定的特定构成要件,违约方即可主动申请摆脱合同的约束。在这样的架构下,可以让当事人主动打破“合同僵局”,终结已经死亡、无实际意义的合同。如果立法者认为这一制度容易引发争议,可以考虑的替代性措施是:借鉴前引德国法、法国法的做法,在第110条不能履行抗辩情形之后增加一款规定:“有上述情形之一的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求确认合同的权利义务终止,但是不影响违约责任的承担”。籍此,在出现合同不能履行的情况下,债权人主张实际履行的请求权消灭,而双方之间的债务关系也由此发生消灭;此外,民法典亦可实现合同解除与合同终止之间的区分。

(三)引入违约方申请解除合同权是否会引发“效率违约”?

效率违约的要义在于,“如果一方当事人因违约获得的利益不仅超出其履约的期待利益,或违约获得的利益超过相对方履约的期待利益,并且损害赔偿以期待利益损失为限,在这样的情况下即存在违约刺激,而且当事人应该选择违约。”这体现了效率违约关于“损害赔偿可以代替合同实际履行”的核心基础。

从制度设计的目的来看,违约方申请解除合同权与效率违约确实具有一定相似性;其构建理念和出发点都在于实现社会效益的最大化;而二者的适用对象也具有一定相似性,都是针对所谓“失败(frustrated)的交易”,此种情况下,如果一味要求死守已经“死亡”的合同而不允许解除,其结果是使合同长期处于不安定的状态,最终陷入交易僵局,造成无端的财富浪费。另外,从法律后果角度来看,违约方申请解除合同权与效率违约也具有一定相似性,都是在一方违约的情况下,基于违约方的意愿最后排除合同的实际履行。

但是,考察两者的规范内容可知,违约方申请解除合同权与效率违约之间并没有必然联系。实际履行适用与效率违约存在直接冲突,因此,实际履行的适用次序,决定着后者是否具有生存空间。就效率违约而言,排除实际履行,并非是因为实际履行已无可能,而是因为实际履行对违约方来说不经济,妨碍了违约方对更大利益的追求——这也正是效率违约广为人所诟病的原因所在;实际履行对其来说“非不能也,是不为也”。但是,对于违约方申请解除合同权而言则明显不同,在此情况下,违约方由于自身出现的履行障碍,已经无法实际履行合同,在司法实践中一般表现为不适于强制执行的情形,即所谓“非不为也,是不能也”。

这就是说,违约方申请解除合同权必须是在违约方出现非故意违约的情况之下方可适用;而效率违约中,违约是一方当事人基于获得更大利益的动因而主动追求的。正因为如此,最高人民法院2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第48段指出:违约方不享有单方解除合同的权利。但是,在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中,双方形成合同僵局,一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同,有时对双方都不利。在此前提下,符合下列条件,违约方起诉请求解除合同的,人民法院依法予以支持:(1)违约方不存在恶意违约的情形;(2)违约方继续履行合同,对其显失公平;(3)守约方拒绝解除合同,违反诚实信用原则。可以说,在违约方申请解除合同权的场合中,违约方并非积极主动去追求合同不履行的违约结果,更多的是违约方为了及时止损的“无奈之举”。而效率违约是一方基于追求更大利益考虑的故意违约。

还需要注意的是,效率违约旨在说明的是当事人在什么情况下主动违约是有效率的,应当被鼓励的;讨论违约方申请解除合同权,则是建立在一方当事人已经违约的场景下,违约方在什么条件下可以申请解除合同。效率违约以“成本-收益”的经济分析为判断标准,仅以效率价值为依归。对于违约方申请解除合同权则有所不同,除了需要综合考量经济的合理性之外,还必须考虑公平价值。具体说来,在法院看来,继续维持合同效力,对于违约方而言将带来巨大的履行负担,有违民法的公平原则。这说明,违约方申请解除合同权同时体现效率价值与公平价值;在司法实践中,对于类似的大量案例,法院均会援引民法的公平原则作为判决的主要依据之一。因此,违约方申请解除合同权与效率违约制度存在根本性差别。

(四)情势变更是否足以应对“合同僵局”?

