2020年1月民商法学刊要览丨学刊
2020年2月16日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
      编者按;
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      其中,因《中国法学》《中外法学》为双月刊(双月出刊),因此未列入1月汇总记录中,特此说明。
《中国社会科学》2020年第1期

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《法学研究》2020年第1期

1.《混合共同担保人相互间无追偿权论》

【摘要】同一个债权被数个担保措施保障,应当区分情况而定担保人相互间是否享有追偿权:在共同保证、共同抵押的场合可存在追偿权,在混合共同担保关系中,物上担保人之间、物上担保人与保证人相互间不应享有追偿权,除非当事人之间另有约定或法律另有规定。反对此说者,在解释论层面不合中国现行法及法理,在立法论层面不宜被采纳,因其未能证成担保人相互间存在着各项义务间具有内在联系的共同关系,利益衡量时未能全面而平等地照顾到担保人的全体,不当地限制了意思自治原则作用的发挥,未把债的相对性和自己责任等原则及规则纳入权衡因素,将目光局限于单一的交易关系,忽视了系列交易、一组交易中各个子交易之间环环相扣、处处衔接的特殊安排。其所谓公平理念及标准以及当事人预期,明显带有解释者的主观偏好,似不中立。至于将降低交易成本作为混合共同担保人相互间享有追偿权的根据,更是偏离了路径。

【关键词】混合共同担保;追偿权;当事人预期;公平原则

本文摘自《法学研究》2020年第1期。作者崔建远,清华大学法学院教授。

《法学家》2020年第1期

1.《论中国民法的法学实证主义道路》

【摘要】我国民法当前所面临的诸多问题都可归结为道路选择的问题。要避免法学因法典编纂后如影随形的法律实证主义潮流堕落为“法之蛀虫”,继续保持蓬勃的发展势头,为世界民法担当原创使命,并沿一带一路催生新共同法。这是一条法学实证主义的道路。但在法史上,法学实证主义只是法律实证主义等术语的陪衬,近代以来后法典时代的民法发展为此要走很长弯路,才有意无意间重还先贤的定见。应从法史、法哲学、方法论三大维度,认清法学实证主义的根本追求是打开法律实证主义及法典带来的枷锁,确保现行法能自由地进化,确保个案正义,同时却又不断提升现行法的稳定力。这一道路选择将回应再次超越国界、取法乎上、打造新共同法的时代吁求,使中国民法的发展道路深深嵌入世界民法的发展背景之中。而我们当前所面临的诸多问题,也有望从中得到妥当的解决。

【关键词】法学实证主义;法律实证主义;民法典编纂;法教义学体系;新共同法

本文摘自《法学家》2020年第1期。作者汤文平,法学博士,暨南大学法学院教授。

2.《法律行为与公序良俗》

【摘要】法律行为的原因、内容、条件、负担以及当事人的动机等因素违反公序良俗时,不仅各自的表现样态存在区别,对法律行为无效性的影响也不相同。法律行为的原因或内容违反公序良俗的,法律行为全部或部分无效。停止条件违反公序良俗的,法律行为全部无效;解除条件违反公序良俗的,原则上仅解除条件无效。慷慨行为中的负担违反公序良俗的,仅负担本身无效。多方法律行为当事人的共同动机或者单方法律行为当事人的动机违反公序良俗的,法律行为全部无效。我国在编纂民法典时,应当就法律行为的内容、条件、负担和当事人的动机违反公序良俗的情况及其相应的法律效果分别加以规定。

【关键词】法律行为;公序良俗;无效;慷慨行为;民法典

本文摘自《法学家》2020年第1期。作者戴孟勇,法学博士,中国政法大学民商经济法学院教授。

3.《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》

【摘要】婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议存在“参照适用”民法典合同编的空间。“身份关系协议的性质”是身份法律行为及相应身份权利义务关系所展现出的身份共同体特点,也是“参照适用”时对被引用法条限制或者修正变通的判断标准和解释依归。“身份关系协议的性质”具体包括鼓励缔结婚姻、维护夫妻等身份关系和谐安定、实现夫妻乃至家庭共同利益、养老育幼、未成年子女利益最大化等价值追求。应该区分不同类型的身份关系协议、区分同一类型身份关系协议中不同内容约款、区分身份关系协议的内部效力与外部效力,分别讨论“参照适用”的空间。不能脱离身份关系协议的“整体”来看待忠诚协议、离婚财产分割协议或者夫妻财产约定中的所谓“赠与条款”这个“部分”,身份关系协议原则上应该作为一个整体,且形成继续性民事法律关系。

【关键词】身份关系协议;离婚财产分割协议;夫妻财产约定;参照适用;民法典合同编

本文摘自《法学家》2020年第1期。作者王雷,法学博士,中国政法大学民商经济法学院副教授。

4.《个人信息的双重属性与行为主义规制》

【摘要】个人信息的法律保护依赖于公法对个人信息的定位。在公法与公法理论上,有两种看待个人信息的观点。一种观点认为个人信息权是一种基本权利,个人信息应当受到法律的确权保护;另一种观点则将个人信息视为他人言论自由的对象,个人信息的自由获取与使用受到法律保护。但这两种观点都无法从整体上理解个人信息,个人信息权的观点忽视了个人信息的自由流通属性与公共属性,而个人信息作为言论自由对象的观点则忽视了个人信息背后的多重权益。个人信息兼具个体属性与社会流通属性,应当确立一种“个人信息相关权益被保护权”。从个人信息的双重属性出发,个人信息保护应当在具体场景中确立个人信息收集与利用行为的合理边界。基于场景的行为主义规制更为符合个人信息保护的根本特征,也将为中国的个人信息保护提供一条超越欧美的中国道路。

【关键词】个人信息;隐私;基本权利;公法;行为主义规制;场景

本文摘自《法学家》2020年第1期。作者丁晓东,法学博士,中国人民大学法学院、未来法治研究院副教授。

5.《〈合同法〉第158条评注(买受人的通知义务)》

【摘要】买受人的通知义务是法定不真正义务。本条一体适用于民商事买卖,适用于原给付义务与次给付义务形态下的物之瑕疵,不得准用于权利瑕疵。收到标的物,构成本条前置性事实要件。怠于通知是本条唯一构成要件,包含通知不适格或期间经过两种情形。买受人怠于通知的,视为标的物数量或质量符合约定,系法律上的事实推定,而非法律拟制。通知为观念通知,形式自由,内容须具体明确。在承认(真正的)质保期独立功能的前提下,本条的质量保证期,实为不真正质保期,即约定的最长客观检验期间。本文采实体抗辩权路径,法院不得依职权主动援引。本条不排除侵权责任与缔约过失责任,与缔约过失责任构成自由竞合,与性质错误构成有限竞合。

【关键词】通知义务;通知期间隐蔽瑕疵;合理期间

本文摘自《法学家》2020年第1期。作者金晶,法学博士,中国政法大学民商经济法学院副教授。

《法商研究》2020年第1期

1.《人身保险投保人合同任意解除权质疑——兼论人身保险被保险人的法律地位》

【摘要】在人身保险中,法律赋予保险人相对方合同任意解除权,根源于人身保险合同之射幸性、保险标的之特殊性、合同双方当事人综合实力对比之悬殊性及对合同权利义务实质公平的追求。但投保人享有合同任意解除权,源于法律对合同当事人地位定位的失当并与保险合同的特质和目的不合,从而出现由被保险人以其生命和身体为保险标的却由投保人享有合同效力控制权的怪现象。以投保人为合同当事人而讨论其应否享有合同任意解除权是个伪命题。对保险标的具有保险利益、承担保险费之给付义务以及便利合同之缔结等都不足以构成投保人作为合同当事人之理由。以被保险人为合同当事人名实相符,才能修复因合同当事人地位错置而紊乱的保险契约法律体系,否则因角色地位错置而导致的权利内耗将使利益天平倾向于保险人而使被保险人作为保险保障对象的立法目标偏离。

