区块链下智能合约的合同效力认定
2020年7月5日      ( 正文字号: )
文章标签:合同法   智能合约   互联网
[ 导语 ]
随着互联网技术的不断发展,人们在市场交易中对于智能合约的适用愈发普遍。智能合约以区块链为依托,其本质是运用技术手段“翻译”传统法律合同,以代码承载法律效果的实现。智能合约作为法律合同,不可避免地存在着关于合同效力的探讨。因此,如何通过现行的法律制度对智能合约的运用进行规制变成为了一大难点。对此,广州市南沙区人民检察院副检察长李东蓊和检察官助理张佳琪在《区块链下智能合约的合同效力认定》一文中指出,可以通过法律重塑和法律解释,寻求智能合约技术特性与合同制度的契合路径,以将其纳入民法的调整范围。
[ 内容摘要 ]
智能合约以区块链为依托,其本质是运用技术手段“翻译”传统法律合同,以代码承载法律效果的实现。智能合约作为法律合同,不可避免地存在着关于合同效力的探讨。尽管让智能合约完美契合民法典合同编仍面临诸多挑战,但可以通过法律重塑和法律解释,寻求智能合约技术特性与合同制度的契合路径,以将其纳入民法的调整范围。
[ 内容 ]

实际上,对于何为“智能合约”并没有准确定义。二十世纪九十年代,集密码学、法学和计算机知识于一身的Nick Szabo将“智能合约”定义为“执行合约条款的可计算交易协议”“以数字形式定义的承诺”。[1]他在1997年发表的《智能合约》一文中作出结论,认为“智能合约是法律与计算机安全相结合的主要推动力”,“相较于纸质合同,智能合约提供了一种新的方式来规范和保护数字关系。”[2]在2017年美国纽约举行首届智能合约专题研讨会上,Nick Szabo认为智能合约源自自动贩卖机的运行模式,反映安全机制和交易性质,而区块链技术的发展是智能合约的“燃料”。[3]

一、智能合约在技术逻辑下的运行机制

工信部在2018年发布的《中国区块链产业白皮书》中提到:“智能合约是由事件驱动的、具有状态的、获得多方承认的、运行在区块链之上的且能够根据预设条件自动处理资产的程序。”[4]换言之,智能合约是依托区块链技术运行的“计算机代码合约”,根据预设条件触发执行机制,使得智能合约能够自动执行。笔者认为有必要解构并简单概括智能合约的运作机理,便于更好地理解智能合约中技术与法律的共生关系。

(一)智能合约的订立与运行

1. 框架构建。①智能合约的起草。缔约者通过协商明确合同权利义务关系,且一致同意将合同部署在区块链上。智能合约是将自然语言转化为编程语言的结果,其是以计算机代码形式来明确权利与义务的。智能合约由“机器执行”,因此设计自动执行的触发条件函数也是必要的代码框架之一。②外部数据的接入。基本的智能合约框架起草完成之后,智能合约参与者还需对接入的外部数据源达成共识。外部数据是链接现实世界和区块链世界的“信息参照中介”,是智能合约预设条件触发的数据基础。外部数据的准确与否,影响着智能合约的预设条件触发标准。以期货交易为例,其受到政策、市场、天气等因素的影响,如果该期货以市场为导向发生交易,那么必须接入相关市场价格数据作为智能合约判断的基准。因此,智能合约参与者可信数据源(oracle)的选择对达成共识尤为关键。③智能合约的测试。在代码合约、外部数据共识建立以后,需在虚拟机上加以测试和模拟运行,即“代码数据审计”,以确保该智能合约代码符合文本内容并正确执行。

2. 数据存储。点对点技术(peer-to-peer)将智能合约发布到各个节点,[5]该过程不需要公共的中心服务器或第三方机构,构成了区块链的去中心化机制。[6]智能合约经矿工验证后保存、集合、扩散和比较数据,全部验证节点在规定时间内对最新智能合约集合达成一致,即可视为存储完毕。[7]

