朱冬:网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异
2020年3月26日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       我国关于网络服务提供者间接侵权责任的现行法引入了美国版权法中的避风港规则。受美国模式影响,网络服务提供者间接侵权责任的基础为帮助侵权,似乎已成主流观点。对此,厦门大学知识产权研究院副教授朱冬在《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异》一文中提出相反意见,认为该责任实质上已经开始脱离帮助侵权的基本原理,演变为一种不作为侵权。文章首先阐述了帮助侵权模式下存在的不和谐之音,并指出美国模式的基本特点,由此分析法律移植中变异发生的逻辑路径、后果及其影响。
一、帮助侵权模式下的不和谐之音

(一)过失并非帮助侵权的主观要件

在我国,网络服务提供者间接侵权责任的主观要件,被表述为“知道网络用户利用网络服务从事侵权行为”。知道,包括明知和应知两种情形。一般认为,明知对应的主观心态是故意,应知对应的是过失。依通说,行为人在主观上具有共同故意或者共谋,仅仅是广义共同侵权行为的一种表现形式,过失亦可能构成共同侵权。因此,网络服务提供者间接侵权责任要求行为人在主观上具有过错,在广义的共同侵权规则下不会产生疑义。

然将网络服务提供者间接侵权行为具体定性为帮助侵权则面临较大问题,即主张网络服务提供者间接侵权在主观方面既包括故意亦包括过失的观点,不符合帮助侵权的基本原理。帮助侵权作为一种拟制的共同侵权行为,在主观方面,并不要求帮助人与实际侵权人存在意思联络。受帮助人主观上既可以是故意亦可能出于过失;但对于帮助侵权人而言,其主观上应以故意为限,须为已经认识到他人侵权行为的存在而积极地为其提供便利或支持。

(二)强调不作为脱离帮助侵权框架

帮助行为,是指为他人的加害行为提供助力,从而在客观上使得加害行为易于实施的行为。然而何谓“帮助”,在我国存在不同意见。其中有观点认为,网络服务提供者在知道网络用户利用其提供的网络服务从事侵权行为后,没有采取必要措施的消极不作为构成帮助。此观点不仅引出了不作为能否构成帮助行为的理论难题,对“不作为”的强调还可能导致理论和实践关注的焦点出现逐渐脱离帮助侵权框架的倾向。

二、美国模式的基本特点

通过对美国法中上述问题处理方式的考察,有助于找出法律移植过程中的变异根源。

(一)帮助侵权的构成要件

就主观方面而言,美国法仅关注帮助侵权人对他人侵权行为的认知状态,而不关注行为人的意志因素,即是否具有主观恶意,这与传统大陆法系的故意概念存在区别。值得强调的是,美国法上帮助侵权的主观要件不包括应当知道。因为在美国法上,有理由知道与应当知道是两个完全不同的概念。前者是一种依据特定事实对知道的推定,本身并不为行为人预设义务;而后者为行为人预设了一定的认知义务,违反该种认知义务在本质上属过失的范畴。由此可见,过失并不属于美国法上帮助侵权主观要件的内容

就客观方面而言,在美国,网络服务提供者在知道网络用户侵权行为存在时继续为其提供网络服务的行为本身,即构成对侵权行为的实质性帮助,是否采取必要措施仅属责任排除要件的范畴。

(二)避风港规则的引入及其影响

避风港原则并非针对帮助侵权专门所设,其设定的最初意图是通过制定法的明文规定,直接免除网络服务提供者可能构成直接侵权、替代责任或帮助侵权责任而需承担的损害赔偿责任。作为一种责任限制规则,其虽与帮助侵权规则具有一定的契合性,但远非美国版权法上网络服务提供者间接侵权责任规则的全部。

在主观心态方面,避风港规则要求网络服务提供者并不实际知道特定网络用户存在侵权行为,或者没有意识到任何能够表明特定侵权行为十分明显的事实。在客观行为方面,避风港规则仅将采取删除、断开链接等措施作为免责条件加以规定,起到了减轻网络服务提供者赔偿责任的作用。此外,避风港规则在减少网络服务提供者版权侵权案件中法律适用不确定性等方面也有一定成效,但亦具有僵化之弊病。