【关键词】人身保险合同;合同任意解除权;当事人;投保人;被保险人

本文选自《法商研究》2020年第1期。作者尹中安,扬州大学法学院副教授。

2.《证券服务机构自律治理研究》

【摘要】中国司法回应社会的方式,存在司法科技应用型、司法制度创立型与法律价值宣示型,个案个别性回应与类案一般性回应,以及社会诉求满足式与司法判决引领式回应等基本类型。在回应的过程中,司法在法律制度异化下自发地衍生出隐性立案审查制、指导性案例的隐性援引以及法律形式主义裁决等实用主义回应策略;并且策略性地将结构性司法产品诉求与个体性司法产品诉求进行置换以及从个案裁判回应转向准立法性质的一般回应。然而,这些回应方式和回应策略可能会衍生司法自主性缺失与机会主义行为、当事人司法产品诉求与法院司法产品供给不匹配、法院司法判决与社会公众判意错位以及司法回应能力不足与回应力度缺乏控制等风险。应对相关风险进行防范、规避和化解,以推动司法更好地回应社会诉求。

【关键词】司法回应;社会转型;司法改革;回应策略;风险防范

本文选自《法商研究》2020年第1期。作者侯东德,西南政法大学民商法学院教授,博士生导师。

3.《论协同之债》

【摘要】协同之债是指只能由所有债权人共同接受履行或由所有债务人共同进行履行的多数人之债。在《欧洲示范民法典草案》及其他类似的示范法典中,多数人之债部分只规定按份之债、连带之债与协同之债,放弃了传统大陆法系国家民法典所采用的按份之债、连带之债与可分之债、不可分之债的四分体系,它们之间最大的区别体现在对待协同之债与不可分之债的不同态度上。协同之债本质上是从不可分之债中发展出来的,是德国学者针对《德国民法典》中不可分之债的立法缺陷提出的弥补对策,示范法典实际上是以协同之债取代不可分之债的地位。但是,协同之债只是不可分之债的特殊类型,并不能完全取代不可分之债。我国未来的民法典应增加可分之债与不可分之债的类型,并将协同之债放在不可分之债中作特别规定。

【关键词】民法典编纂;多数人之债;协同之债;不可分之债;连带之债

本文选自《法商研究》2020年第1期。作者齐云,厦门大学法学院助理教授。

4.《论未成年人致人损害的赔偿责任》

【摘要】《中华人民共和国侵权责任法》第32条多年来饱受争议。无论采取哪种解释思路和方法,皆难使之得到较为周全、合理的解释。之所以如此,与该规定本身在法理与法技术上存在诸多缺陷不无关系。由法国、德国、荷兰、日本等国民法典及我国台湾地区“民法”看,无论亲权人或监护人对未成年子女或被监护人的致害行为承担严格责任抑或过错推定责任,法律都必须首先对未成年人或被监护人应否对自己的致害行为承担赔偿责任单独作出规定。《中华人民共和国侵权责任法》第32条的根本缺陷是,没有对被监护人应否对自己的致害行为承担赔偿责任这一基础性规范作出明确规定。民法典侵权责任编可参酌台湾地区“民法”第187条完善其第964条有关被监护人致人损害的赔偿责任的规定。

【关键词】监护人责任;未成年人;侵权责任能力;过错推定责任;衡平责任

本文选自《法商研究》2020年第1期。作者朱广新,中国社会科学院法学研究所所员。

5.《未注册在先使用商标的规范分析》

【摘要】我国第三次修正的商标法进一步强化了未注册在先使用商标的地位,在一定程度上克服了注册取得商标权制度的局限性。由于对商标权合法性基础的理解存在分歧,无论学界还是实践中,对在先使用商标和注册商标之关系、在先使用商标的法律构造等的认识也存在差别。从观念上说,先占可以作为商标权的合法性依据,这一认识可以统合注册取得商标权和使用取得商标权这两种制度的基础。与此相应,在先使用商标不仅具有抗辩权的属性,还应具有积极的权能。基于对注册取得商标权制度的维护和对商标使用的强调,商标法上形成了三种效力不同的商标权益,即注册商标权益、在先使用商标权益、其他商标权益。这三种商标权益在权能和效力范围上存有一定差别。

【关键词】商标效力;商标注册制;在先使用商标;先占

本文摘自《法商研究》2020年第1期。作者李雨峰,西南政法大学民商法学院教授,博士生导师。

《法学》2020年第1期

1.《论我国浮动担保制度的系统性完善——以适用实况为切入点》

【摘要】《物权法》关于浮动抵押的具体规定过于简略,在司法实务中难免捉襟见肘。学说与实务上对浮动抵押的主体范围、抵押财产、担保类型和效力的解释和认定存在颇多争议。现行法上的浮动抵押主体范围失于狭窄,可扩及于非公益性的一切法人、非法人组织、个体工商户和农业生产经营者。穷尽式列举抵押财产种类的做法限制了抵押人的融资能力,应将抵押财产范围扩张至各类动产和权利。以当事人约定的字面意思作为判断标准过于僵化,应从当事人的真实意图和约定的实质内容出发判定担保性质。现行法规定的浮动抵押权效力模糊,应完善浮动抵押权设立后、结晶前效力的例外规范,同时明确浮动抵押权与价金担保权的顺位关系。浮动抵押权的效力范围应扩张至抵押财产的收益,以契合动产抵押的特质。浮动抵押的确定情形应纳入更多同类事由,并规定更具可操作性的特别实现方式。对我国现有担保体系下浮动抵押制度的完善应考虑与权利质押制度的协同。在民法典物权编担保物权分编的一般规定中设置浮动担保规则,是立法成本最节约的方法。

【关键词】浮动抵押;固定抵押;结晶;担保物权

本文摘自《法学》2020年第1期。作者李敏,中南林业科技大学政法学院副教授。

2.《自主占有与简易交付》

【摘要】立法者为实现便捷交易的目的,允许在受让人已占有转让物时,当事人仅通过合意即可移转所有权,这样的简化方式被称为简易交付。对简易交付所需的占有概念不应作狭义理解,其应包括开放占有、占有辅助关系等现实控制情形。此处所指的合意内容为移转所有权,因此须满足处分行为的构成要件。在受让人为他主占有人的情况下,转让双方尚须达成移转自主占有的合意。该事实行为层面的合意无须具有独立表现形式,常常与所有权移转合意同时发生。我国《物权法》第106条的“交付”文义不应无限制地适用于简易交付,而是需要对受让人作为自主占有人的特殊情况添加自出让人处取得占有的要件。

【关键词】简易交付;自主占有;物权合意;善意取得

本文摘自《法学》2020年第1期。作者庄加园,上海交通大学凯原法学院副教授。

《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期

1.《深层链接法律规制理论的反思与重构》

【摘要】所有具有或者可能具有重大的经济或实际重要性的作品利用方式,原则上都应当保留给作者。中国著作权法“应当由著作权人享有的其他权利”为应对技术发展提供了充分的制度空间。深层链接对著作权人具有重要商业利益,应属于著作权人专有权的涵盖范围;相比于适用兜底条款,采取扩张解释“信息网络传播权”的方式更优。借鉴国际版权法学界早期应对固定服务卫星传播的规制方案,并结合《世界知识产权组织版权条约》的文本与外交会议文件,可提炼出“间接提供理论”,以合理平衡著作权人、网络服务提供者与公众之间的利益关系。