3. 合同执行。智能合约部署上链、验证节点保存以后,状态机定期检查智能合约是否满足触发条件,未满足触发条件的智能合约仍置放在区块链上等待验证,一旦触发预设条件并得到多数验证节点通过,合同即可执行。执行的逻辑是“if-this-then-that”,且这种执行具有终局性。[8]执行完毕的通知到达参与方后,该智能合约将自动从区块链上被移除,至此结束了其完整的生命周期。

(二)智能合约的特点

区块链技术被视为“分布式账本”,以密码学的方式、独特的数据结构及共识算法保证“账本”的不可篡改和不可伪造,同时兼具去中心化、时序数据、集体维护、准匿名性等特点。[9]部署在区块链上的智能合约则“继承”了区块链技术的优势。

1. 匿名性。智能合约参与者在区块链上注册后将得到长串且毫无意义的代号,该代号的交易完全被区块链技术所记录,第三人能通过公开透明的区块链“账本”看到智能合约参与者交易记录,但无法得知智能合约的个人信息,保证了交易的隐私安全。

2. 去中心化。区块链是散播信任的技术幽灵。[10]智能合约的“去中心化”特征源于区块链去中心化的优势。智能合约无需借助第三方权威机构,而是依托区块链技术创建的可信环境实现智能合约参与方的互信,易言之,依托区块链技术比第三方权威机构作为担保更能为缔约者带来“信赖感”,为实现智能合约提供“信任担保”和“不信之信”(truthless trust)[11]

3. 自我履行。智能合约需预先设定合约触发的执行条件,条件一旦成就,区块链将自动实现资金转移或信息释放,参与者无法干预。这也就意味着,智能合约的履行不依赖于人的意志,按照代码程序自动执行。

4. 不可撤销。区块链技术具有不可篡改特性,准确来说是难篡改性。原因在于区块链上的数据修改极为严苛,必须同时经过系统中超过51%的节点同意才能修改数据。在区块链节点分布成千上万的情况下,要同时控制超过51%的节点数据极为困难。[12]因此,部署在区块链上的智能合约具有防篡改性,不可撤销,安全性极强。

5. 语言确定。智能合约的语言必须是确定的,原因在于:其一,智能合约本身的表达以代码为支撑,代码描述要求精准且简洁,以避免争议。其二,编写过于复杂的执行程序的计算量大,消耗更多的Gas(可以理解为执行指令产生的交易费用),交易成本变高,这也要求严格定义和编写代码。

(三)智能合约的应用优势

1. 智能合约有利于进一步优化营商环境。传统合同在缔约过程中,会不可避免地产生重复磋商、谈判的成本。无论合同成立与否,当事人通常都会就合同履行方式、合同标的物、违约救济方式、商业习惯等多个方面开展反复的缔约协商,此种交易过程相对繁琐。智能合约之所以能较好地解决传统缔约过程中的效率问题,原因在于合约代码精准、不可篡改、可重复利用。换言之,智能合约以牺牲灵活性换取效率。[13]智能合约共识成本低,代码语言天然的确定性使得智能合约相较于传统合同来说效率更高,助推构建高效营商环境。

2. 智能合约有利于推动新兴发展业态。智能合约的应用能够优化市场资源配置,创新经济发展模式,推动经济新业态的发展。就一项大型建筑工程而言,如果可以将人工智能、物联网收集的工程进度作为外部数据源接入智能合约,则可以通过历史项目数据交叉验证后向建筑公司付款的方式,来解决时间跨度较长的大型工程项目中企业现金流紧张的问题。[14]又如,腾讯通过区块链下智能合约在仓单质押融资场景中的应用,有效防控了借贷过程中的金融风险。[15]

