《法国民法典》解释的起源:二元主义及其渊源
2020年2月3日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典编纂   法的渊源   法律解释
[ 导语 ]
      1804年《法国民法典》得到普遍遵行,保障了国家的稳定。那么其为何能获得如此大的成功呢?对此,巴黎第五大学法学院讲师西尔万`布洛凯(Sylvain Bloquet)以及联合国国际劳工组织法律官员刘泽宁在《<法国民法典>解释的起源:二元主义及其渊源》一文中提出,1804年《法国民法典》获得极大成功的原因在于其在起草方法以及适用中的二元主义方法,此种二元主义方法同时表现为对多元化法律渊源的借鉴,由此亦构成1804年《法国民法典》解释的起源。起草方法中的二元主义包括成文法对旧有习惯法的融合,以及基于公共利益原则而使民法与公法领域的部分融合。适用即解释中的二元主义包括法律科学随着不断的学理解释而更新,以及民法典通过判例而发展的社会适应性。

“优秀的民事法律是人类能够给予和获得的最大财富;它是道德的来源,财产的守护神,也是所有公共和个人和平的保障”。在《民法典》草案的初步论述中,波塔利斯(Jean-étienne-Marie Portalis)也正式将民法法典化称为新的国家法律的首要渊源以及法国公民的真正团结。在一个仍然以地方化和本地特殊化为特征的的法律环境下,他指出,随着1804年民法典的颁布,“我们不再是普罗旺斯人、布列塔尼人或者阿尔萨斯人,我们是法国人”。

对统一民事法律的拥护解释了为什么1804年以来法国法获得了历史性的稳定。它也使我们能够理解为何历史上修改《法国民法典》的想法均被否决,即使有时这一要求的目的是使法律符合社会发展。这是因为,民法典首先被看做是个人权利和财产权的首要来源,而远远不是简单的法律汇编或者单纯的技术性规则。与1789年《人权与公民权利宣言》相同,民法典自1804年以来保障了公民的民事权利。这一点通过法庭得到实现,其任务是在严格忠于法律的前提下适用法律。然而,民法典的目标并不仅仅是保护个人权利,其终极目的还在于确保公民的集体利益。自1789年以来,公法一直面对巨大的政治动荡。在这一背景下,民法典通过团结法国人而确保了家庭和国家的稳定。因此,法国人自1789年以来经历了15个组织公共制度的宪法,却自1804年以来仅适用了一部民法典。

然而,在1904年庆祝民法典百年时,是否部分借鉴刚刚颁布的德国民法典而修改《法国民法典》就成了问题。但修法委员会的工作并未马上修改法典。同样地,第二次世界大战之后计划的法典修改也并未最终给民事法律在带来整体上的改革。立法者实际上更倾向于进行部分修改,既得以适应社会发展,又同时保存了1804年形成的法律条文顺序和编号。在这些局部修改中,值得提到的例如婚姻制度以及扩大女性的民事权利(1962),更多地承认子女之间的平等(1972),以及扩大离婚的可能性(1975)。最后,2016年2月10日的通令(ordonnance)终于修改了起源于1804年并与18世纪法国法官对古罗马规则解释相联系的合同法。

不少因素可以解释为什么民法典从最一开始就被严格遵守,而且直到今天都与一些最初的条款紧密联系。首先可以确定的是,自1789年法国大革命以来,国家制定的法律本身就是一个被神圣化的事件。更确切地说,卢梭的“公共意志说”是革命立法的基础,不仅深刻地改变了法律渊源的观念,并因此改变了法官自行进行解释的方法。然而,由于对18世纪下半叶启蒙法哲学的推崇,这些理念受到了质疑,导致革命立法自我翻译为对立法者意志的无条件服从。这种对议会立法以及大众意志的信心导致对法律条文不可辩驳的遵守,就好像对圣经文本的虔诚一样。只有议会制定的法律才具有合法性,革命者们从此将古老的惯例、罗马法、甚至法官的自由解释从法国法律体系中清除出去。

大革命时期对立法的迷恋,同样通过对法律的识别、公共意志的表达,以及“圣物”和“固定国家这艘大船的锚”等表述体现在康巴塞雷斯(Jean-Jacques-Régis de Cambacérès)1793年和1974年两个民法典初步草案中。 同样地,在圣女热纳维耶芙法庭奠基的发言中,一个私人性质的民法草案的起草者塔尔热(Guy-Jean-Baptiste Target)认为:“如果对神性的崇拜是人的宗教,那么对法律的崇拜则是公民的宗教”。在革命的背景下,每个人都同意捍卫公共法律的绝对性,而这一点获得了1791年宪法的承认:“在法国不存在高于法律的权威;法律只能由其自身支配,只有依据法律才能要求服从”。

19世纪初,1804年民法典的起草者们还希望能够保证法律的胜利和立法的统一。这种公共法律的优先性以及国家的权威在拿破仑·波拿巴精神治下的执政府时期非常重要,使得立法者的地位就像人间的上帝一样。 这一点在《民法典》草案的起草者之一比戈德普雷阿梅纳(Félix Bigot de Préameneu)的思想中也具有基础性意义,他将民法典比作受到“一种宗教性尊重”的“约柜”。

这一民法典诞生的传奇被看作国家稳定的来源,得到两个关键支持。1804年的立法不仅被看作自然法的化身,也马上获得了一种欧洲视角。在第一点上,1804年法典实际上是一种在美洲和西欧持续发展了两个多世纪的思潮和一种哲学的延伸。在承认法律世俗化形式的同时,这一浪潮支持应由人自己来构架并执行新的政治和社会组织形式。与延续了数世纪的法律体现上帝意志并由宗教决定的理念分离,公民由此拥有了理性建立社会及相关规则的权利。法律不再属于上帝,也不再由传统或惯例来体现。法律从此成为人类理性为个人权利和自由服务的产物。这一理念在康巴塞雷斯一系列民法草案中得到了体现(1793,1794和1796年),公开主张在法律秩序中“体现自然”。这些草案提出的很多民法规则都因此被看作自然法原则普适性在民事法律上的转录,例如收养、结婚、离婚、 财产权和赠与等,也包括合同领域。康巴塞雷斯承认,在起草第一个草案时只纳入了普适性的规则:“自然是我们考虑过的唯一圣言”。1804年法典同样采用了这一普遍哲学,正如其原有草案之“序言”中指出的那样,“存在一种普适的、永恒的法,作为所有实证法的来源:只有一种自然理性,以其本身支配所有人类”。这一论断又确认了自然普世法相对于积极立法来说具有时间上的先前性,同时从长期来看,它支持了由理论和法官对民法典进行扩大解释的正当性。