【关键词】深层链接;信息网络传播权;向公众提供权;国际版权公约;间接提供理论

本文摘自《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期。作者万勇,中国人民大学法学院教授。

2.《论“用工建立劳动关系”规则的目的性限缩》

【摘要】司法实践与学说理论一般认为,《劳动合同法》第7条和第10条第3款确立了所谓的“用工建立劳动关系”规则。将该规则机械地理解为劳动关系统一自用工之日起建立将导致诸多现实不公以及法律体系的内部违反,构成法律漏洞。“用工建立劳动关系”规则的立法目的是为了解决没有签订书面劳动合同的情况下劳动关系难以证明的问题,第7条和第10条第3款的文义超过了立法目的预设的范围,应当通过目的性限缩,将该规则的适用范围限制在有用工行为而未签订书面劳动合同这一特定情形。同时,对该规则进行目的性限缩的附带效应,是重新确立了当事人合意在劳动关系建立问题上的决定性地位。

【关键词】用工;书面劳动合同;劳动关系建立;立法目的;目的性限缩

本文摘自《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期。作者于汇,中国人民大学法学院民商法专业博士研究生。

3.《融贯民商:职务代理的构造逻辑与规范表达——〈民法总则〉第170条释评》

【摘要】职务代理是一项传统的商事代理制度。职务代理权源于被代理人的意定授权,但其范围和类型受到法律规定的限制,被代理人承受职务代理行为的效果是法律规定的结果。我国《民法总则》第170条系以民商合一理念为指导,首次在民法典总则编中明确规定了职务代理规范。在制度功能上,该规范有助于统一司法裁判。但基于职务代理制度的商事属性,该条第1款的适用范围需被限缩,与职务代理有关的商事登记制度还需完善,职务代理权类型还需细化。同时,该条第2款是职务代理制度的特殊规范,适用时应注意它与表见代理和普通无权代理的区分。未来可在《商法通则》中通过建构统一的商事登记规范和对职务代理权的类型化处理,完善职务代理制度。

【关键词】职务代理;制度构造;《民法总则》第170条;《商法通则》

本文摘自《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期。作者杨秋宇,北京大学法学院博士研究生。

4.《论未登记不动产抵押合同的效力》

【摘要】在不动产抵押合同与登记的关系上,《担保法》的“同一主义原则”已被《物权法》的“区分原则”所取代,“担保法解释”所规定的应景式补救规范应当限制适用(第7条)或废止(第56、57条)。将未登记的不动产抵押合同的效力转换为抵押财产范围内的连带保证,既不符合无效法律行为转换的适用条件,亦未遵循合同的补充性解释规则,不仅有悖于当事人的意思自治,而且未考虑其处理结论的体系辐射效果。未登记不动产抵押合同的效力问题,应在合同法的框架之下考查不动产抵押合同未能登记的具体原因,通过登记请求权、合同解除、违约损害赔偿(可预见性、与有过失)等,合理分配抵押人与债权人的责任。

【关键词】不动产抵押合同;登记;无效转换;违约责任;连带保证

本文摘自《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期。作者冉克平,武汉大学法学院教授,博士生导师。

5.《我国知识产权侵权损害赔偿司法现状再调查与再思考——基于我国11984件知识产权侵权司法判例的深度分析》

【摘要】通过再度对我国11984件知识产权侵权案例展开实证研究,发现知识产权侵权平均判赔额依然较低,“法定赔偿”占绝对多数的状况仍未改变,惩罚性赔偿在司法实践中虽已出现,但适用率极低。然而,并不能仅仅根据平均判赔额就简单地得出“赔偿低”的结论。深度分析发现,批量案件尤其是商业维权案件的大量存在,对相关统计结果的干扰性影响十分显著,知识产权案件审理负担过重等法外因素的影响亦不可忽视。建议限制商业维权诉讼,优化司法资源配置;建立证据开示制度,明确证据规则和赔偿计算方法;严格“法定赔偿”的适用条件并取消“法定赔偿”限额,同时加强惩罚性赔偿的适用。

【关键词】知识产权;侵权赔偿;司法判例;实证分析

本文摘自《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期。作者詹映,中南财经政法大学法学院、知识产权学院教授。

《政法论坛》2020年第1期

1.《中国民法学七十年:回顾与展望》

【摘要】新中国成立七十年来,中国民法学从“稚嫩”逐渐走向成熟。伴随着改革开放和中国民事立法及司法的发展,中国民法学研究方法不断拓展,研究内容日益宽泛和深入,基础理论研究和实践研究得到深化,立法研究与法律适用研究、比较研究与本土研究并行,民法学说史研究持续深化。中国特色社会主义民法学理论体系已经初步形成,并不断完善。展望未来,还需要进一步推进民法学体系的发展与完善,民法学研究方法仍有待创新,中国民法学对世界民法文化的贡献仍有欠缺,中国民法学国际影响力还有待于进一步增强。

【关键词】中国民法学;七十年;回顾与展望;中国民法学理论体系;中国元素

本文摘自《政法论坛》2020年第1期。作者王利明,中国人民大学常务副校长,中国法学会民法学研究会会长,中国人民大学法学院教授。

2.《公司社会责任的股东共益权实现路径》

【摘要】我国公司法、民法总则明确规定了公司的社会责任,确立了公司社会责任的立法话语权,可基于其他国家立法借鉴与启示。世界各国学界以及实务界经过一个世纪以来的探讨和实践,阐释了公司社会责任与公司营利性以及股东利益相冲突的问题。公司社会责任与股东自益权相一致则可起到相乘效应,相冲突时则需要股东共益权予以救济。但是,我国学界在理论上尚未充分认识到股东共益权的此种制度功能。这就需要重思法人本质、股权性质的传统理论,对股东共益权的内涵进行剖析,从而来证成股东共益权在防止公司社会责任制度滥用中的制度性功能。并且在此基础上,从法技术构造的角度,对公司社会责任制度进行可诉性建构。

【关键词】公司社会责任;共益权;股权性质;公司治理

本文摘自《政法论坛》2020年第1期。作者陈景善,中国政法大学民商经济法学院教授。

《法制与社会发展》2020年第1期

1.《侵权法之法理与高空抛物规则》

【摘要】鉴于高空抛物案件频发,《侵权责任法》第87条确定了以“加害人”负担为原则的补偿机制,但该规定缺乏法理基础,不具有合理性。私法特有的构造决定了风险分配必须考虑加害人行动自由与受害人权益保护之间的利益均衡。现行高空抛物规则从受害人需要救济这一片面立场出发,忽视了可归责性。现行规则本身欠缺正义性,又易引发道德风险,损及法律的公信力及权威性。故在立法论层面,《侵权责任法》第87条应予废除,受害人的损害应由社会法等其他救济途径解决。《民法典侵权责任编》(草案三次审议稿)的修改虽然在一定程度上有助于寻找真正侵权人,减少补偿义务人补偿总额,但也有亟需解决的制度联动问题。在现实主义路径之下,通过增加损害类型与程度方面的限制,以有利于减轻高空抛物规则的制度之恶,是较为现实的妥协选择。