3. 智能合约有利于构建和谐社会关系。区块链技术被视为“无需信任的共识引擎”,信息的流动和传播在区块链可信场景下更加安全、公开、透明、有序,代码能在这种“不信之信”的技术环境中得到严格执行。例如,在“贵州43斤女大学生获捐百万仅收两万”事件中,如果众筹捐款项目上链,就可以解决慈善机构或众筹平台的监管力度不足和公信力缺失的问题。众筹项目以代码形式上链运行,每笔捐款公开透明,款项追踪链条清晰,区块链上的“资助对象”“捐款账本”无法伪造和作假,每个捐款者都是监督者。如此一来,能够真正实现慈善项目的救助目的。除了众筹,智能合约还能在物权变动、保险理赔、选举投票领域应用,以解决信息壁垒或信息不对称导致的不信任问题。因此,智能合约无论是在B2C模式下的消费者权益保护还是在B2B模式下的经贸往来中,[16]都能有效提升人与人之间的“互信粘度”,加强社会信用体系建设。

二、区块链下智能合约的法律属性

(一)智能合约是法律合同

就智能合约是否具备合同属性、能否被纳入合同制度的调整等问题,学界存在否定说、肯定说和折中说等不同观点,但多数学者认同智能合约的法律地位。

1. 否定说

否定智能合约是法律合同的学者认为,智能合约仅仅是机器的编程代码,其执行基于机器软件,其仅为一种合同履行方式,并非追求法律效果的实现。[17]同时,智能合约不符合合同制度中“要约-承诺”的构造,与合同制度相冲突,且官方文件中也未确认智能合约的法律属性。[18]还有观点认为“智能合约”术语未能抓住区块链作为独立代理机构的关键功能,“智能代理”(Smart Agent)更能体现智能合约本身程序的自主执行特征。[19]

2. 肯定说

(1)担保合同说。有学者认为智能合约的本质,系在传统合同之上附加了一定的担保机制,[20]其“合同+独立担保”之构造与信用证“独立抽象性”特征类似。信用证作为一种结算担保的方式被广泛应用于国际贸易当中,其独立抽象性原则是指信用证的开立与基础合同分离,成为另一个独立的合同,不受基础合同的约束。[21]信用证的保兑是一项无因债权契约,[22]即信用证的兑付不受到基础合同的存废和合同是否适当履行的影响。智能合约的自动执行和不可篡改特征与信用证的票据行为无因性一样,也不因实际合同变动而发生变更。因此,智能合约中的技术特征起到合约完全履行的“信任担保”作用,甚至比信用证兑付更安全、高效。

(2)普通合同说。有学者认为,智能合约具备“要约-承诺”构造。[23]一方面,在智能合同要约的认定上,智能合约符合要约的特征。智能合约的运行脚本是代码,而代码不同于自然语言,必须精准确定,否则代码无法运行。因此智能合约内容是具体确定的,甚至其编程语言的精确性高于自然语言。同时,要约人必须受到智能合约意思表示的约束。只要智能合约上链执行,合同履行就不可阻止,此种约束强于传统法律合同意思表示的约束。另一方面,在智能合约承诺的认定上,智能合约的技术特性决定了承诺的特殊性。有学者认为对智能合约代码的签名和调用视为承诺;[24]也有学者认为可将触发合约条件的特定行为视为承诺;[25]更有学者将履行视为承诺,[26]但此种履行必须是与“把货币交由代码控制”具有相当性的履行。

3. 折中说

有学者认为并非所有智能合约都是法律合同。目前以区块链为底层技术的智能合约主要分为三类,包括链上代码、智能法律合同和智能应用合同。其认为智能法律合约必须在法律上可执行,并涉及权利义务关系,而链上代码智能合约仅为现行文本合同的以代码形式的“替代或补充”。[27]也有学者将智能合约仅分为智能合约代码和智能法律合约两类,[28]认为智能法律合约是智能合约代码的特例或是智能合约代码和传统法律语言的结合。[29]值得注意的是,无论将智能合约分成三类还是两类,“折中说”中智能合约和智能法律合约都是包含与被包含的关系。

