（一）代理人的自我交易构成无权代理

《民法典》第168条两款以完全相同的语义结构分别规定了代理人自我交易的两种形态及法律后果。该条并非禁止性规定，各款前句“代理人不得……”虽是禁止指令，但仅凭其本身不能确定违反后果。各款后句“但是被代理人同意或者追认的除外”则明确了前句的法律后果，表达了立法者的最终价值判断，是确定前句规范意旨及规范属性的依据。对后句可作两方面理解：其一，被代理人的事先同意可使自我交易行为对其发生效力，表明该条是纯粹为保护被代理人利益才对代理权施加的法定限制，而非效力性强制性规定；其二，被代理人的事后追认可使自我交易行为对其发生效力，表明代理人违反法律规定实施的自我交易是归属效力待定而非自始确定无效的法律行为，否则不存在追认。

据此，该条代理人“不得”进行自己代理或双方代理的规定，应被理解为对代理权的一种法定限制，由于其仅以“被代理人同意或追认”为例外，实质上是将自我代理或双方代理视为一种超越法定限制的无权代理行为。不同于一般无权代理，自我交易作为一种法定的无权代理，根源于一种自我交易会损害被代理人利益的抽象担忧，从而表现为只要具有自我交易外观，即可构成被法律禁止的自我交易，至于实质上是否存在损害被代理人利益的利益冲突则不予深究。根据代理的构成要件，自我交易之所以会构成无权代理，只可能是代理人不具有实施自我交易的权限。因此，该条实质上是在被代理人享有代理权的前提下，依据特别事由向代理权施加的一种一般法定限制。

（二）《民法典》第168条在一般无权代理情形下的适用可能性

将《民法典》第168条理解为对代理权的一种一般法定限制，会使其与第171条在法律适用上发生一定的牵连关系。在代理人事实上无代理权却实施自我交易行为的情形下，第168条无适用可能性，法院可仅依第171条确定法律后果的归属。具言之，若被代理人未按照第171条追认，“代理人”的自我交易始终是在无代理权下实施，其后果随同被代理人对无权代理的拒绝追认而确定地不对被代理人发生效力，无需援引第168条保护被代理人利益；若被代理人依据第171条进行了追认，假定自我交易利于被代理人且被代理人也愿意承受其后果，此时根据追认规则的归属效力，也无需再适用168条确定法律后果。

从理论及司法实践而言，涉及法定代理人的自我交易情形有：其一，法定代理人以被监护人名义与自己进行交易；其二，一人同时以监护人的法定代理人身份与他人的委托代理人身份进行交易；其三，一人同时作为被监护人的法定代理人和作为法人的法定代表人实施法律行为。

《民法典》明文规定，代理包括委托代理和法定代理，且监护是典型的法定代理。不同于大陆法系民法一般做法，《民法典》未将代理人的自我交易规定于一般规定中，而是规定在委托代理中。此种体系安排的可能理由有二：其一，认为《民法典》第35条第1款第二句“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”的规定可以解决法定代理人自我交易情形下的被代理人保护问题；其二，认为自我交易的后果归属须依赖于被代理人的意思表示，但在法定代理情形下，如果被代理人事后未获得或恢复民事行为能力，根本无法做出追认或拒绝追认的意思表示。

（一）《民法典》第35条第1款第二句的规范局限性

第一，依该条文义，“为维护被监护人利益”对监护人代理被监护人与相对人实施处分行为的权限构成一种法定限制事由，但其是一种须依个案作具体利益考量的原则性规定，不能为确定监护人是否超越代理权限提供客观判断标准，相关代理处分行为的法律后果全赖于法官自由裁量。因而相对人于事前不能判断法律行为后果，于事后不能预测法官的认定。

第二，被监护人在代理处分行为发生时因缺乏意思能力无法就其是否“为维护被监护人利益”做出判断，在缺乏对代理处分权限具体限制性规定的情况下，只能被动地任由监护人代理处分其财产；且该条亦无法为被监护人事后获得或恢复民事行为能力时决定否认监护人的自我交易提供具体的法律手段，而只能诉诸于第171条关于无权代理的规定，但第171条同样被限定在“委托代理”一节，援用该条同样存在法律适用方法上的局限性。

（二）《民法典》第168条适用于法定代理人自我交易的必要性、可行性

法定代理中，被监护人完全处于屈从地位，无法通过内部协议制约或控制代理人行为，而全赖于法律对其进行限定，因而相较于在委托代理中，被代理人可能遭受的损害风险更大。因此有法院举轻以明重主张将第168条类推适用于法定代理情形，但在自我交易是由同一人以法定代理人与委托代理人的双重身份实施时，类推适用存在体系解释上的困境。基于《民法典》实用主义的指导思想和对规则实用性的追求，不应拘泥于规则的外在体系，可直接适用第168条，审判实践中法院也大多如此裁断。