其次,民法典理想背后的普世性很快使其将法律规则的帝国延伸到整个19世纪的欧洲。波塔利斯自1804年起即持这一观点。一方面,他观察到,由于在道德、科学、经济以及艺术方面的相似性,欧洲人民已经建立起一个共同体:“商业使人民更加接近,因此几乎消除了国家之间的差异。今天,国与国之间发生了更多的联系,这种情况甚至以前在同一帝国的成员之间都没有发生。虽然没有相同的政治权利,欧洲人民却差不多拥有相同的习惯;他们因为不同的道德观念而区分开来,却培养出相同的科学和艺术,并在财产权和社会秩序的关键点上有最大的相同之处”。另一方面,同样根据波塔利斯的观点,《法国民法典》在欧洲国家的应用由于其解决方案的普适性特点而备受推崇:“国家和政府是多样化的,但人类社会只有一个。随后,民事法律通过对一些原则性规则的共同遵守和自然法的普世性,在某种程度上参与到各个方面;同时,在各个国家中,民事法律对政治法律的依赖程度很低”。

历史性地得益于19世纪初国际局势的发展,法国民法在很大一部份欧洲国家得到适用。 欧洲在拿破仑·波拿巴的征战下被完全重构,使得法国法能够逐渐延伸到俄国边境。《法国民法典》因此在所有被法国兼并的国家中开始施行,例如莱茵地区、比利时、卢森堡、皮埃蒙特、热那亚、米兰以及日内瓦。它同样被引入了法国的附属国,例如荷兰、瑞士联邦、华沙大公国及贝格大公国、威斯特伐利亚王国以及法兰克福。自1807年起,比戈德普雷阿梅纳注意到:“民法典曾经是法国特有的法律,但现在已经变成欧洲部分地区人民的共有法律”。由于其解决方案的合理性,法国1804年法典从未停止扩张,这一论断因此在随后的几十年间都未被推翻。19世纪时,它作为模板出现了众多翻版,同时在意大利、西班牙、葡萄牙、塞尔维亚、罗马尼亚以及保加利亚的大部分地区继续得到遵守。 美洲国家(包括墨西哥、巴西、阿根廷、秘鲁、玻利维亚、哥斯达黎加、巴拿马、圣多米尼格、海地以及路易斯安那)、奥斯曼帝国(突尼斯、摩洛哥、埃及)甚至日本,也在适用这部法典。

1804年法典的影响不仅仅是得益于军队和武力征服,还因为其总体的精神和意识形态长久以来被看作“法国思想”的体现。19世纪初最高行政法院院长若贝尔(François Jaubert)说《法国民法典》代表“对道德、国家荣誉、公共自由的热情、神圣财产权的维护、以及仅根据德行和才能授予荣誉等原则的尊重”。《法国民法典》在欧洲能够如此轻易地被接受,是因为其成为个人自由及公民独立的支持之一,例如对比利时(1830),罗马尼亚(1864)或者保加利亚(1878)都是如此。但从另一方面讲,作为发展性的、自由的法典,它也成为了被完全否定的目标。在法国军事失败、《维也纳条约》(1815)签订之后,欧洲边界和世界外交秩序均被重构,法国法典也在德国和意大利的大部分地区被摒弃。

在法国,虽然在19世纪和20世纪仍经历着政治动荡和持续的社会变革,1804年民法典却始终保持着它的帝国以及相关条款的统一适用。在某种程度上,政治变化并没有改变其解决方案,也没有毁掉《民法典》的精神,反而加强了公民对《民法典》的拥护。例如,1848年六月革命进一步推动(社会意识)向《民法典》靠拢,由于《民法典》历史性地建立了国家统一,并自1804年以来保障了对财产的保护。正如阿尔佩兰(Jean-Louis Halpérin)所写:“与社会主义原则相反,梯也尔(Adolphe Thiers)或者特罗隆(Raymond-Théodore Troplong)以《民法典》为支撑,认为《民法典》确认了财产权的自然法性质”。对民法典的遵守不可否认地成为了国家稳定的源泉,同时也不断地提供了反击政治不确定性和社会动荡的壁垒——制度稳定性是这一时期的突出特点。

在我们看来,1804年以来《民法典》的极大稳定可能得益于其解决方案(solutions)和起草方法的二元性。一方面,它从起源始就由于借鉴了多元化的法律渊源而被设计为一个折中的法典。另一方面,并不像当前人们(由于仍然存在的稳定性)所相信的那样,这部民法典开始时并不被认为是一部条款和解决方案注定不再会改变的完美法典。拿破仑在1808年时写到,“没有一部法律是完美的,法典也是一样,虽然已经如此出色,却仍远不完美”。在对动机的陈述中,波塔利斯同样摒弃了建立完美法律的想法,并指出这种想法“过于理想化而不可能实现”。他指出,“我们并不要求尽可能完善的法律,而是要求这个法律能够实现自身的目的,立法机关能够将其作为规则提供给国家,并为后代提供一些模板”。在1804年法典起草者的理念中,法律首先应当为公民的行为提供规范,并没有必要建立民事法律的完备性;也就是说,不因要照顾到特别的、个别的情况而使法律变得繁冗。波塔利斯也确认,“预见所有情况是一个不可能达到的目标。(……)不管我们做什么,实证法都永远无法代替生活事务中自然理性的使用”。也就是说,民法典的起草者认为,法典只能建立法律的基本原则和总体规则,而把填补在实践中必然会发现的法律缺陷的任务留给法官。若贝尔(Jaubert)在此意义上认为,“一部法典应当是教义性的”,因此细节的规则不应当成为法律的组成部分。

    这一法典理念解释了其在历史上的稳定性。法典的起草者们通过重述一些传统规则便利公民对法典化法律的拥护,而创新性的条款遵循了普世理性。法典建立了具有普遍意义的司法规则,这些规则可以由法官进行解释或补充,由此为法典的稳定性做出了贡献。通过以上论述我们可以认为,民法典的成功主要得益于民事法律的二元主义方法。这些不仅被看作是立法者命令的表达,也被看作是目的在于具体直接地处理公民之间争讼的法律规则。这一法律的二元主义在民法典起源时就得到了体现, 首先反映在其起草方法上。但这种二元性在19世纪和20世纪时的适用中也非常关键,因为法官可以援引法律规则的多元性而采取灵活的解释方法。

一、民法典起源的二元主义:折中的立法

波塔利斯对民法典的定义对于理解1804年的立法精神非常重要。19世纪初,民法典被认为是“一种法律集合,目的在于引导和修护社会性关系、家庭关系以及利益关系——这些关系使人们形成一个共同体”。从这一法典化的概念可以得出,法律首先是一种组织形式,向个人指示如何在社会中行事的社会行为法则,法律也可以被看作是一种由立法者揭示和指示的事实。在这些条件下,法代表着一种抽象法规则的集合,具有普遍的、非个人化的特征。它不再是一种简单的、目的仅在于解决一些具体的案件的技术工具;而是一种严密的司法哲学的表达。在此种意义上,民法典必须与政治秩序和公民道德相符合,它的使命就是在其中得到应用。康巴塞雷斯在介绍他的第一版民法典草案(1793年)时指出,“事实是唯一且不可分割的,我们应当将相同的政治精神带入法律,正如平等、团结和不可分性是支配共和国的基础,而团结和平等是支配我们创立民法典的基础”。