4. 观点评析

笔者认同“肯定说”的立场,主张智能合约是法律合同,无论是“否定说”还是“折中说”都存在一定弊端和瑕疵。

(1)对“否定说”的评析。智能合约确实是以计算机编程代码的形式呈现,并依托区块链发挥技术优势,但是智能合约的代码形式并不影响其特有的法律属性和法律效果的实现。机械执行的代码由传统法律合同“翻译”而来,在理想状态下,代码的编写可以实现与传统法律合同的条款的完全一致。因此,智能合约代码的执行过程就是合同法律效果的实现过程。另外,智能合约是科技创新的产物,而法律具有滞后性和有限性,不能洞见和穷尽社会发展的变化趋势。智能合约是否属于法律合同不在于有没有关于智能合约的法律文件,而在于智能合约能否适应或契合现行的法律规定。不可否认智能合约在合同订立、履行、变更、解除、违约责任等方面与合同制度存在某种程度的矛盾,但简单地认为智能合约不符合传统的“要约-承诺”合同构造就否定其法律地位有失偏颇。

(2)对“折中说”的评析。“智能法律合约”运行脚本本身就是以字节代码形式呈现,而要将传统法律合同转化为智能合约必须进行“代码翻译”使之成为上链代码合约,并启动程序执行,以实现智能法律合约的效果。因此“智能(上链)代码合约”本质上与“智能法律合约”并无二致,都是自然语言转化为编程语言的结果,二者只是分类角度的不同:从技术角度上看是“上链代码合约”,从法律角度上看是“智能法律合约”。

5. 智能合约是法律合同的理由

一方面,智能合约代码与意思表示理论具有适配性。“二要素”意思表示理论认为意思表示是表示行为与效果意思的统一,即通过某种行为将产生特定法律效果的意图表露外显出来。于智能合约而言,双方将智能合约部署上区块链运行,是使合同履行目的外化以产生法律效果的行为,是意思表示理论在智能合约上的运用。即使智能合约的格式条款是单方设计和部署,也需经过对方的同意达成合意,否则合同相对人有权拒绝智能合约的适用。

要约和承诺都是意思表示,其在智能合约语境下虽不能与传统合同制度完全契合,但大体匹配。智能合约符合《民法典》第四百七十二条的规定,内容具体确定,表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。智能合约以计算机语言编写,在区块链上运行计算量大,考虑到计算成本和代码本身的特性,要求代码能够精确、简洁地表达意思,代码承载的内容具体确定是毫无疑问的。同时,智能合约一经启动无法撤销,双方都受到技术约束,这就要求缔约者采取审慎态度选择智能合约,选择了智能合约也就默认受到智能合约不可撤销的强制约束。

智能合约在承诺的认定上具有一定的特殊性,但这种特殊性不影响承诺的实现。《民法典》第四百八十八条规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。”对智能合约作出的承诺也必须与要约保持“镜像”一致,合同当事人对此负有注意义务。如果两者不一致,合同相对人有权拒绝智能合约的运行。针对智能合约要约承诺的意思表示方式,可以借鉴英美法之理论。英美法区分指定方式的承诺和未指定方式的承诺,[30]未以指定的方式履行承诺,合同不生效。因此,指定以电子签名为承诺形式可解决智能合约中承诺方式的问题。在智能合约承诺的认定和要式合同签名确认类似,签署电子签名后即可视为对智能合约代码的认可,智能合约即可成立。美国亚利桑那州通过HB2417号法案,认可通过区块链技术保护的签名是电子签名的法律地位,[31]这将对智能合约签名的法律定位产生影响。美国的《统一电子交易法》(Uniform Electronic Transactions Act)也试图对合同的电子记录(electronic record)、身份验证(authentication)和电子代理(electronic agents)作出规定,某种程度上这些条款的设计对智能合约的发展具有前瞻性影响。[32]在我国法律视域下,《电子签名法》第二条规定:“电子签名,是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”智能合约的参与者有公钥和私钥,公钥是账户地址,私钥是进入账户操作的“钥匙”。智能合约的签名以私钥签名,并以公钥加以验证,可以实现身份唯一的有效识别。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条规定:“当事人提交的电子数据,通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证,能够证明其真实性的,互联网法院应当确认。”该条规定意味着电子签名、区块链等可作为证据使用,电子签名的法律地位得到了确认。《电子签名法》第十四条进一步明确:“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”因此,以智能合约的电子签名作为承诺方式具备法理和技术上的可行性,其通过私钥签名确认,与手写签名、捺印、盖章具有同等效力。