【关键词】高空抛物行为;高空抛物致损;风险分配;补偿义务;安全保障义务

本文摘自《法制与社会发展》2020年第1期。作者曹险峰,吉林大学法学院教授,吉林大学理论法学研究中心研究员,吉林大学司法数据应用研究中心研究员。

2.《论法定继承顺位的立法策略与实践中的家文化坚守》

【摘要】现行《中华人民共和国继承法》的法定继承规则本源自苏俄民法,与民众观念和习惯明显脱节。立法者长期默认这种脱节,造成国家法与日常观念、实践各行其是。法学家对此多有不满,力主参照西方模式修法。中国历史上曾有两类立法策略,都引发了与当下形似而神异的脱节现象。帝制时代的立法者明知不可行而立法禁止分家,欲以立法劝善。民众虽不按法而行,但认同其理。故看似脱节却能上下一理贯通,稳定有序。民国时立法全盘西化,当权者期以新法矫正观念以移风易俗。此策略收效甚微,民众不予认同,仍按传统行事。古今立法策略数变,不易者乃是国人对家文化,尤其对其内里蕴含的伦理价值始终坚守。缘此与西方法文化价值取向根本不洽,且占据道德上位,因而以西法强改国人观念、习惯,实难成功。有鉴于此,应否以及以何种策略修法须当审慎。

【关键词】法定继承;立法策略;分家;家;伦理

本文摘自《法制与社会发展》2020年第1期。作者李平,清华大学助理教授、博士生导师。

《现代法学》2020年第1期

1.《自己注册商标侵权抗辩研究》

【摘要】商标使用的动态性、商标注册审查制度的必然漏洞、信赖保护原则和禁止重复诉讼原则是自己注册商标侵权抗辩的正当性理由,欧盟和日本相关立法佐证了自己注册商标侵权抗辩的合理性和可行性。自己注册商标侵权抗辩制度之目的是维持注册取得商标权和商标集中授权制度的稳定性并避免注册商标成为商标侵权的工具。自己注册商标侵权抗辩的构成条件包括注册商标与他人的注册商标存在冲突、用以进行侵权抗辩的注册商标有效且属于善意注册或虽非善意但已超过商标法规定的无效宣告期限、注册商标在被控侵权之前已实际使用并有一定影响、注册商标善意使用且使用方式符合商业习惯。注册商标侵权抗辩包括对损害赔偿责任和停止侵害责任的抗辩,在后商标的注册时间及冲突商标的使用状况将影响注册商标侵权抗辩的成立。对于无法被宣告无效或撤销且正常使用的注册商标可以通过附加区别标志来减轻消费者混淆的可能性。

【关键词】注册商标冲突;商标侵权抗辩;注册取得商标权机制;附加区别标志

本文摘自《现代法学》2020年第1期。作者王太平,湘潭大学知识产权学院教授。

2.《浮动抵押逸出担保物权体系的理论证成》

【摘要】具有担保功能的权利,并非都是担保物权。如果一项权利既不符合担保物权的特征,亦有违物权法的基本原则,就不属于担保物权。对比浮动抵押与担保物权的特征可以发现,浮动抵押有担保功能但并非担保物权。在民法典编纂背景下,宜将浮动抵押从担保物权体系剔除。考察比较法资料,结合“charge”的词源语义,遵循语言翻译的忠实严谨原则,宜将“floatingcharge”译为“浮动担保”而非“浮动抵押”。至于浮动担保何去何从,相对合理的方案是将其嵌入合同法域,规定于我国民法典合同编之“合同的担保”章节,以此彰显民法典的体系性与逻辑性。

【关键词】浮动抵押;担保物权;民法典体系;优先权

本文摘自《现代法学》2020年第1期。作者侯国跃,西南政法大学民商法学院教授,博士生导师。

3.《论我国民间借贷合同法律适用的民商区分》

【摘要】按照是否为自然人之间的借贷,《民间借贷司法解释》对利息约定不明的两种情形规定了不同的裁判规则。这种区分处理具有进步意义,但未能根据民商区分的理念作科学合理的区分,导致相关裁判规则存在标准混乱、规则缺失的问题。要确定民间借贷民商区分的判断标准,首先得解决民商区分的判断标准。我国应回避从内涵到外延都存在极大争议的商主体概念,借助“以营利为主要目的”的商行为概念及内涵和外延都确定的企业概念来界定商事法律关系,从而确定民商区分的法律适用难题。在确定了我国民商区分的判断标准后,民间借贷民商区分判断标准的厘定就迎刃而解了。据此,可确定民商区分视野下民间借贷纠纷裁判规则的完善方案。

【关键词】民商区分;民间借贷;营利目的;单方商行为;双方商行为

本文摘自《现代法学》2020年第1期。作者王建文,南京航空航天大学人文与社会科学学院院长、教授、博士生导师。

《比较法研究》2020年第1期

1.《公司合规的源流及中国的制度局限》

【摘要】作为回应型法的典型,公司合规在美国过往60年的发展历程之中,从公司商业实践、政府规制到刑事制裁的分散源头,在1990年代汇集成为一个完整的制度。合规不仅仅是公司犯罪制度的升级,也是公司治理乃至公司理论在社会实践中演化的结果。两者之间的相互支持形成了今天的制度,但是这种互动演化仍然在进行之中,存在着诸多不同层面和视角的争议。中国已有的合规实践表明,由于整体制度尤其是法律制度中的基础性条件的缺乏,导致合规在中国的施行存在着诸多困难。已有的实践尽管出现了变异,但采纳合规仍然是法律制度的进化方向。

【关键词】公司法;公司治理;公司社会责任;规制;公司犯罪

本文摘自《比较法研究》2020年第1期。作者邓峰,北京大学法学院教授。

2.《论所有权人的物上请求权》

【摘要】所有权人的物上请求权也称所有权人的物权请求权抑或对物诉权,其狭义上系指所有权人的物权请求权,广义上则还兼指占有请求权。狭义的所有权人的物上请求权涵括所有权人的所有物返还请求权、所有物妨害除去(排除)请求权与所有物妨害防止(预防)请求权。此三种请求权制度或规则的内容主要囊括各制度或规则的(规范)旨趣、构成(要件)、行使、法律特性、费用负担、有无让与性及是否罹于诉讼时效。我国民法典物权编并无完善而系统的所有权人的物上请求权规则体系,故而宜透过学理与学说的阐释而对之予以完整的建构。如此,方能使我国民法典物权编应付裕如地作用于我们的国家、社会与人民,并充分发挥与彰显所有权人的物上请求权制度及其规则的固有功用与价值。

【关键词】物上请求权;所有物返还请求权;所有物妨害除去(排除)请求权;所有物妨害防止(预防)请求权

本文摘自《比较法研究》2020年第1期。作者陈华彬,中央财经大学法学院教授、博士生导师。

3.《论我国构建控制股东信义义务的依据与路径》

【摘要】我国法学界对于是否应确立控制股东信义义务仍有争论,但立法上已倾向于对控制股东的行为施加更多约束,从而一定程度上实现了控制股东信义义务从理论到制度的转变。虽然对于是否所有股东都应无差别地承担信义义务仍存争议,但当前学术界比较一致的观点认为,至少公司的控制股东应当承担信义义务。控制股东的信义义务是为了实现股东之间的利益平衡,其以股东为公司所有者的定位而展开。控制股东与公司,控制股东与其他公司参与者之间的利益冲突无法避免,这是控制股东信义义务产生的根本原因。此外,非控制股东对控制股东的信任、禁止权利滥用、公司合同的固有缺陷也是控制股东信义义务产生的原因。就我国控制股东信义义务的法律适用而言,应立足于我国市场经济及司法实践,以“解释论”为基础,结合“立法论”,确定勤勉义务、忠实义务及善意“义务”的具体适用方案。