同样的精神指导了1804年民法典的实现。在1789年的动荡之后,新的立法目的在于团结由于反革命保守主义与平等和个人自由原则拥护者对于新立法的分歧而分裂的法国。在此种意义上,民法典的二元主义似乎是一种不可辩驳的方法。新的立法不仅代表了连接公民的不同法律规则之间的融合,也容纳了法律秩序的两个关键且相互补充的方面:公法和私法。

(一)融合的方法:借助法律渊源的二元主义

为了加强公民对新的民事立法的拥护,1804年法典融合其渊源的方式在两个层面上得到了体现。一方面,民法典可以被看作是旧惯例和成文法之间的和解,这两者曾在历史上造成了法国的分裂。然而,它也代表着来自于旧法的规则和来自于革命的规则之间的一种融合,或者说是一种组合。

1.成文法和习惯法之间的和解

在对法国法典化方法的解释中,波塔利斯确认:“如果我们可以这么说的话,我们已经达成了成文法和习惯法之间的一种和解。每一次我们都有可能调和这些条款,或者在考虑两者关系的前提下对其进行修改,同时并不破坏系统的同一性,也不与整体精神相违背”。这种和解性的方法,或者说是一种妥协,目的在于交替性地借用这两种公民所连接的法律渊源建构出一个新的民法汇编。实际上,在1804年法典之前,法国在几个世纪以来就已经分裂,一边是口头法和惯例法盛行的北方,一边是主要遵循受罗马影响的成文法的南方。1804年的困难就在于由立法者建立的统一立法代替这些来自于传统的陈旧渊源。因为民法典起草者的意图并不在于从整体上废止来源于旧法并已经获得承认的所有法律解决方案。波塔利斯认为,“很有必要保留所有没必要摧毁的内容:当习惯并不是恶习的时候,法律应当谨慎对待习惯”。

困难在于,根据以前的法律,惯例的多样性造成了极大的司法不确定性。如果存在三个以上的当地惯例,那些更大的省当中就可能存在六十个以上一般惯例。大量的解释评论的理论权威性被当地法官遵从,使这种混乱更加严重。如果这一论断在整个欧洲范围内都有效,它很快在法国受到了启蒙哲学家的质疑,认为这是对人类理性的背叛。惯例的多样化认为法律规则随着历史和环境偶然性而发展,但这一论断无法自证其合理性。法律的不连贯性导致了司法判决的不可预测性,在某种程度上,被适用的法律规则只有在法官判决中才能够被理解。对在法国南部适用的、受罗马法影响的成文法来说,也可以作出同样的论断。从起源上来看,罗马法被看作是成文理性(la raison écrite)的具体化体现,由于其所建立的法律原则的普适性特点而具有确定性。但是,这一同质性也被法律解释的特殊主义所质疑,即罗马法律条文在适用当中会有不同,甚至会出现矛盾,这在法国南部不同管辖区域的法院即有所体现。

就像国王的臣民一样,特定的法律渊源与一个省、甚至其所属的一个地方密切相连。这一联系在特权这一概念中得到了非常精确的具体化体现:即法官应当在地方层面上保护的特别法或者普遍法的特例。这就是为什么狄德罗(Denis Diderot)认为, 如果想要实现民法的统一,废除这些特权非常重要。在1789年8月4日国民制宪议会决议通过取消封建制度之后,建立民法典的障碍似乎已经被扫清了。1791年《宪法》的序言部分再次肯定了这一点:“国家的任何部分或任何个人,在所有法国人共同的法律下都不享有任何的特权或例外”。

特权的终结从此使人可以模糊地看到存在长达几个世纪的多元司法的废除,但却进一步将一些旧的渊源融入了新的法典化进程。 民法典起草人的籍贯和个性本身就像征着拿破仑·波拿巴寻求各种渊源之间和解的意图:每个人都来自法国不同的省份。在1804年法典草案的起草者中,特龙谢(François Denis Tronchet)来自巴黎,比戈德普雷阿梅纳来自布列塔尼,波塔利斯来自普罗旺斯,而马勒维尔(Jacques de Maleville)来自佩里戈尔。这种组合集中了他们在两个方面的知识:关于共同习惯法的理想,以及对罗马法相关问题的掌握。作为深刻政治分裂时期的温和派,他们都曾是旧制度下的律师,既掌握法的教义学问题,也了解实践者的辩论方法。为了最终确定民法典草案,民法典的起草者们也向古代法律的起草者们(例如多玛[Jean Domat]或者波蒂埃[Robert-Joseph Pothier])以及古代国王谕令中寻找灵感。在此条件下,这部由2509条款组成的草案在四个月内就起草完成,相比之下,此前数百年间数次民间法典化的尝试都没有获得任何成功。

民法典不同渊源的折衷方案对其在19世纪的应用和稳定性有着决定性的影响,但新法的解释者们也可以交替使用旧惯例和罗马法律。他们也有权援引自由原则:1804年法典重述了1789年以来公民认同的新的自由平等原则。

2.与旧法律规则相联系的自由原则

民法典二元主义理念的另一体现,一方面是对在大革命过程中采纳的、被启蒙哲学思想所概念化的自由原则的确认,另一方面是对旧的传统的法律规则的接受。这一二元性显示了调和不同观念的意图:革命派相信自由平等的进步理念,而很多传统的法国人仍然坚守家长制的家庭观念,并视其为国家稳定的重要基石。

前者由于有进步主义倾向,因此可以将民法典看作一个真正的革命成果,(或者说)是1789年《人权与公民权利宣言》的延伸。 受自然法学家的启发,这些权利宣言的条款作为法国自由精神的体现却似乎有些先天不足:缺少法律的或正式的承认,因而不具有法庭上的直接司法价值。由于宣言确立的原则不具有直接的法律制裁,而宪法规定的权利也没有任何程序保障,法理即致力于通过自然法的宣言性效力,在民法典中真正确认个人权利。

在此种意义上,法典似乎符合西耶斯(Emmanuel-Joseph Sieyès)“宪法”概念的标准之一, 使其获得革命性的和现代性的承认:“为了本质上是革命性的自然法而放弃了历史法律的立场”。家庭中的父权、财产继承法则以及债权等方面被认为从永恒真理中获得了解决方案。除了“条款来源于自然法的首要原则中”之外,《民法典》还保证了真正的法律稳定性,而不像其他的法律文件,例如商法,受到琐碎的个体利益影响。对于执政府的人来讲,没有任何其它法典像制宪权一样确立了大的法律原则,而不仅仅是民事规则的集合。换句话说,民法典之于私法,相当于1789年《公民和人权宣言》之于公法。立法里程碑的地位保证了其法律稳定性,民法典进而保障了国家的持续性,根据托克维尔(Alexis de Tocqueville)的观点,也保障了法国的行政传统,使其直到20世纪初都可以应对政治变化。