《合同法(草案)》第323条继承与发展了《<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条关于情势变更的规定,其条文为:“合同成立后,订立合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”从内容上可以看出,情势变更制度作为维护交易公平、实现交换正义的重要手段,旨在调整合同订立后发生当事人于订约时无法预见的客观情况的重大变化导致合同履行艰难的情形。有学者认为,违约方申请解除合同制度,“从所要追求的目的来看,完全可以借助于情势变更规则实现,不必在此处另行规定”。但本文认为,情势变更与违约方申请解除合同权的规定不是相互替代的关系,违约方申请解除合同权有其独立的适用范围与制度优势。

第一,适用范围不同。尽管情势变更与违约方申请解除合同权的规定都指向了合同继续履行艰难或履行不能的情形,但二者所针对的对象不尽相同。情势变更要求发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化;而违约方申请解除合同权所针对的许多情形,恰恰是缔约时有可能预见到的商业风险。长期性合同中,签约后在合同履行阶段,往往会发生很多对合同履行具有影响的变化;情势变更仅针对那些缔约时所无法预见、不属于商业风险的重大变化。而那些可能预见、属于商业风险的变化,如果导致债务人丧失了履行能力,则显然无法适用情势变更;违约方申请解除合同制度则正是用以解决这一问题。

具体说来,在情势变更制度中,所谓情势,是指与合同订立基础有关的客观事实,如经济危机、社会环境的变化,政策的重大调整等。所谓变更,是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”。有学者依据司法实践的案型将其分为:因法律、政策、市场环境、不可抗力导致的对价关系障碍;因行政行为、第三人原因导致的目的障碍。一般而言,“我国法上的‘情势’限于合同的客观基础,与当事人的主观状态无关”,理论上也通常将“客观情况”与“不可归责”作为适用情势变更的要件之一。因此,该制度实际排除了因当事人自己的原因导致履行艰难的情形,如债务人自身履行债务能力或条件的变化等主观因素。只有不受当事人所控制的客观情势引起的合同履行艰难的情形才归入情势变更制度的涵摄范围。而从违约方申请解除合同权的具体规定看,法条中并未限定不能履行的原因,其调整的合同不能履行既可能是客观原因所致(客观不能),也可能是当事人自身的主观原因所致(主观不能)。概言之,违约方申请解除合同权多针对主观不能的情形,而情势变更往往针对客观不能或客观障碍。从司法实践看,多数违约方申请解除合同权的场景中,导致合同不能履行的原因是由于债务人自身判断失误造成经营困难等主观原因。在某种意义上,违约方申请解除合同权的规定往往针对商业风险,而情势变更制度针对的是商业风险之外的、无法预见的客观情势变化,两者调整的适用对象有重大差异。

譬如,在“黄宗燕与瞿谢文义房屋租赁合同纠纷上诉案”中,黄宗燕与瞿谢文义签订《房屋租赁合同》,约定由黄宗燕承租瞿谢文义的房屋用于开办餐饮业;而后涉案房屋被纳入旧村改造范围,在此期间经常性出现停水停电导致无法继续使用租赁物。黄宗燕在租期尚未届满前停止营业并将房屋交还瞿谢文义,黄以涉案房屋纳入改造范围无法实现合同目的为由要求解除合同。在判决理由中,法院首先指出黄宗燕在租赁期内经营状况发生的变化系由于其未对自身的经营风险作出合理的判断所导致,据此排除了情势变更规定的适用。法院进而指出,黄宗燕未经与出租人协商一致即欲单方解除合同,不履行支付租金的义务,属于合同的违约方。对于违约方能否主张解除合同的问题,鉴于黄宗燕已无法使用诉争房屋重新经营,租赁合同实际已无法继续履行,因此,要求其继续履行支付租金的义务,将导致双方当事人之间利益的失衡,基于上述理由,判决允许违约方解除合同,以赔偿损失来代替继续履行。诸如此类由于当事人自身经营困难、风险预测失误或商业能力不足导致的履行不能,最后法院判决违约方可以解除合同的案例并不少见;而这些案件显然都不能适用情势变更。