【关键词】控制股东;信义义务;善意“义务”;内在逻辑;解释论

本文摘自《比较法研究》2020年第1期。作者王建文,南京航空航天大学人文与社会科学学院院长、教授、博士生导师。

4.《论个人信息保护中的人格保护与经济激励机制》

【摘要】个人信息保护制度中的“知情—同意”框架偏向于通过信息主体自治以保护个人信息,这一路径选择对信息的合理流通和利用构成了严苛的限制,实践中也存在形式化问题。从理论基础和经验逻辑看,“知情—同意”规则需要考虑更为具体的场景;而在具体场景中,对信息主体的经济激励机制可以引导和促成信息主体的“同意”。因此可以将经济激励作为同意的促成机制,这有助于在不偏离“知情—同意”规则的前提下,为个人信息保护与数据合理利用双重目标的实现提供一种平衡方案。通过经济激励机制,信息处理者可与信息主体共享数据利用产生的经济收益,由此适当突破“必要性原则”,获得超出为信息主体提供服务之目的的数据处理权限。但经济激励机制亦需受到内容和形式上的限制,避免被泛化为普遍适用的数据处理后门。在当前我国个人信息保护法的制定中,可以考虑引入经济激励制度,构建人格保护与利益激励相结合的“二元机制”,在坚持人格保护的原则下,通过经济激励机制有效平衡个人信息保护与信息的合理流通和利用。

【关键词】个人信息;人格保护;经济激励;知情—同意;数据利用

本文摘自《比较法研究》2020年第1期。作者蔡培如,北京大学法学院博士研究生;王锡梓,北京大学法学院教授,博士生导师。

5.《论网络隐私政策的效力》

【摘要】制定隐私政策是网络服务提供者自律的重要工具,也是网络服务提供者应对个人信息保护立法,确保其用户个人信息收集、利用行为符合法律规定的重要方式。经用户同意的隐私政策将在用户与网络服务提供者之间成立合同关系,在个人信息收集、利用方面具有取得用户授权的效力,此类隐私政策的变更在性质上属于合同变更,应当取得用户同意,否则对用户不产生拘束力。未经用户同意的隐私政策属于纯粹的企业自律规则,无法在网络服务提供者与用户之间成立合同关系,在用户个人信息收集、利用方面并不具有取得用户授权的效力,此类隐私政策的变更无须取得用户的同意,变更后的隐私政策对用户不产生拘束力。

【关键词】隐私政策;隐私权;个人信息;合同变更;格式条款

本文摘自《比较法研究》2020年第1期。作者王叶刚,中央财经大学法学院副教授,硕士生导师。

《环球法律评论》2020年第1期

1.《论我国工时制度的缺陷、价值功能及其完善》

【摘要】现实中企业加班泛滥,表层原因是我国工时制度的关键规范包括标准工时制、特殊工时制以及加班管制等存在较为严重的缺陷,难以良好实施;中层原因是工时制度与劳动法、社会保险法等与之密切相关的几个主要制度之间不具有协调性,包括限制加班与支付加班工资、基础工资与加班工资以及加班工资与社保费之间关系等,这些制度矛盾对用人单位规避工时制度形成不良利益诱引;深层原因则是工时制度的价值功能受到人们的普遍怀疑,其根基有所摇动。这一系列问题导致我国工时制度面临严峻的挑战,应适当变革和系统完善工时制度和相关制度规范以迎接这一挑战。

【关键词】脑力劳动者;体力劳动者;劳动法;工时制度;加班工资;社会保险法

本文摘自《环球法律评论》2020年第1期。作者赵红梅,中国政法大学民商经济法学院教授。

2.《个人信息作为企业资产——企业并购中的个人信息保护与经营者权益平衡》

【摘要】企业并购是厘定个人信息权利与经营者权益边界的重要场景之一。在单纯的股权收购、企业的合并、分立与形式变更等情形下,原则上不产生个人信息保护的问题。在资产收购的情形下,则涉及个人数据的转让,但此时应考虑收购双方及目标公司债权人的合理利益。在美国法与欧盟法上,对于资产收购均存在数据传输无需用户同意的例外处理机制。这些机制的核心是数据主体与企业之间的利益衡量,一方面从数据主体的利益出发,考虑在资产收购后数据原本的使用目的是否能够实现;另一方面则从企业的利益出发,考虑其对于数据交易是否具有合理利益。在并购双方对于用户数据转让存在合理利益的基础上,应允许企业在并购中转移个人数据,但应给予用户事先或事后作出相反选择的权利。

【关键词】个人信息;同意原则;股权收购;资产收购

本文摘自《环球法律评论》2020年第1期。作者余佳楠,北京大学法学院博士后研究人员。

《清华法学》2020年第1期

1.《印度编纂民法典的宪法目标为何未能实现》

【摘要】印度是普通法系国家里法律成文化程度较高的国家之一。在英印政府的基础上,印度在民商事主要领域都进行了立法。在建立世俗化国家的美好愿景之下,印度寄望于统一民法典以实现国家统一与社会现代化,并因此成就了《印度宪法》指导性原则中的第44条。然而,促使印度制定民法典的各项动因恰恰成为了制约印度民法法典化的重要原因。在当今之印度,民法典的工作已经远远超越了法律议题,而在更大程度上成为了政治问题。虽然印度国内对制定民法典呼声从未中断,法律的世俗化的困境、地区民族主义的盛行,以及高度多元化的社会环境和父权制的社会基因无不致使民法典与印度现实渐行渐远。

【关键词】民法典;法律世俗化;宪法第44条;属人(宗教)法

本文摘自《清华法学》2020年第1期。作者李来孺,云南财经大学副教授,法学博士。

2.《印度公司法的历史演进——从殖民地遗产到本土化整合》

【摘要】自公元前起,印度就存在原始的商业组织以及规制该类组织运行的不成型“规则”。这些规则可视为印度公司法的“雏形”。欧洲殖民者入侵印度后,传统的商业组织开始衰弱;在殖民者的影响下,现代公司开始建立,公司法律制度也随之形成与发展。在印度公司法律制度漫长的发展历程中,英国殖民者的法律遗产留下了深深的烙印。但由于未考虑到印度的现实社会与经济状况,法律移植也带来诸多问题。在取得独立以后的几十年时间里,印度公司法走过了一条曲折的法律本土化整合的过程,即在保留殖民法律遗产基本要素的同时,结合印度本土的实际情况进行法律改革。

【关键词】法律移植;印度公司法;家族企业;公司治理

本文摘自《清华法学》2020年第1期。作者陈文婧,华东政法大学中国法制战略略研究中心助理研究员,法学博士。

3.《商业行规的司法适用——实证考察与法理阐释》

【摘要】大量案例表明,被援引到商事审判中的商业行规不仅可用于填补立法漏洞或合同漏洞,也可作为理解商业实践的指南、合同解释的参考依据、推断案件事实的信息工具、商行为合理与否的判断标准,或是判决说理的理由。《民法总则》及其他现行立法未能给商业行规司法适用提供足够的法律指引,为此有必要从立法等层面完善商业行规司法适用机制:一是准确界定概念以便正确识别和适用行规;二是在类型化基础上区分行规适用模式;三是合理评价和设定行规的适用功能;四是明确当事人举证责任、待证事实和证明渠道;五是强化法官对行规的审查以及对适用程序的阐释;六是建立行规收集、编撰和发布的常规机制。