如此裁断至少会产生如下积极效果：其一，可以依据第168条在判断自我交易上确立的“同一性”的抽象标准，客观便宜地判断被监护人利益是否存在受损害的风险；其二，第168条确定了决定法定代理人自我交易法律后果的方法，事后获得或恢复民事行为能力的被监护人，据此可以直接追认或拒绝追认无权代理处分的后果；其三，可以使委托代理人、法定代理人实施的自我交易以及同一人以双重身份实施的自我交易按照同一法律规范予以统一调整，避免“同案不同判”；其四，使由财产代管人、遗产管理人等其他类型的法定代理人实施的自我交易也能够获得明确的规范依据。

如此裁断确实会产生因被代理人未获得或恢复民事行为能力不能追认而使无权代理行为效力待定的问题，但依据第35条第1款第二句裁断同样会产生此种问题。而产生这一问题的根本原因在于《民法典》对与财产监护有关的法定代理缺乏十分必要的特别规定，而仅从监护人如何履行监护职责的角度作了“为维护被监护人利益”的原则性规定。在《民法典》未对法定代理权作出特别限制性规定的情况下，依据第168条此种一般性限制来确定法定代理人自我交易的法律后果，是符合法律体系的应然选择。

以审判实践和法理而言，涉及法定代表人的自我交易有：其一，由同一人纯粹以法定代表人身份实施的自己代表与双方代表；其二，法定代表人与其委托的代理人进行交易；其三，同一人以代表人与代理人的双重身份实施同一交易等。

《民法典》在明确规定代表的情况下，并未对法定代表人的自我交易作出规定。在此立法格局下，有裁判观点区分代表与代理，认为代表行为可类推适用代理行为，其认为法人是客观存在的社会实体，法人的对外行为由其机关代表法人实施，代表机关是法人的有机组成部分，与法人只拥有一个人格，机关的行为就是法人自身的行为。但是，除非将机关本身等同于自然人，否则代表机关自身同样无法行为，须依赖其机关内设人员的行为。法人内设机关可以完全被法人所吸收，然而代表人作为自然人，其独立人格惟由出生与死亡所决定，绝对不会因其身份地位之变化而虚化、减等甚至丧失，因而不可能被法人所吸收。代表人以法人名义实施行为时，即使代表人会受到其作为法人机构职能人员的内部限制，但其自由意志并未受到限制，在其具体实施行为时，其作为自然人的个体属性与代理人实施代理行为时的个体性、独立性完全一样，完全可以实施如同代理中发生利益冲突的自我交易行为。因此，代表和代理并无实质区别，代表只是代理的一种类型。

《民法典》为此种理解提供的法律基础有二：其一，《民法典》规定了惟由享有法人执行机构负责人身份的单一自然人代表法人的代表制，使得法定代表人以法人名义与相对人实施交易行为的方式及法律后果，与法人执行机构授权他人以法人名义与相对人实施法律行为在法律构造上近乎一样；其二，《民法典》实质上采纳了将代表与代理等同处理的规范思想，在《民法典》明确规定表见代理的情况下，第170条第2款与第61条第3款在规范结构、行为模式、法律效果等方面完全一样，二者之不同仅限于适用对象。

有鉴于此，对于代表行为，《民法典》未作明确规定的，可参照适用有关代理的规定。当同一人以法定代表人与法定代理人或委托代理人的双重身份实施自我交易时，可直接适用《民法典》第168条。当法定代表人超越权限进行自我交易时，依据《民法典》第61条第3款关于越权代表的规定，即可一并解决越权代表和自我交易问题，无须参照适用关于无权代理的规定。

在我国《民法典》将自我交易限定在“委托代理”一节的立法模式下，就法定代理而言，其作为法律明定的代理类型，由于第35条第1款第二句在保护被监护人利益及维护交易安全上存在诸多法律适用缺陷，故对涉及法定代理的自我交易不应拘泥于法条的外在形式约束，而应从规范意旨、功能着眼直接适用第168条；就法定代表而言，其与代理名异实同，在教义学上完全可以予以同一构造，在民法典相关规范缺位的情形下，对于纯粹由法定代表人实施的自己代表与双方代表，可参照适用第168条，对于法定代表人以法人名义与自己同时代理的他人实施的自我交易行为，可直接适用第168条。

（本文文字编辑马国杰。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《代理制度中自我交易规则的适用范围》