第二,认定“履行费用过高”的方法不同。就违约方申请解除合同权而言,“履行费用过高”规则能否适用时,应用债务人的履行费用与债权人自履行中所获得的利益进行比较,而非与债权人自己所支付的对价(即债务人的收益)相比较。譬如,《德国民法典》第275条针对履行费用过高确立了“实际给付不能”(faktische Unm glichkeit)规则。该条第2款规定:“在注意到债务关系内容和诚实信用原则的情况下,给付所需费用与债权人的给付利益之间显失均衡者,债务人得拒绝给付。在确定可合理地期待债务人努力时,也须考虑给付障碍是否可归责于债务人。”这里,所比较的是债务人的履行成本与债权人的履行收益。然而,对于情势变更,债务人履行艰难的判断标准是债务人自己的履行成本和债务人自己的履行收益之间是否严重失衡;显然,两项制度的参照对象不同。

第三,法律后果存在差异。一般认为,适用情势变更规定解除合同后,如果相对方因合同解除遭受损害,法院应当根据公平原则责令主张解除合同的一方当事人进行合理补偿。它本质上并非损害赔偿,而是法院根据实际情况将情势变更的风险予以合理分配,属于损害的分担或补偿。理由在于,情势变更并非是由于当事人不履行合同,而是合同基础因不可预见的重大变化丧失,导致原合同在新的交易环境下对一方当事人明显不公平。在情势变更导致合同解除的情形中,当事人双方不存在违约行为,因此,合同解除的后果也不应当是承担违约责任。也有学者认为由情势变更导致合同解除的,债务人不承担任何责任。对于违约方申请解除合同权的法律效果,《合同法(草案)》第353条明确规定,合同解除不影响违约责任的承担。赋予违约方申请解除合同权不等于“违约自由”,债权人仍然可以请求违约方承担损害赔偿等违约责任。

总之,违约方申请解除合同权的规定与情势变更制度在调整对象、判断标准以及法律后果等方面均存在差异;情势变更制度并不能完全打破“合同僵局”,亦不具有对违约方申请解除合同权的替换功效。

(五)减损义务能否解决“合同僵局”问题?

《合同法》第119条规定,“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿”。这就是守约方的减损义务(duty to mitigate)。这是否意味着,依靠法律施加给守约方的减损义务即可结束合同的僵持状态?

本文认为,减损规则也无法解决“合同僵局”问题。具体而言,一方面,减损规则的要义在于维持合同效力前提下,对违约方(所应承担的)损害赔偿范围进行限制,该义务属于法律赋予守约方的一种负担性义务。正如最高人民法院在判决中所指出的,“减损规则是法律明确规定的守约人的法定义务,是为了维护公平、诚信原则,防止违约后损失的无限扩大”。如果守约方在知道或应当知道对方违约时,未采取适当措施避免损失或尽可能减少损失,则其无权要求违约方赔偿本可避免或减少的损失。另一方面,减损规则与《合同法》第110条排除实际履行的规范性质一样,同属抗辩规则。区别在于,减损规则用以对抗损失赔偿请求权,履行不能则是实际履行请求权的抗辩事由。守约方违背减损规则并不产生强制履行或损害赔偿的后果,在此层面上,减损义务属于不真正义务,违约方不得请求守约方履行。

更为复杂的问题在于,很多情况下,守约方拒绝采取救济措施,并不能被视为违反减损义务。譬如,在前引冯玉梅案中,如违约方已丧失履约能力,但守约方坚持租赁合同效力而拒绝解除,其仅是维持和延续了生效合同的效力而拒绝采取救济措施,而合同效力的继续维持也不一定能构成“损害扩大”;因此,守约方的拒绝解除合同的行为,也不一定构成违反减损义务。一般说来,如果守约方坚持要求违约方继续履行合同,其通常不会采取开始新的替代性交易;此种情况下,如果违约方的损失处于延续状态,可能难以认定守约方违反了其减损义务。由此可见,减损规则本身也不能解决“合同僵局”问题。

综上所述,现行《合同法》的框架下,无论是实际履行规则、情势变更制度、减损义务等制度,均无法打破“合同僵局”;这些制度无法替代违约方申请解除合同权的功效。而违约方申请解除合同权由于存在司法控制程序,且仅针对违约方非恶意毁约的情形,因此不会发生道德风险或者效率违约的情形。