【关键词】商事审判;商业行规;商法渊源;习惯;适用

本文摘自《清华法学》2020年第1期。作者董淳锷,中山大学法学院副教授,法学博士。

《政治与法律》2020年第1期

1.《农地发展权的法律属性与权利结构》

【摘要】农地发展权是农民作为主体通过农地使用性质的变更或集约化生产实现农地增值发展的权利。农地发展权是以开发农地为价值取向的土地衍生权利,是一种潜在的、动态的财产权利。农地发展权源于农地所有权,其法律属性宜定位为私权;农地发展权具有用益物权、独立的财产权、客体发展权、无形的创新性产权等多元法律性质。就农地发展权之权利结构而言,其权利主体应是混合主体,是农民集体和农民个体的有机统一。农地潜能及其开发分别应为农地发展权的权利客体和权利内容。

【关键词】农地发展权;私权;混合主体;农地潜能

本文摘自《政治与法律》2020年第1期。作者丁德昌,湖南文理学院文史与法学学院教授,法学博士。

2.《论我国私募股权投资基金与证券投资基金一体规范》

【摘要】《私募投资基金监督管理暂行办法》对于私募股权投资基金设立、基金管理人和基金托管人权利义务等一系列重要问题未作出规范,由此导致法院在处理部分私募股权基金纠纷案件时只能选择参照适用我国《证券投资基金法》作为裁判依据。我国《证券投资基金法》未将私募股权投资基金纳入其调整范围。法院此举缺乏正当性。事实上,私募股权投资基金与证券投资基金在行为性质上同属金融活动,在法律关系的构建上均主要以信托关系为基础,两者产生的法律风险亦具有同质性,将两者一体规范能解决司法裁判适法正当性的问题,既有必要性和可行性,也能提高监管效率、促进行业发展。我国应当将私募股权投资基金纳入《证券投资基金法》,实现私募股权投资基金与证券投资基金的一体规范。

【关键词】私募股权基金;证券投资基金法;一体规范

本文摘自《政治与法律》2020年第1期。作者阮昊,华东政法大学经济法学专业博士研究生。

3.《我国民法典视野下的数字内容瑕疵担保责任——基于欧盟背景下德国法的比较法考察》

【摘要】数字内容交易目前在全球数字化背景下蓬勃发展,其中,有关数字内容的瑕疵担保责任问题备受关注;立法上欧盟在新出台的《有关提供数字内容和服务的合同交易指令》中有三个条款对此作了专门规定,同时,德国也将此规定完全予以转化适用。基于现有欧盟背景下德国法有关数字内容瑕疵担保责任的比较分析,可知其不但能准确认定数字内容交易中的瑕疵形态与有效提供救济,而且有助于消费者保护。根据我国现有一般物之瑕疵担保规定并结合我国民法典编纂以及域外法经验,在解释论上,通过相关类案的比较分析,我国就此有借鉴适用的必要性;在立法论上,今后在我国《民法典》的解释与适用过程中,可先在《民法典(合同编)》司法解释中原则性地规定有关数字内容瑕疵担保责任,再另行制定具有针对性的单行法,从而有助于数字时代的我国消费者保护与数字经济发展。

【关键词】数字内容;瑕疵担保责任;民法典;德国法;欧盟法

本文摘自《政治与法律》2020年第1期。作者吴桂德,柏林洪堡大学博士研究生。

4.《海难人命救助的法律义务与现实困境之间矛盾的破解》

【摘要】在海上救助遇险人员历来是船长的义务,但现实中却经常出现船长等责任主体漠视海上人命的极端案例。海上人命救助人的义务过重,加之缺少有效激励与保障机制,使得人命救助人面临巨大的道德风险。根据国际法与国内法的规定,人命救助人面临着义务与权利不对等、救助人命的系统性规制缺位、缺少优先救助人命的强制性规定等多种不利因素。现行海难救助国际公约和英国海商法已经将海难救助客体作了扩大,美国“好撒玛利亚人法”对救助人的责任做出了限制,适用准合同理论确认了救助人报酬的取得依据,有效地保护了救助人的救助积极性。借鉴先进立法经验,结合海难救助的实际,有关国际法律和我国《海商法》应明确生命权属于海难救助的客体,承认独立的人命救助报酬并建立报酬支付制度体系,结合优先救助人命的强制性规定,以法律的系统性调整促进海难人命救助的发展。

【关键词】人命救助;救助客体;准合同;好撒玛利亚人法

本文摘自《政治与法律》2020年第1期。作者袁曾,上海交通大学凯原法学院博士后研究人员,法学博士。

《当代法学》2020年第1期

1.《民法典家事财产法制的教育功能——以社会主义核心价值观为价值理念的研究》

【摘要】法的教育功能是以它规范化、制度化的思想内核、价值理念直接作用于人的思想意识,影响、引导、塑造人的价值观、人生观、道德观、荣辱观的积极的内在效能。《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》就是要在整个社会主义的法律体系之内全面强化社会主义核心价值观引领下法的教育功能,筑牢社会主义的思想道德基础,提高全民族思想道德水平和社会道德风尚。家庭是社会的细胞,是人生的第一个课堂,家风是一个家庭的精神内核,是社会风气的重要组成部分。以夫妻财产制与配偶继承权为两大主干交织、辐射而构成的家事财产法律制度既应合理地调整夫妻财产关系,又应紧密结合培育和弘扬社会主义核心价值观,引导、培育人的道德品格,促进家庭和谐,促进家教、家风建设,教育人们树立正确的人生观、价值观、金钱观、荣辱观。在家庭财富相对匮乏时期确立的夫妻婚后所得共同制及配偶遗产的无限继承等相关家事财产法律制度在家庭财富极大丰富的今天已经显现出教育功能的负面效应,民法典应当以社会主义核心价值观为指引,以制度的创新改革为有效路径,矫正家事财产法制教育功能的负面效应。

【关键词】法的教育功能;婚后劳动所得共同制;遗产有限继承;非常法定财产制

本文摘自《当代法学》2020年第1期。作者马新彦,吉林大学法学院教授,博士生导师。

2.《论监护人处分被监护人财产的法律效果》

【摘要】《民法总则》第35条第1款第二句以除外规定的立法技术,确立了监护人处分被监护人财产的原则与例外。处分包括事实上处分与法律上处分。非为维护被监护人利益的事实上处分,构成一般侵权行为,但在侵权责任归责原则上应对监护人作父母与其他监护人的区分。以法律行为处分被监护人财产的,第35条第1款第二句应理解为对代理处分的限制性规定,逾越法定限制的代理处分构成无权代理。法定代理在构造上迥异于意定代理与法人代表制度,被监护人享有优先于交易相对人的受保护地位。为兼顾相对人的交易安全,民法典对法定代理权的范围、行使、限制或监督作出明确规定,并把对被监护人利益影响较大的法律上处分规定为须经批准的行为,比较合理。