一些著名的原则在1804年以一种基本权利宣言的方式被法典化,从此以后再未被修改。首先最显著的是自由,不仅通过合同方式,也通过对人身奴役以及永久(雇佣)契约的禁止得到体现,还包括平等、世俗化、个人财产和安全、以及立法和司法权分立原则。1839年,奥布里(Charles Aubry)与劳(Charles Rau)开始盘点作为永恒的民事规则基础的基本原则:“法国公民在法律面前平等。民法不依附于宗教信仰。它应当采取必要措施,使法律面前人人平等的原则不会被那些意图建立永久财富不平等的条约损害”。

但另一方面,为了不触犯一大部分法国人的习惯,民法典的起草者重拾了几个世纪以来社会赖以发展的传统原则。作为数百年以来的古老原则,家庭以及父亲的核心地位也找到了新的位置。在《论国家六书》(1576)里,博丹(Jean Bodin)认为国家的稳定和持久性取决于家庭的平等和稳定。他还写道:“良好运行的家庭是共和国的真正映像,家庭权力也与主权相仿。如果每一个成员都履行好自己的义务,整个实体也会处于良好的状态;而一个家庭获得了良好的治理,共和国也会运行良好。”这一将国家与家庭相联系的观念导致了父权和夫权指引一户家庭成员的制度的建立。拥有父权(patria potestas),一个父亲的权力代表了一种总的监护权,通过惩罚和校正的自由裁量权体现出来。

相反地,在反对所有的君主权的同时,革命法律也带来了父权的衰落,有利于夫妻之间在指引和管理家庭上的整体平等。它的必然后果是对子女平等继承权的承认,并不区分婚生或非婚生。1804年,法典编纂者们认为,大革命的自由平等原则是所有社会罪恶和道德沦丧的根源。因此在家庭法方面,他们着手重塑博丹所主张的夫权和父权。波塔利斯也认为,“每个家庭都应该有其治理机构,而父亲和丈夫一直以来都是其首脑。夫权和父权就是其共和机制。在自由的人民中,丈夫和父亲的权利尤其得到扩展和尊重。在绝对的君主制下或专制国家中,本应服务于我们的权力才会反过来削弱其他人。在共和政体中,我们加强家庭“官员”是为了避免削弱政治和民事官员”。在此条件下,在重建国家秩序的同时,拿破仑还想要重建已婚妇女的托管制度,婚生子和非婚生子之间不同的法律地位,以及对离婚权的显著限制。结果就是,1804年颁布的家庭法纳入了旧的习惯法和罗马法的原则。

在具有传统特点的旧法和来源于启蒙精神的自由原则之间的新妥协使得法典能够被所有公民、以及任务在于忠诚执行法典的法官所接受。法律从业者不仅可以援引那些他们作为实践者已经非常熟悉的旧的法律规则的权威,也拥有依照1789年革命精神扩大新原则适用范围的权力。

为了确保民法典草案所提出的解决方案能够在整体上被实践者们所接受,所有的上诉法院和最高法院都被要求在很短的期限内提出意见。这一商议程序至少在形式上恢复了建立新法的过程中征求法官意见的旧实践。草案因此获得了大面积的拥护,随后被提交议会,最终在拿破仑治下获得通过。

保障其几个世纪稳定的民法典二元主义的另一方面是其混合特征,即同时纳入了公法和私法规则。

(二) 超越公法和私法的分野

公法和私法的区分在当前社会也非常重要,从整体上区分了支配国家(公权力)和直接涉及公民的不同规则。同样地,由此也可以针对学生组织不同的法律教学方式。同时就法律秩序来讲,它确定了不同法庭之间的层级以及不同司法救济的模式。

为了不将私法限制在一个狭窄的领域中,这一区分在1804年《民法典》草案“序章”(le livre préliminaire) 中却得到了比较灵活的体现。(译注:该序章大部分内容在法典通过时删除了。)更多地与社会整体而不是个人直接相关的法律构成了一个国家的公法,与个人而不是社会直接相关的规则构成了私法。借鉴于古罗马法,公法与私法之间的这种区分立足于法律规则的目的(finalité),而不是其性质(nature),意味着民法典将吸收一部分公法内容。换句话说,1804年立法并不限于建立支配公民行为的规范性规则。从长期来看,它的目的在于通过在集体利益中建立无可争辩的法律,以保障国家利益和公共秩序。另外,新的民事立法出台数年之后,人们将1804年法典称为“法国的民事宪法”。这一称号显示,民法典的颁布突出体现了(立法者)的意图不仅在于想要颁布一部调整公民之间整体关系的原则性法律条文,更在于为新的政治秩序提供必不可少的支持。民法典因此不能仅仅被看作是针对实践者的技术性规则的简单集合,或者是针对公民的行为规范。在19世纪初的大背景下,它的目标在于通过共同的法律将整个国家在政治上统一起来,以实现集体利益。

由于法典的目的必然在于提倡家庭精神,这一政治特征和民法结构在家庭法方面得到了集中体现:“我们通过小的祖国,也就是家庭,联系在一起而形成大的祖国。好的父亲、丈夫和儿子才能成为好的公民”。这是因为,虽然可以说法兰西这一民族自1789年以来已经建立了一个政治实体,而本应通过民事法律建立起来的法律统一实体仍然缺位。回到波塔利斯的观点,国家的建立仍然需要一系列良好的统一法律,以治理18世纪末以来开始显现的政治反对派和社会分裂源头的影响。

作为国家的基础性立法,民法典因此具有深远的政治影响,其条款的大部分实际上来源于公法。以建立新的政治和社会秩序为特征,对于最初那些评论者来说,民法典的一些条款体现了其不可争辩的公共性。日内瓦政治学院的教授谢尔比列(Antoine-Elisée Cherbuliez)支持这一观点,他认为序章(Le Livre premier)的第一部分(Titre Premier)——民事权利的行使与剥夺属于“公法的一部分”,也属于“国际法的一部分 ”。

对民法典的解释者来说,人法(droit des personnes)的完整性与公法紧密相连,这一点在其标题中就得到了体现:民事权利的使用与剥夺、户籍证明、住宅、失踪、结婚、离婚、亲子关系与血统、收养与法定监护、父权、未成年、监护与解除监护、成年、禁令与司法委员会。

除民法典草案的序章的相关条款以及1804年法典的首章(le Titre préliminaire)之外,还包括与继承有关的条款(第718-892条),我们可以认为,三分之一的民事条款都属于公法规则的范畴。这一公法特征尤其在民事权利的使用和剥夺的相关条文中得到了突出体现,因为这些规则还同时影响了法国立法与外国立法之间的关系。就这一点来讲,一位法案评议委员会委员还解释到,“只能通过普遍利益来审查政治考虑”。同时,他进一步明确指出:“无论是察看最高行政法院的讨论,还是着力于法律草案附件中的动机解释,我们都只能看到对公法问题基本原则的宣告”。