三、构成要件的检视

违约方申请解除合同权在构成要件的设计上必须十分周延,否则极易发生被滥用,形成纵容违约、随意否定合同效力的错误导向。根据现行《合同编(草案)》第353条第3款,违约方申请解除合同权的构成要件主要表现在合同不能履行致使不能实现合同目的、守约方不解除合同构成权利滥用与显失公平。但草案现有条文也存在疏漏,下文将对此进行详细阐述并提出完善建议。

(一)合同不能履行致使不能实现合同目的

前文对于《合同编(草案)》第353条第3款中规定的合同不能履行进行了详细分析,即其调整的合同不能履行的原因既可能是客观原因,也可能是当事人自身经营困难、风险预测失误或商业能力不足导致的履行不能等主观原因。同时,“合同不能履行致使不能实现合同目的”针对的更多的是所谓“主观不能(仅债务人而非所有人不能为给付)”的情况,且特指违约方非故意毁约,以此避免出现效率违约的机会主义现象。前引最高人民法院“九民纪要”特别强调,违约方请求人民法院解除合同的,人民法院可以判决解除合同:一是违约方不存在恶意违约的情形,二是继续履行合同将给违约方自身造成重大损害。显然,法院旨在排除一方恶意毁约、追求更大利益的情形。

由此,值得思考的问题是,是否有必要增加前引最高人民法院“九民纪要”的第一要件“非恶意违约”?如前文所述,违约方申请解除合同权这一制度主要解决的是债务人主观不能的情形,此处的违约情形,债务人一般具有过错,但其过错不能包括故意违约,即债务人不能是积极地追求不履行。这就是说,禁止当事人恶意毁弃合同,防止基于获得更大利益的目的而主动违约(即所谓“效率违约”);而仅限于债务人丧失了履行能力、无法继续履行合同的情形。但是,在具体的司法认定上,如何界定债务人的违约是否为“恶意”,则十分复杂,因为在债务人发生违约的情况下,实际上都具有不同程度的可归责性(imputability)。在这样的语境下,如何去认定债务人的违约是否因“恶意”所致,有时候十分困难。譬如,在债务人以行为默示违约的情况下,可能是其履行能力丧失的所谓“善意违约”,也可能是另有算计的“恶意违约”,从外部很难作出判断。

这就涉及到现有条文设计能否有效避免“效率违约”机会主义行为的问题。除了前文对于两者规范理念和适用要求的差异分析之外,从法律结构上看,效率违约主要是从违约方的角度进行构造,即违约方通过权衡自身的成本-收益来决定是否违约,这是一种单向度的理论;而违约方申请解除合同权则是从守约方和违约方的双向角度进行的规则设计。具体来说,“合同不能履行致使不能实现合同目的”是从违约方的立场进行的行为描述,“不解除合同构成滥用权利对对方明显不公平”则是考虑了守约方的行为表征,即守约方存在较为明显的过错。而在效率违约的场合,债权人完全有权坚持实际履行,而拒绝解除合同;这里不存在任何权利滥用的情形。故此,现有条文关于违约方“合同不能履行致使不能实现合同目的”的表述是合理的,其与后一要件——守约方“不解除合同构成滥用权利对对方明显不公平”——必须结合起来认定,协同发挥防止违约方故意违约追求更大利益的作用。

此外,合同不能履行必须达到合同目的不能实现的程度。合同目的属于内涵和外延相对不确定的概念,学界对其含义素有争论。既有研究的解释路径一般分为两类:一是通过解释“目的”,直接进行定义式阐述。另一类解释路径是通过细化目的类型,进而确定合同目的范围。上述两种路径的不同表达实际上是对合同目的由抽象到具体的学术努力,从中可以提取出得到普遍认同的合同目的共识性特征,即合同所欲达到之法律效果和基本利益(客观目的)是合同目的的“默认选项”,但具体缔约场景中明显外化的动机(主观目的)可以限制或扩大合同的客观目的。既有的司法实践也为这种理解提供了经验支持。