【关键词】财产监护;被监护人的财产;处分行为;法定代理;无权代理

本文摘自《当代法学》2020年第1期。作者朱广新,中国社会科学院法学研究所研究员。

3.《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》

【摘要】未登记不动产抵押合同自成立时产生合同效力,但其不能有效设立抵押权的结论不适用于“房地一体”主义的情形。传统民法学理论及司法实务认为保证人必须以不特定财产提供保证担保,导致担保分类欠缺“特定财产+无优先受偿权”这一债权担保类型,造成体系的不周延,有违私法自治精神,且于法无据。《民法典合同编草案(二次审议稿)》关于保证合同内涵的界定,为担保人可以就特定财产提供保证担保这一“特定财产保证论”的解释结论提供了法律依据与制度空间,但更宜对此予以明文规定,且应明确债权人可参照担保物权实现程序直接申请实现特定财产之上的保证担保权。通常情况下,未登记不动产抵押合同虽然不能有效设立不动产抵押权,但其构成特定财产上的保证担保,依法产生双重债法效力:一方面,债权人有权请求抵押人承担违约责任,既可要求其补办抵押登记手续,也可对其主张违约损害赔偿责任,但损害赔偿的范围以抵押物价值为限;另一方面,债权人有权直接根据抵押合同要求抵押人承担保证责任,此时责任财产限于抵押物本身。

【关键词】未登记不动产抵押合同;意思表示;保证担保;非典型担保;违约责任

本文摘自《当代法学》2020年第1期。作者石冠彬,中国人民大学博士后科研流动站科研人员,海南大学法学院教授,法学博士,博士生导师。

4.《民法典编纂视野下土地经营权概念及规则的妥当构造》

【摘要】“三权分置”并非在集体土地所有权基础上,将土地承包经营权分置为承包权与经营权。同时,土地经营权也不是以土地承包经营权为客体的权利用益物权。土地经营权应当被界定为,由集体土地所有权所派生的,以特定集体土地为客体,并以农业性经营为内容的用益物权。在《民法典分则(草案)》的基础上,应当将土地经营权作为独立于土地承包经营权的用益物权,以专章专节形式纳入物权编的用益物权规范体系之中。

【关键词】“三权分置”;土地经营权;集体土地所有权;土地承包经营权;用益物权;民法典

本文摘自《当代法学》2020年第1期。作者谢潇,重庆大学法学院副教授,法学博士。

5.《论数字贸易背景下的个人隐私权保护》

【摘要】数字贸易的快速发展引发了诸如国家安全、个人隐私保护等诸多问题。目前一些国家通过采取源代码加密、跨境数据流量限制、数据中心本地化等措施,加强数据流动监管,但是这些措施不可避免地形成了数字经济时代的新型数字贸易壁垒,而且并没能有效地阻止个人数据泄露等问题。欧盟通过制定《一般数据保护条例》,试图实现数字贸易和个人信息保护的协调发展,在世界范围内具有创设规则的典范意义。我国数字经济近年来虽然获得较快发展,但在个人隐私保护方面仍然有很大的改进空间。长远来看,我国需要推动统一的个人信息保护立法,积极参与相关国际规则的制定,增强企业隐私保护责任和公民的维权意识,实现数字贸易和个人隐私保护的平衡发展。

【关键词】数字贸易;流量限制;个人隐私权;GDPR

本文摘自《当代法学》2020年第1期。作者戴龙,中国政法大学国际法学院副教授,法学博士。

《法学论坛》2020年第1期

1.《合同无效时建设工程优先受偿权的教义学探析》

【摘要】由于对《合同法》第286条及相关司法解释的理解不同,司法实践中对合同无效时施工单位能否主张建设工程优先受偿权存在争议。作为对债权平等性的法定突破,建设工程优先受偿权必须具备充足的正当性基础;同时,出于对其他债权人利益衡平之考虑,必须严格限制可以优先受偿的债权的范围。合同无效体现了法律的否定性评价,相关司法解释不具有赋予特定情况下的无效施工合同以有效合同效果的正当性,因此产生的债权不应具有优先受偿之效力。

【关键词】合同无效;优先受偿;正当性基础;折价补偿
本文摘自《法学论坛》2020年第1期。作者王玮玲,东南大学法学院讲师,法学博士。

2.《〈民法典·继承编〉:编纂争议与制度抉择》

【摘要】《民法典·继承编》的编纂,关乎《民法典》编纂的体系与质量,牵涉我国现行《继承法》的理念传承与制度完善。若要编纂具有本国特色与本土情怀的《民法典·继承编》,则需关注继承民俗与继承习惯,回应继承需求与继承关切,借鉴域外继承立法的规范设计与制度走向。继承立法并非仅是单纯的制度架构与模式选择,而是融合了理念、传统、希冀、情怀的价值抉择与利益博弈。故《民法典·继承编》的编纂,应承担相应的道德责任与社会责任。即通过编纂定位,实现功用价值、追求内在价值;通过争议抉择,拓展法定继承顺序、调整直系姻亲的继承地位;通过制度补益,修正继承行为、更新继承习惯。

【关键词】《民法典·继承编》;编纂争议;制度抉择

本位摘自《法学论坛》2020年第1期。作者王歌雅,黑龙江大学法学院教授,民商法教研室主任,民商法学专业博士生导师。

《法学杂志》2020年第1期

1.《论高楼抛物致人损害责任的完善》

【摘要】高楼抛物行为不但会造成受害人人身及财产的严重损害,而且危害公共安全。《侵权责任法》第87条虽然对该行为的侵权责任作出了规定,但仍不完善。我国民法典侵权责任编应当针对高楼抛物致人损害的行为,强化有关机关在查找行为人方面的职责;在确定高楼抛物责任时,需要区分高楼抛物和高楼坠物的责任;由于高楼抛物致人损害的发生有可能是物业服务企业违反安全保障义务造成的,应当在民法典中规定此种违反安全保障义务的责任。鉴于《侵权责任法》第87条有关可能加害的建筑物使用人的责任承担的规定并不清晰,有必要在民法典侵权责任编中作出完善。

【关键词】高楼抛物;加害人不明;安全保障义务;民法典侵权责任编

本文摘自《法学杂志》2020年第1期。作者王利明,中国人民大学常务副校长,中国法学会民法学研究会会长,中国人民大学法学院教授。

2.《智能投顾的功能定位与监管进路》

【摘要】智能投顾是涵盖投资管理全价值链的服务模式,融合广义智能化投资顾问的各项特征,并有所延展,具有个性设计、风险分散、理性决策、平衡调整的功能优势。实践中,智能投顾面临合规风险、画像风险、算法风险、信用风险等方面的功能异化。由于概念界定和市场环境的不同,我国智能投顾的监管无法复制美国的模式,应当走本土化道路,注重从功能的角度进行穿透式监管。具体路径包括分类实施准入监管,推进放开综合账户;严格把关问卷设计,加强提高风险意识;有效开展算法监控,探索构建试错机制;明确强化信息披露,合理考量责任追究。

【关键词】智能投顾;资产管理;信息;算法;监管

本文摘自《法学杂志》2020年第1期。作者赵吟,西南政法大学民商法学院副教授。

3.《我国公司治理法律制度的弊端检讨及完善路径》

【摘要】我国的公司治理立法呈现出割裂性、矛盾性与过渡性的特征,问题并不在于立法模式的选择,而在于立法体例的设计不当。目前的最佳解决途径是改变既有的公司立法体例,抛弃有限责任公司和股份有限公司的传统分类,将公司分为开放型公司和封闭型公司来有针对性地设计公司治理制度。规则应进一步细化,仅仅对开放型公司强制规定公司内部治理制度,对封闭型公司则赋予更多的自主权,由股东在章程中自由进行公司组织机构的设置。通过立法体例的改革和规则的细化来满足私法对自由价值的