民法典中公法和政治考虑的优先性在旧体系创造者所延伸出的稳定状态中得到了解释,根据其罗马法的意义,民法应体现为法国人的Jus civile (人法)。波塔利斯借用了孟德斯鸠的观点,他认为,“人是由不同的法律所支配,包括自然法、神定法、 教会法以及人法。我们可以将其看作全世界的民法:每个人都通过其各自社会的民法而成为公民”。从其政治意义上来讲,法国的法律条文一直以来都具有不稳定性,而民法通过法典化的统一法律建立或者产生一个(稳定的)实体。最高行政法院的法官进一步指出,在使民法成为 jus civile的过程中,民法典还用于确定“同一城邦居民之间”的社会关系,同时“每一个社会都有其自己的民法”。由此,排除非婚生子的继承权得到了解释,因为从人法和民法的意义上讲,这一权利并没有在所有的文明国家被承认为市民权,而一般被看作家庭权利。一名法案评议委员会委员同样地将民法与 Jus civile 联系起来,他认为:“一个政府治下,不同个人之间存在的关系应该通过积极立法以整体利益为目的得到规制,这样的法才能被称为公民法”。同样的观点还主张区分涉及所有文明人的“普遍民法”和“特别民法”。他认为,民法本身对一个人、甚至对“每个城邦或者每个国家”来说都是特别法。然而,根据另一名委员的通电,普遍民法和特别民法这一区分仅具有思辨意义,且与任何现实中的实践都不相符,因此明显的造成了适用上的困难。

因此,民法典草案序章中阐述的这一区别通过采纳目的论的灵活观念,能够部分论证民法和公法领域相互的局部渗透。这一点也进一步加强了(claires et precises)法律的权威性,禁止公民违反。公法和私法管辖权的这一灵活分配建立在公共利益和私人利益的标准上,更确切地说,以在一些个人利益不能凌驾其之上的规则为基础。实际上,康巴塞雷斯的第三草案已经显示出朝向这一标准的发展。虽然他在1794年草案中指出,私法确定“公民之间的关系”,但在1796年的草案中则提出“公民间个人利益关系”。

在执政府治下,这一公共利益的标准通过公共秩序表现出来,使民法典其它很多条款都实际上属于公法规则,对公民和法官都具有强制性。举例说明,合同建立和赠与的相关规则,甚至时效和占有(possession)本身的规则,都可以被看作是公法规则,由于个人不能把自己的私人利益凌驾于这些规则之上。总而言之,强制性和禁止性的法律支配/优于个人意志,因此赋予了民法典公共性的特征。在对民法典草案的评论中,最高法庭(tribunal de cassation)采纳了这一具体标准,支持公法的特点之一即为个人不可能通过相互之间达成同意而损害集体利益。它认为,“公法的问题,例如婚姻的有效性、个人身份、离婚、源自犯罪或不法行为的公共行为等,不适用和解 ”。但数十年之后,达洛兹(Désiré Dalloz)证实了这一标准的精确适用的困难性。他最后写道,从总体上讲,“公法的直接目的在于大众的利益,而私法的直接目的在于个人的利益”。19世纪初,这一引申标准在19世纪初的使命在于突出对新的民事法律条款应有的尊重,并同时证明法典诞生的神话。

民法典的颁布显示了国家团结的意愿,因此,法典条款的时效性具有普遍性的形式,作为其解决方案稳定性的保障。法典这一结构性特点与宪法的形式标准类似,执政官多次重述其重要性。根据这一精神,洛克雷(Jean Guillaume Locré de Roissy) 宣称“与其它所有法律相比,民法典条款应当具有更大的稳定性”。因此,除了其处理方式的穷尽性之外,1804年法典同样应该以其条款的审慎性为特征。在解述洛克雷的同时,迪潘(André Dupin)强调:“一部法律的特点应当是简短的,它的简洁性使其能够(长久地)保留下来,并获得更多的权威性”。这一立法政策使一些法律评议委员会委员,明确指出参照皮埃蒙特和米兰宪法的模式,在法典中排除定义性条款,目的在于容纳制定普遍性规则的新立法文件。这一结构形式与民法典渊源的二元性相联系,给与了法律人士在新法解释方面更大的探索空间。

二、民法典解释的二元主义

1804年《民法典》第4条和第5条确定了法官应当扮演的角色,直到今天仍然适用。这些条款首先要求法官应当受理案件并作出决定,因为“如果法官以法律空白、模糊或者有缺陷为理由拒绝作出决定,则应以拒绝判决罪被起诉”。这一条款有利于法官行使解释权;第5条则禁止法官通过概括性和规则性的条款就所受理的案件作出判决。然而,与后者所施加的限制相反,在民法典颁布后的几十年间,法官和民事立法的解释者们在实践中不断扩展这一权限。

这一(权限的)扩张可以在19世纪解释方法中存在的二元性中得到理解。一方面,巴黎律师马勒德沙萨(A. Mailher de Chassat) 在1825年指出,法律解释仅具有功能性的目的,主要在于“赋予模糊的条文以意义,不论这一模糊性的原因是法律缺陷、不当或用词不规范,还是源自逻辑或语言瑕疵、字符使用缺陷、抄写或印刷错误”。另一方面,卡昂法学院院长德利勒(Georges Delisle)认为,解释的作用并不仅限于对立法者意图的内省,还应当能够补充法律条款的不足:“首先,我们补充不足的部分,其次,我们厘清模糊部分的意义——这些原则构成了我们所讲的司法解释”。就这两个观念而言,解释不仅能够阐明有时模糊的立法者的意图,也能够补足法律的缺陷和无法预测的情况。尽管如此,这一解释的扩大方法只能在法律的字面意义引起争议时才可以使用。

另外,19世纪的国际比较法显示,首先,所有国家一致要求法官遵照新的民事法律进行语义解释和逻辑解释。这些限制在1804年法典序章第5章(法律的适用和解释)第1条理念的延伸中得到了体现,它指出:“法官的职责在于忠诚而具有辨别力地适用法律”。同样,根据《巴登大公国民法典》(1809)第6条a款,“本法典各条款对民事法律相关事项或作出明确规定,或通过逻辑解释可以得出,除非其他条款作出了相反的规定”。《撒丁王国民法典》(1848)第14条也作出了具有可比意义的安排:“在适用法律的过程中,不允许超出条文本身、不同条文之间的组合以及立法者题图之外赋予其其它的意义”。《摩德纳民法典》(1852)也确认,“在法律适用过程中,不应当赋予条文超出其用词本义或立法者明示意图之外的其他意义”。

实际上,这些极度教条主义的宣告应当在19和20世纪的学说和司法实践中做进一步理解,特别需要考虑法律实践者在运用条文时遇到的困难。1804年法典本身就是随后不同的解释方法的目标,并由此逐渐塑造了法国现代民法的精神。一方面,法律科学无可辩驳地随着不断的学理解释和法学家的解读得到更新;另一方面,民法典对新的社会需要的适应性也通过判例的进步主义行动得到保障。