由此,在违约方申请解除合同权的场景中,不能实现的合同目的之范围应当作同样的理解。但此处“合同目的不能实现”的主体是指当事人双方的共同合同目的还是指当事人一方之合同目的?本文赞同合同目的是指一方当事人所欲之目标的观点,因为各方当事人的合同目的往往是相异的,难以形成具有共通性的具体目的。至于反对论者指出,双方共同目的是合同义务的完全履行。此观点看似合理,但仔细分析便可发现,对于不同的当事人其合同义务也是相异的,一旦一方没有完全履行自己的合同义务,则也属于不能实现合同目的之情形,而一方履行的合同义务往往对应对方的合同权利或合同目的,因此,该观点实际上与“合同目的是指一方当事人的目标”没有本质差异。基于上述分析,《合同编(草案)》第353条第3款中不能实现合同目的的主体是“一方当事人”,即违约方。例如,在租赁合同中,如果承租人因为工作关系调动等原因而无法承租房屋,此时应当允许其申请司法解除。

(二)守约方不解除合同构成滥用权利对对方明显不公平

根据《合同编(草案)》第353条第3款,违约方申请解除合同的要件之一是,有解除权的守约方不解除合同构成权利滥用对违约方显失公平。其中,“权利滥用”与“显失公平”有何判断标准?两者对违约方申请解除合同权的限制是否具有独立的贡献?

诚信和公平是合同法的两项基本原则,这是比较法上的普遍共识。以欧盟《共同参考框架(DCFR)》为例,在合同解除部分,该示范法尤其强调诚实信用(good faith)和公平交易(fair dealing)原则。守约方与违约方同属合同主体,应当受到平等保护,双方有自主决定合同命运的权利,其利益都应得到法律平等尊重。我国《民法总则》第6条和第7条也分别规定了公平原则和诚实信用原则。此外,该法第132条还规定了禁止权利滥用原则;根据该条,民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。关于权利滥用的构成,有学者认为需要具备以下条件:首先,要有权利的存在。其次,须损害了国家利益、社会公共利益或者他人的合法利益。再次,须行为人主观有过错。主观有过错,并不意味着一定要有损害的恶意,有时候也表现为过失。另有学者指出,权利滥用的构成要件,因所涉及问题的情形而有所不同,而作为共同的要件,须权利的行使超过了社会的容许限度。是否有加害目的等主观意图,并非必要条件。关于社会容许限度的判断,应就具体情形依诚实信用原则对于权利人一方与对方的利益关系进行比较。简言之,学说对于权利滥用通常以主客观标准进行认定,主观方面要求权利人具有为自己谋利或损害他人的意图(故意或过失),客观方面是指在相互对立的利益主张中存在利益失衡(即权利人获益与致他人受损的比较结果)。这在司法实践中也有体现。

值得探讨的是,权利滥用通常是指过度行使权利,越过了其应有的边界并损害他人的利益。如权利人拒不行使权利,其不作为是否构成权利滥用?如答案为肯定,则行使权利是否会被异化为一种义务?以违约方行使申请解除合同权的场合为例,必须注意的是,一方面,守约方拒绝解除合同从一个角度看是一种消极不作为;而从另一个角度看,这则是该方一味坚持合同的继续履行,这也可以被视为是一种作为,因此完全可能构成权利滥用。另一方面,在特定情况下,权利人无正当理由拒不行使权利,亦可能构成一种权利滥用。如专利权人在法定期间内无正当理由不行使权利,或同意权人故意不作同意或不同意之表示等,均为权利不行使之滥用行为。同时,应当注意到,赋予违约方申请解除合同的权利在某种意义上是对守约方权利的限制,但并不能认为是将守约方的解除合同的权利异化为必须解除合同的义务。实际上,在违约方申请解除合同的场合,守约方仍然具有继续维持合同效力、不行使解除权的自由,只不过法律在合同僵局的情形下将解除合同的申请权主体扩张至违约一方,以此实现双方利益的平衡保护。

故此,守约方不行使解除权构成权利滥用是指,在主观方面,守约方具有为自己谋利或损害违约方利益的过错;在客观方面,守约方对坚持继续履行欠缺法律上的合法利益,其拒绝解除合同造成守约方所获利益与违约方所受损失严重失衡。在具体操作中,主观方面与客观方面的要素可以相互证成。例如,“若权利人行使权利于己无益或获益远小于对他人造成的损失,则其负有防止该后果发生的注意义务,违反此义务即构成过失”。