【关键词】公司治理;股东本位;效益;代理权

本文摘自《法学杂志》2020年第1期。作者邹小琴,山东政法学院民商法学院讲师。

4.《新经济下的双层股权结构:理论证成、实践经验与中国有效治理路径》

【摘要】新世纪以来选择双层股权结构成为新经济公司的一种新趋势。坚持一股一票的传统公司治理理论主要从公司民主、最优表决权结构和代理成本三个方面反对双层股权结构,认为双层股权结构将降低上市公司价值。股东的共同目标是股东利益最大化而非公司民主;最优表决权治理结构是因公司而异多元化的,一股一票虽普遍然非最优;表决权监督机制非唯一治理成本的约束机制,双层股权结构比一股一票更有助于公司关注长期利益和科技创新。从经验研究来看,双层股权结构与上市公司价值并不存在确定的负相关关系,甚至存在正相关关系。契合新经济公司的双层股权结构有助于在"轻资产、重人力资本"的新经济公司中根据合同而非物质资本进行控制权分配,有助于激励创始股东/管理者进行专属人力资本投资,有助于满足新经济公司的特殊治理结构需要。我国科创板已经引入双层股权结构,为实现中国的有效治理,除目前科创板集中于事前治理外,还应强化事中治理和完善事后治理,最终对双层股权结构进行有效治理实现兴“利”除“弊”。

【关键词】科创板;差异化表决权;双层股权结构;新经济公司;代理成本

本文摘自《法学杂志》2020年第1期。作者刘胜军,系中国民航大学航空法律与政策研究中心副主任。

《华东政法大学学报》2020年第1期

1.《PPP项目退库之法律后果分析》

【摘要】为了进一步加强对PPP项目的规范管理,各级财政部门决定定期清退、整改已入库的PPP项目。在PPP项目采购过程中,项目实施机构发出成交通知书的行为构成承诺,此时,项目实施机构与成交社会资本间成立预约。据此,项目在预约前退库的,社会资本可要求项目实施机构返还不当得利,项目在预约至缔约阶段退库的,项目实施机构应当承担缔约过失责任。在双阶理论下,前阶行政行为构成PPP合同之法律基础,因此,项目在缔约后退库的,应当解除或终止合同,并根据退库之原因要求责任方承担违约责任。

【关键词】PPP项目退库;法律后果;双阶理论;责任分配

本文摘自《华东政法大学学报》2020年第1期。作者江国华,武汉大学法学院教授;贺馨宇,武汉大学博士研究生。

2.《信息权利范畴的模糊性使用及其后果——给予对信息、数据混用的分析》

【摘要】信息权利范畴在制度规范、司法裁判与学术研究中常被模糊性使用,并形成了信息与数据并用、信息包含数据、数据包含信息三种类型。这种广泛的模糊性使用的内在原因包括多学科混杂的信息与数据理论、制度历史形成的法律术语差异、随时代变动的信息与数据概念三个方面。而这种模糊性使用的危险在于,其不仅将引发权利设定偏差,且会对法院保护信息权利、进行法律论证造成困扰。为更好地保护信息权利,必须明确信息侧重内容而数据侧重形式,其具有不同的法律特征,归属不同的权利客体,在一定条件下又存在动态转化的可能。

【关键词】信息权利;信息;数据;个人信息;大数据

本文摘自《华东政法大学学报》2020年第1期。作者韩旭至,华东政法大学法律学院特聘副研究员,师资博士后。

3.《金融市场基础设施内部规则的法律保护:现状、冲突与改进》

【摘要】金融市场基础设施越来越成为金融市场不可或缺的稳定性工具,特别是以统一、净额为特征的中央结算方式有利于消除“一对一”对手交易所带来的违约后的传导风险。金融市场基础设施的内部规则原本上应具有超越传统“契约”性质而对无论是否为市场参与人的所有主体的“准法律效力”。但由于我国法律传统深受“民商合一”理念的影响,金融市场基础设施日常运行过程中诸如终止净额清算有效性、结算最终性和保证金可执行性等内部规则在事实上与现有“物权法定”“债权相对性”“禁止流质”和“破产别除限制”等法律规定存在冲突。因此,将从金融市场基础设施的重要性出发,探讨我国金融市场基础设施内部规则的特殊性的表现形式,并在我国现有法律框架下提出解决金融市场基础设施内部规则对世效力问题的方案。

【关键词】金融市场;基础设施;内部规则;法律保护

本文摘自《华东政法大学学报》2020年第1期。作者郑彧,华东政法大学国际金融法律学院副教授,法学博士。

4.《履行费用过高规则的动态适用——对〈合同法〉第110条第2项第2中情形的具体化》

【摘要】履行费用过高规则的适用是有约必守、利益均衡和效率等原则冲突的结果。“履行费用”的审查模式分为绝对大小审查和相对比例审查。“过高”的判断以动态体系论为审查框架,其基础评价分为债务人履行费用的绝对值巨大和债务人履行费用与债权人履行利益严重不合比例,其要素包括有约必守、利益均衡和效率三原则与债务人履行费用、债权人履行利益、合同内容和可归责性。在个案中,应结合基础评价,权衡各要素的数量和强度,谨慎适用该规则。

【关键词】价值冲突;债务人履行费用;债权人履行利益;动态体系论

本文摘自《华东政法大学学报》2020年第1期。作者张兰兰,中国社会科学院研究生院博士研究生。

《法学评论》2020年第1期

1.《夫妻共有股权形式的困境及其应对——兼论商法与婚姻法的关系》

【摘要】夫妻共有股权行使纠纷在近年来引发广泛关注。我国夫妻共有股权行使的内容既包括资产收益权、管理性权利等基本权能,也包括处分权。婚姻法与商法规范在夫妻共有股权行使条件上存在差异,前者强调夫妻双方“一致意见”,后者要求由公示方行使股权。将不同行使主体、条件和内容进行组合,行使效果存在明显区别,其中公示方擅自处分共有股权的法律效果引发了较大争议。商法和婚姻法规范既有交集也有差异,在法律适用上存在规范竞合。为解决夫妻共有股权行使过程中遇到的问题,需要更精细化的规则:第一,在公示上实现商法与婚姻法兼容;第二,在管理权行使上,商法规范具有特殊性,应当优先适用;第三,在行使处分权尤其是公示方擅自处分股权的问题上,婚姻法要求的夫妻一致意见具有特殊性,应当将商法与婚姻法综合运用以完善现有规则;第四,针对公众公司股权行使应保障商法优先。

【关键词】股权共有;夫妻财产制;夫妻共有财产;股权行使;股权公示

本文摘自《法学评论》2020年第1期。作者王涌,中国政法大学民商经济法学院教授;旷涵潇,中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

2.《论会计师事务所不实财务报告的民事责任——兼评上海大智慧公司与曹建荣等证券虚假陈述责任纠纷案》

【摘要】会计师事务所执业过错的认定标准为“职业谨慎”,法律上的“重大性”认定依据主要是信息对决策的影响力和信息对股价的影响力。法院在民事赔偿案件中应该独立对“重大性”进行实质审查。损害因果关系的认定应肯定公司经营风险、行业风险和投资风险等作为阻碍损害因果关系的因素。在计算系统风险时,原则上宜优先选取板块指数为参考数据,计算方式采用分别认定市场风险的相对比值法。责任方式采取有限制条件的连带责任,对第三人的具体赔偿范围由法院综合考量各方因素裁定。

【关键词】会计师事务所执业过错;不实财务报告;侵权责任;因果关系;损害赔偿

本文摘自《法学评论》2020年第1期。作者彭真明,海南大学法学院教授。

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