(一)法律科学通过学理解释得到的更新

法典主要的注解研究在新的立法颁布之后立即开始发展,主要体现在法律教学当中。这一研究的目的在于发掘主导法典得以实现的精神。其研究方法立足于对法典条文进行逐条解读,甚至包括所有的表达形式和术语用语。巴黎法学院教授科泰勒(Louis Barnabé Cotelle)在1813年写道:“如果不在其渊源中展示其真正组成要素,还能够如何教授民法典?”从实用主义角度来讲,通过其明显的简化性,它代表了一种向未来的法律实践者教授新立法的简单方式。在这一发现法典的阶段,布瓦略(Jacques Marie Boileux )认为,注解研究因此构成了新法解读的最佳形式,“因为与综合研究方法相比,解经方法对于一部主要目的在于教学的著作来说更为可取”。

但实际上,民法典的两种解释方式都在历史上得到了发展。如果说解经方法被看作是一个加强主权规范性统一的方式,它也是未来法学理论以及随后法律人进行教义学考量的必要前提。

从1804年到19世纪30年代,第一代法典的解释者们主要使用解经方法,这一做法允许通过比较法援引旧的法律规则。民法典的探索工作完成之后, 从1840到1880年间,法理上开始使用实用主义的解释方法,其目的在于预测社会需要,对民法进行更加扩大化的解释。

1.以法律渊源多样化为基础的解经方法(méthode exégétique)(1804 - 1840)

在其《罗马法教科书》(Manuel de droit romain contenant la théorie des Institutes)中,马克尔代(Ferdinand Mackeldey)认为,解经方法,总的来讲是在开始使用教义学方法和法律历史方法之前,民法解释科学方法的最初形式。所有的立法成果,不论是古代的还是现代的,都必然会归纳出此种理解新的法律条款的先决方法。因此,民事立法中适用的解经方法似乎首先表现为一种教授过程和对法典条款的认识,而不是一种必然会被法官所遵循的实践解释方法。

19世纪前三十年中,教授们与民法典的起草者们就新立法的解释方法达成一致。这一一致性通过想要将民法典重置于历史连续性中的相同意愿体出现出来。具体原因在于,教授们的意愿在于根据最原始的渊源解释法律,而实践者的经验想要找到他习惯使用的法律安排。正如波塔利斯提到过的,法学家们遵循惯例的观念,加上实践中惯性的影响 ,使他们质疑“与他们毕生所学或实践相悖的所有改变”的有用性。确实,同样的传统主义观念于19世纪初即在法学家中发展起来,希望在民法典条款中重新找到旧的法律规则的位置。必不可少的比较研究法在众多著作中都得到了体现,将民法典与罗马法、惯例法以及最新的判例进行比较,使其在局部修改中得到施行 。这一解释方法再次确认了法典的二元特点:不仅当然地包含立法者的强制命令,还同样包括过去法典化的安排。

更确切地说,根据科布伦茨法学院院长拉索尔(Franz Georg Joseph von Lassaulx)的盘点,新的民事立法由五个不同的渊源组成:罗马法、惯例法、旧的通令、判例以及过渡立法(législation intermédiaire)。理论评述从旧法律中汲取了丰富的资源,但这些旧法律对法典的条款来讲仅仅具有示例性意义。

虽然新的民事立法已经颁布,为了理解新法,法学家们和法律教科书的编写者仍然继续参考已经被废除的旧法律渊源。有的甚至认为判例具有远超出实证法简单示例作用的权威性,因为判例可以并用来确定一些模糊的法律条款的意义。马勒德沙萨通过对司法决定的研究,从同样的角度确认“解释者在某种程度上也行使了立法者的职权。他们确定不断更新的事实并用同样的方式进行裁判,因而赋予其法律意义,就像具有立法意图一样”。一部分法学家仍然支持判例的优点,由于判例能够支撑起一个理论立场,并通过附带的途径被适用于构架现代法律思想。派耶(Jean-Baptiste Joseph Pailliet)因此指出,自法官有义务论证他们的裁判以来,尤其是需要通过正式明确的法律条款来论证之后,对判决和裁决的分析不再被批评为是与社会现实脱节的投机科学。他认为,“现在每个人都代表一种就某一争论问题的有逻辑的(深思熟虑的)答案,他们只能遇到支持者。他们的研究非常必要,能够防止对自己的想法过于自信,并核实所有的理论,哪怕是那些最权威的,同时不放任自己陷入抽象的概念、理论和体系危险的魅力中”。这一对抽象理论的批评与传统观念并不相符。19世纪初,根据传统的观念,法学家将民法典看作是一个封闭的立法系统和法律的排他性渊源。而当代作者的研究使我们看到,法官们完全没有对法律条款宗教一样的崇拜而使用受到很大限制的解释方法,而法学家们在很大程度上依靠法官的经验进一步丰富法律。

为了解释民事法律,法学家们也援用罗马法 ,例如迪富尔德圣巴图斯(Julien-Michel Dufour de Saint-Pathus)和德拉波特(Jean-Baptiste Delaporte),也有人援用自然法,例如布斯凯(André-Romain Bousquet)。通过参考罗马法,民法典的评论者可以特别地证明其大量开发和使用惯例的正当性,例如皮若(Eustache-Nicolas Pigeau)写到,当“所有人都认为应当以此为方向来理解法律,我们应当推定,我们可以从传统中得出这一方向正是法律起草者的意图”。 确切地讲,评论者以此名义第一次提到罗马法规则是由德拉波特在 《术语解释与法律规则汇集》(1806)和《法律新摘要》 (Nouvel abrégé du droit)(1806)中 援引《学说汇纂》。根据这一解读,他指出:“法律最确定的解释是习惯。应当避免改变那些长久以来已经获得的统一而确定的解释……如果一个事实没有被任何法律预测到,那么最确定的指引就是习惯,尤其是旧的习惯”。这一论断不仅体现了对波塔利斯的继承,同样与多玛的观点不谋而合,他认为“过去的规则用于解释新建立的规则,法律之间由此相互支持和解释”。同样地,即使《民法典》的解释首先通过对立法者意图的字面研究,也绝不可能放弃对惯例和习惯的研究,而且其理论权威性已经通过罗马法得到了证明。图利耶(Charles Toullier)认为,这一罗马法律来自《学说汇纂》,而根据马勒德沙萨的解释,这一点给予了惯例性解决方案真正的法律权威。如果回到法律形式二元性的思想,这一作者要求法官援引习惯的原因不仅在于解释法律条款,还在于补充积极立法。

最后,法官还应当在国家法律传统当中寻找法典解释的灵感,因为对于马勒德沙萨来说,准备性文件(Travaux préparatoires:法典讨论等背景材料的官方记录)可以通过参考法国法历史得到理解。作为法律的“内部历史”,这一历史性的普遍法律形式目的在于“解释一个国家的政治、民事和司法制度,法律渊源,由法学家创造并解释的学派,判例法的发展等,用一句来讲就是法律本身的形成过程”。