此外,还需注意的是,现行草案要求“有解除权的当事人不行使解除权,构成滥用权利对对方显失公平的”;而法律意义上的“显失公平”是有特定含义的,应以《民法总则》第151条为判断标准。具体说来,显失公平包含主观要件与客观要件。一般认为,显失公平主观上要求一方具有利用对方危困状态、无经验、缺乏判断能力或明显的意志薄弱的故意,客观上造成在当事人之间权利义务的配置明显不对等,使一方处于重大不利的境地,即给付与对待给付的显著利益失衡。与权利滥用判断标准的证明相同,显示公平的主客观要件也可以相互推定。在违约方申请解除合同权的场景中,需要考察不解除合同时,守约方与违约方之间的利益是否严重不相称。如果继续履行过于艰难或须违约方付出高昂代价,而守约方所获的履约价值大幅下降,可以认为构成显失公平。

通过上述分析,权利滥用与显失公平作为法律上的特定用语,两者在判断标准和法律后果上存在相同之处。在违约方申请解除合同权的语境下,一方面,权利滥用与显失公平都要求守约方不行使合同解除权具有侵害违约方利益的过错;另一方面,权利滥用与显失公平都强调在客观方面造成守约方与违约方利益失衡,即守约方不行使解除权的行为会对违约方造成严重损失,且守约方不能从其行为中获益或获益远远小于违约方付出的代价和遭受的损失。无论是权利滥用通过比较权利人获益与致他人受损的结果,还是显失公平考察给付与对待给付的不均衡,都旨在说明守约方不行使解除权造成的不公平结果。在这个意义上,权利滥用与显失公平对于《合同编(草案)》第353条第3款而言都能达到同样的效果,该条文规定守约方不行使解除权必须同时构成“权利滥用”与“显失公平”,显然是立法者基于严格适用、防止滥用的意图,但也未免略有叠床架屋之嫌。因此,基于显失公平在民法上的特定含义,其要求的“利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”以及强调不公平发生于合同订立之时的要件,在违约方申请解除合同权的场合并不适用,且对要件的举证要求较高,为避免歧义,并与《合同编(草案)》第323条情势变更的措辞一致,建议统一为“明显不公平的”。即将本条第3款中“有解除权的当事人不行使解除权,构成滥用权利对对方显失公平的”修改为“有解除权的当事人不行使解除权,构成滥用权利对对方明显不公平的”。

四、结语

现行《合同法》第110条等条款的规定存在不周延所导致的立法漏洞,容易产生所谓“合同僵局”,即在违约的债务人不能履行合同的情况下,债务人虽然可以援引该条来对抗债权人的实际履行请求,但合同关系并不因此消灭,债务在合同预定的期限内始终存在。而违约方申请解除合同权制度则旨在打破此种“合同僵局”。这一制度既涉及当事人意思自治的范围,又关系到社会公众的认知与接受,还涉及市场配置资源的效率问题,具有复杂的多面向,关涉到多重利益诉求的妥当协调。既有否认违约方申请解除合同权的研究主要基于“违约方直接或随意解除合同”、“违约自由”等前提,得出违约方解除合同的规定容易被滥用而滋生道德风险、违背“任何人不得因其恶行而得利”的法理。但通过细致的分析,采取司法解除制度赋予违约方请求法院解除合同的路径,在警惕行为人策略性选择和道德风险问题上具有明显优势,且更有利于实现守约方与违约方的均衡保护。《合同编(草案)》第353条第3款并非赋予违约方以直接解除合同的权利,而是为了打破合同僵局,确立了违约方申请解除合同权,即由法院经过综合判断后决定违约方是否可以解除合同。通过明确违约方申请解除合同权的严格要件,可以避免道德风险和投机主义行为,从而控制社会成本,减少无意义的资源浪费。另外,通过对相关制度的逐一细致检视可以发现:实际履行的排除规定、减损规则以及情势变更制度在调整对象、适用标准及法律后果等方面均不能周延覆盖合同僵局的情形,违约方申请解除合同权的规定有其独立的适用范围,可以为解决合同僵局提供充分的制度供给。无论从理论上抑或实践中考察,设立违约方申请解除合同权均具备积极意义。当然,鉴于学界对违约方申请解除制度尚未达成一致,立法机关也可采取替代性办法。具体说来,借鉴前引德国法、法国法的规定,在草案第370条不能履行抗辩情形之后增加一款规定:“有上述情形之一的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求确认合同的权利义务终止,但不影响违约责任的承担”。

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