三、变异发生的逻辑路径

厘清法律移植时变异发生的逻辑路径,有利于充分地理解分歧产生的根源。

(一)将责任排除规则转换为责任构成要件

我国移植美国法中的避风港规则时进行了角度转换,将美国法上的责任排除规则从反面进行表述,确立了将避风港原则作为网络服务提供者侵权责任构成要件的基本思路。对这一差异的重视不足,导致了我国网络服务提供者间接侵权责任构成要件呈现出特殊性

首先,权利人通知在我国被视为责任的构成要件,导致在规范结构上,通知规则成为网络服务提供者侵权责任的一般规则,知道规则反而成为通知规则的例外规定。其次,红旗标准中,网络用户侵权事实是否明显这一客观因素被省略,被代之以更为宽泛的主观标准。再次,是否采取必要措施制止侵权发生,被视为网络服务提供者间接侵权责任中的客观行为构成要件。美国模式下,原本构成帮助的提供网络服务的行为则被忽视。

(二)将有理由知道混同为应当知道

我国网络服务提供者间接侵权责任的主观要件,经历了“明知标准”“应知标准”“有合理理由应当知道标准”“知道标准”等一系列的变化过程。在术语的选择方面,我国并没有采取美国法上的“有理由知道”这一表述,取而代之的是“应当知道”标准

我国学术界和实务界的多数观点认为,“应知”在本质上是一种依据特定事实而推定的知道。这实际上是使用美国法中的“有理由知道”来解释“应知”,该做法存在一定的风险。这是因为,有理由知道与应知在美国法上是完全不同的两个概念,但应知概念在我国现行法律框架和法学理论中有其固有含义,在应知概念固有含义的引导下,过失的概念悄无声息地进入到网络服务提供者间接侵权责任之中,淹没了美国模式的原意。

四、变异的后果及其影响

(一)注意义务标准下过错认定方式的转变

伴随应知标准引入的过失概念,使得我国网络服务提供者间接侵权责任中主观心态的认定方式发生了根本性的改变。我国法院的常见审判逻辑是,将网络服务提供者是否尽到合理注意义务作为认定其主观上是否具有过错的标准。这种以注意义务为核心的法律推理,显然与美国模式存在本质的区别:

首先,在注意义务标准的引导下,网络服务提供者主观过错认定的考量因素得到了扩展。是否构成应知的认定标准也变得较为灵活和宽泛。从这个意义上讲,这种做法使得我国网络服务提供者侵权责任的主观要件在一定程度上摆脱了避风港的僵化性缺陷。

其次,通过对注意义务的考察在一定程度上赋予了网络服务提供者审查义务。在特定案件中对网络服务者课以审查义务的做法,打破了避风港对网络服务提供者侵权责任的严格限制,一定程度上加重了网络服务提供者的侵权责任。

(二)作为义务引导下必要措施范围的扩展

对网络服务提供者作为义务的强调,为法院对其采取的事后措施的必要性判断预留了一定的空间。网络服务提供者采取的必要措施,不但应是补救性的,还应包括预防性的,应足以制止侵权发生并且能够有效防止侵权的再次发生,这种做法为加重网络服务提供者侵权责任提供了可能。

综上所述,我国网络服务提供者间接侵权责任移植过程中发生的变异从实际后果来看,摆脱了美国避风港规则的僵化性,具有较大的灵活性,为强化网络服务提供者间接侵权责任提供了空间。但灵活性的获得是以削弱帮助侵权和避风港规则本应具有的限制网络服务提供者责任的作用为代价的。这样一来,上述规则中体现的技术中立思想被削弱,合理确定网络服务提供者间接侵权责任的法律政策导向,平衡保护权利人和维护互联网产业发展的重任更多地落到了法院的肩上。

 

 

(本文文字编辑张文。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)

 

 

文献链接:《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异

[ 参考文献 ]

本文选编自朱冬:《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异》,载《中外法学》2019年第5期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】朱冬,厦门大学知识产权研究院副教授,法学博士。

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编辑:张文

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