这一既想要通过历史又想要通过法律现实来理解法典的意愿,大大超出了法学院的范围,因为它也同样通过判决双重动机(double motivations)这一实践得到了法庭的支持。根据阿尔佩兰的说法,这一实践涉及“通过援引旧的法律渊源来支持已经建立在民法典之上的一个动机”,也就是说一个决定不仅仅要通过1804年法典来论证,也要通过援引一个旧的法律规则。这一判决双重动机的机制确保了判例最大程度上的合法性,因为它必然允许援引接受审判的人所依附的法律条款。

虽然法律权威部门已经通过1804年3月21日法律(La loi du 30 ventôse an XII)废止这一实践,法官对旧法的迷恋使他们仍然经常通过援引与民法典条款平行的旧的法律规则来解释判决。这一双重动机或双重检验的实践形成了一个过渡实践的形式,直到1830年一个废除旧法律权威的民事立法开始施行。如果个人权利在《民法典》之前已经形成,了解旧法就已然成为了法官的必然义务。在同样的意义上,现在的学者强调来源于罗马法以及来源于19世纪前三十年判决书中体现的旧法相关论点的重要性,而法国重建君主政体的背景部分解释了这一情况。追随旧法的过渡性还找到了一个新的代际支持,这不仅仅体现在法学家和法官中,还通过那些熟悉1804年之前旧法的争讼人得到反映。然而,在大量的判决中,旧的法律仅仅通过学理权威对其在诉讼中的承认被人为地保留下来而得到遵守,因为它们在一些争讼人并不能利用旧立法条款的情况下仍然被援引。

从那时起,民法典的第二代评论人非常审慎地评价其前辈的注解方法,因为这一方法不能保证现代法律的排他性支配地位。第二代评论人的代表者之一马尔卡代(Napoléon Victor Marcadé)因此批评其前辈“从来没有想到研究起草者的思想,也就是说研究法典的讨论记录以及准备性文件,而这才是他们最能得到答案的方式”。这一立场完美地解释了法典第二代解释者的思想,即为了确保法律的自由观念而采取的教义学方法。

2. 以自由主义解释为方向的教义学法

自1839年起,在 《论法国法学教育与其所需要之改革》中,拉布莱(édouard Laboulaye)质疑解经方法被置于过度重要的地位,因而导致了科学思考和法律构架的衰弱。作为对这一民法研究形式的回应,一部分理论界为更新的法律哲学方法进行辩护。其目的在于为建立起一个真正的现代法律科学而进行法律研究。布雷索勒(Gustave Bressolles)在1838年提出“我们过分地将法律历史和哲学与人类的整体知识隔离起来”。

在这一背景下,托利耶(Frédéric Taulier)认为有迫切必要“在一部法律当前的鲜活特性中去理解这部法律——忘记罗马法、旧判例以及现代判例”。在反对参考《民法典》历史渊源的同时,理论界的抱负还在于发展出一种以法律条款研究为中心的方法论。在众多理论争议的中心,第一代法学家这种很大程度上依赖于法典历史渊源的解释方法已经被大面积摒弃。新一代的民法学家不再局限于旧法的法律传统,而是为了实现法律科学的进步,“越来越公开的表示(与历史)决裂的意愿和创新的坚定决心”。

根据埃斯曼(Adhémar Esmein)的观察,19世纪第二代法学家们致力于“就民法典的不同规则建立一个科学而完整的理论”,以期能够使其法律安排适应现代生活的需要。这一方法主张教义学方法,摒弃了经典(传统)的认识论,目的在于解决1804年法典颁布以来出现的新的法律问题。

这一教义学方法的主张自然首先在奥布里和劳的《法国民法讲义》(1839)中得到实现。正如奥布里所主张的那样,逻辑学家的法显而易见地只能在思辨精神中诞生,并形成于哲学和数学的教习。另外,在这一世纪末, 埃斯曼认同斯特拉斯堡的两名教授通过一系列逻辑性的提案对法律的陈述,试图建立其一种“可以称为数学的”(法学研究)形式。这一教义学方法的目的仍然在于回应法典适用过程中的当代困难,进而像该书目录显示的那样,给予实践法优于理论法的地位。奥布里和劳的著作产生于民法评论和法律字典回流的大背景下,费里埃(Claude-Joseph de Ferrière)或居约(Joseph-Nicolas Guyot)使这种形式流行起来,有利于教义学主义的论著(的形成出版等等),并确保了法典条款能够在逻辑上具有完整性的形式。

这一教义学主义和科学主义的解释方法也可以在与民法典颁布时完全不同的背景下得到理解。一方面,19世纪中叶的法国法律工作者与前辈相反,他们能够接触到民法典准备文件的完整版本,因为掌握足够的资料而能够追求用科学的方式来解释立法。1827年,弗内(Pierre-Antoine Fenet)出版了《<民法典>编纂预备文献全集》(Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil),而洛克雷出版了《法国的民事、商事、刑事立法》(Législation civile, commerciale et criminelle de la France),还有随后其它一些发行量更小的出版物。在这一开发新工具的背景下,马尔卡代因此承认,“多年以来,评论人的工作都仅仅是一种清理和汇集资料的工作,为其他人有秩序地建造新大楼做好了准备”。由于不掌握那些本该明确指示立法者意图的准备性文件的完整版本,最初的评论者们只能依赖以旧的法律渊源为方向的注解方法。

另一方面,1837年的司法改革认可了最高行政法院而不是上诉法院在法律解释方面的最高权力。这一集中在巴黎唯一法院的解释权提供了所有法庭适用法律真正统一的可能性,甚至使真正的“判例立法”得以发展。一个语义学进展违背了在法律解释方面的权力交接:判例(la jurisprudence),即最高法院的判例,让位于包括了上诉法院判决的所谓“判决法学”(jurisprudence des arrêts)术语。伴随着这一制度改革,判例汇编从19世纪30年代起迅猛发展,司法决定也由此得到了更好的传播。与此同时,判例成为重要法律渊源,使民法典能够适应社会演化。

(二)通过判例适应社会发展的《民法典》

在大革命时期,(人们)就曾经基于立法者不会犯错的信条而讨论摧毁解释权的可能性。由于法律解释被看做立法者的排他性特权,法官的这一权力就被妥协了。自18世纪后半段起,起草者就认为法官应该逐字逐句地适用共和国法律,而法官的解释则是一种专断的体现。贝卡利亚(Cesare Beccaria)把解释法律的权力看作一种恶;伏尔泰(Voltaire)则认为,解释法律几乎总是将其曲解。1790年8月16日和24日法律建立的立法提请(le référé législatif)在制度上取消了法官的法律解释权。在这一制度下,法官应当向立法者提出请求,即使是特别案件的法律适用问题也应如此,目的在于了解立法者的真实意图。直到1793年,对司法权力的畏惧使这一立法主义(法规主义)的机制一直被扩展。

然而,紧急立法制度被1804年的法典编纂者质疑。根据波塔利斯的观点,在意味着对特别案件的权威和官方解释的同时,这一制度似乎也导致了一种不安全的情况。对他来说,依赖立法者进行解释实际上在为特别案件制定法律。另一方面,在他看来与财产和个人有关的司法问题不可能没有答案。因此,根据民法典第4条,解决方案就在于赋予法官通过较大的解释权而解决案件的权利。在遇到法律空白或者法律模糊的情况下,应由法官通过系统性地援引法律之外的渊源来补全法律的不足。法官权力的复兴也施加了必须做出裁判的义务,这可以在最高行政长官(le Consulat)的思想中得到很好的理解,因为政治形势不再导致对司法权力干涉立法权力规范制定权的持久恐惧。立法者紧急决定权的废除影响了能够对事实做出裁判的法官们的权力,赋予了他们在特别案件中的自由裁量权。这不仅承认了判决的判例地位,从长远来看也确保了现代法国法这一必要渊源的主导地位。

承认法官法律解释权的基本条件是在其应当在最高法院的控制下行使这一权力。这不仅要求法官同样遵循法律的含义和立法的整体精神,还同时确保了判例法在法国的统一。对法官解释权的另一限制在于禁止其官方地建立与立法者的竞争性权力。根据民法典第5条,“禁止法官通过普遍的和规则性的条款对提交给他们的具体案件作出决定。”

然而,在行使调控者角色时,最高法院实际上经常建立具有普遍意义的法律规则,而由此似乎成为了民法典解释上具有决定作用的权威机关。自诞生以来,这一最高司法机关毫不迟疑地超越了简单的调控机构的框架。在为数众多的推测中,它还在认可普遍性法律规则的同时行使了规范制定的权力。法学家勒德吕-罗兰(Alexandre Ledru-Rollin)在1837年指出,“法典化通过对过去经验的提炼,形成了一个不可毁灭的形式,和一个获得了崇高敬意国家象征。只有法典化才能固定人民的命运,而他们不会将其交付于判例法。对于未来的判例法来说,新法的先驱者和捍卫者们通过审慎的和经过周密安排的过渡,对事实和思想不可抗拒的倾向做出让步”。

更确切地说,判例似乎已经预测到积极立法在商业、刑事和民事领域无法处理的社会需要。在商业方面(上述领域的第一点),勒德吕-罗兰强调了判例为商业自由(liberté d’entreprendre)以及经济和工业发展做出的贡献。在面对只预见到不动产所有权的民法时,法官很快开始将商业交易、商业合同、企业责任等更新了的问题纳入考量。如果说民法典未能预测到19世纪工业发展造成的后果,法官则从诉讼中汲取实践经验,并建立起相关规则以补充积极立法的欠缺之处。

民法典最初的评论者对判决的援引一开始只限于纯粹的示例性的引用。在德尔万古(Claude-étienne Delvincourt)的《<拿破仑法典>讲义》( Cours de Code Napoléon)(1813)和皮若的《<民法典>入门讲义》 (Cours élémentaire du Code Civil)(1818)中,判决仅仅被引用为法律适用的例子。Delvincourt也承认,“我将就法律的某一要点做出的判决看做应当非常尊重的权威;当我建立一个原则或者给出一个解决方案得到一些法院,尤其是最高行政法院的赞同时,我会感到非常满足”。判例的权威性因此仍然仅具有辅助地位。Dupin强调法官在适用法律时有义务尊重和忠诚于该法律,也使人联想到这一点。

然而,自民法典的第二代解释者以来,判例随后开始扮演响应社会需求的先行者的角色。从19世纪50年代起,判例分析甚至开始成为一种独特问题,而判决笔录在以拉贝(Joseph-Emile Labbé)和德芒特(Antoine-Marie Demante)为代表的学派中的发展起来,主张通过立足于实践的开放性解释来发展法律。Aubry 和Rau思想遗产的理论示例即为这种意图参与民法发展、使民法适应或被现代社会同化的学派。

然而,在这一法典化发展的背景下,很少有立法明示法官制定规范的权力。在这些立法中,1907年瑞士民法典第一条第2款明确规定“在可适用的法律条款缺位的情况下,法官可以通过惯例法做出裁判;在惯例缺位的情况下,如果必须做出立法者的行为,法官可以根据自己建立的规则进行裁判。”为了更好地行使这一职责,第3款进一步规定法官也可以借鉴“学理或判例认可的解决方案”。这一规定可以与惹尼(François Gény)于1899年《实证私法的解释方法与法律渊源》(Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif)中提出的理论相比较。

即使其(解释)权力通常很难获得官方承认,法官也在实践中无可争辩地参与了法律革新,并附带参与了法律科学方法的发展。20世纪初,埃斯曼支持这一观点,认为判例可以提供一种解释,其整体可以形成一个学派和一个协调的合成体。基于同样的理由,判例法从19世纪上半叶即开始参与法律演化,形成了一种以寻求真正的“社会目标”为特征的目的解释。如果说勒德吕-罗兰的理论似乎也显示了20世纪初的思想,它实际上立足于法国法历史的延伸。 他在一个历史概览中同时重提实践者对法律科学的贡献,并在结尾自问:“什么是判例?”。他不再坚持这一名词纯粹的古代罗马起源,而是将判例与判决的科学联系起来,其基础扎根于15世纪的实践者中。在强调现行(有生命的)法的稳定性和历史正当性的同时,他还力求协调理论和实践:既是一个法律二元主义的新形式,也形成“法律这一事物不可分割的两面”。

最后,民法典从未阻碍法律科学的发展。相反,通过对法律规则简单而普遍化的表达方式,民法典实际上有利于批判研究和学理分析的发展。作为现代法律科学的支持,它不仅显示了几个世纪以来法律思考的成就,也代表着一代又一代新生法学家的起点。

[ 参考文献 ]

本文选编自西尔万`布洛凯(Sylvain Bloquet)、刘泽宁:《<法国民法典>解释的起源:二元主义及其渊源》,载《京师法律评论》第11辑第169-200页,中国法制出版社2018年。
【作者简介】西尔万`布洛凯(Sylvain Bloquet):巴黎第五大学法学院讲师。刘泽宁:联合国国际劳工组织法律官员。

[ 学术立场 ]
1
50%
1
50%
发表评论
推荐阅读
王道发:电子商务平台经营者安保责任研究
电子商务平台经营者的相应责任可能是补充责任,少数情形下也可能是连带责任或者按份责任。
王倩:保护“吹哨人”的劳动法分析
雇员向国家机关、媒体等外部机构或个人告发雇主组织内部的违法行为,如何从劳动法角度评价这种吹哨行为?
崔建远:混合共同担保人相互间无追偿权论
混合共同担保关系中,除当事人另有约定或法律另有规定外,物上担保人之间、物上担保人与保证人相互间不应享有追偿权。
热门排行
学术公告
问答集锦
相关文章
本期评价
0个赞
0个踩
敬请关注中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿(征求意见稿)》

编辑:王红丽

向编辑提问:

分享

扫二维码
用手机看民商
用微信扫描
还可以分享至
好友和朋友圈

中国民法学研究会
教育部人文社会科学重点研究基地
中国人民大学民商事法律科学研究中心

本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金 Copyright◎2000-2015 All Rights Reserved 京ICP备05066828号-27 
E-mail: ccclarticles@126.com