另一方面,智能合约代码与传统法律合同文本具有一致性。智能合约是传统法律合同代码化的翻译结果,将合同条款的自然语言转化为了编程语言。代码函数呈现的合同和自然语言呈现的合同在内容上是一致的,甚至代码函数在描述上比传统合同更为精准。可以说,智能合约是缔约者从区块链下到区块链上针对同一内容审慎磋商的结果,也可以说,智能合约判断结果与指令内容都是缔约双方真实意思表示在区块链上的集中映射,如果程序开发者误载、漏载是责任承担问题,不影响缔约双方的真实意思表示。[33]在合同内容基本一致的情况下,智能合约与传统法律合同的主要差异在于合同载体不同,合同载体并不影响合意的呈现。

(二)智能合约是书面合同

《民法典》第四百六十九条规定:“当事人订立合同,可以采取书面形式,口头形式或者其他形式……以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容的,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。”《电子签名法》第四条规定:“能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式。”有所争议的是编程语言能否被视为电子数据或数据电文。如果认可编程代码是电子数据(或数据电文)就可以认为智能合约是书面合同。笔者认为,数据电文是对信息的代码化描述,由数字进位制符号组成,[34]代码是数据电文在计算机上的描述形式和表达结果,可以被认为是数据电文。因此,依托区块链技术的智能合约是对信息的代码化描述,其完全可被视为电子数据。同时,智能合约的运行脚本是可以随时被调取查用的。综上所述,智能合约的订立方式是书面的,其并非兜底的“其他形式”的特殊合同。

(三)部分智能合约是格式合同

格式合同是智能合约的初级形态。[35]《民法典》第四百九十六条规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同可以被反复使用,智能合约同样也可以使不特定主体在区块链上使用同一合约,同时自动监督执行。[36]大部分智能格式合约都是面向消费者,条款已拟定,不允许协商变更的。[37]“自动扣费”合同就是智能格式合约的简单应用,其将银行账户对接水电、燃气公司,实现定期扣费,续费或款项不足的情况下系统自动弹出通知提醒。值得注意的是,提供智能合约的一方应当根据《民法典》第四百九十六条第二款的规定,对重要条款作明显的提示或说明。通过技术手段对智能合约重要条款以可读化的自然语言形式作重点标记、重复显示或特定确认是完全可以实现的。即提供智能合约的一方需以人们能够理解的方式对智能合约代码内容进行准确、充分的告知,否则提供智能合约的一方要承担相应的不利后果。

三、智能合约中技术特性与合同效力认定之间的矛盾

智能合约具有匿名性、去中心化、不可篡改性和自动执行性等底层技术特性,同时也契合传统合同制度,具有法律属性。虽然智能合约的运行逻辑遵循的是代码的验证执行,甚至其技术特性与合同的可变更性、可撤销性相佐,但这并不意味着智能合约条款不需要合同效力的法律评价。作为现代科技产物的智能合约,与传统合同制度确有不相适应之处。

(一)智能合约的匿名性与缔约主体适格认定之间的矛盾

合同生效的一般要件是当事人缔约时有缔约能力,意思表示真实,且不违反法律、行政法规的强制性规范及公序良俗。上文提到,智能合约是双方合意的结果,能够承载当事人真实的意思表示,如果智能合约不违反强制性法律规范或违背公序良俗,那么缔约主体适格的认定就构成了判断智能合约生效与否的难题。智能合约具有匿名性,准确地说是假名性。[38]智能合约参与者在区块链上有配对的公钥和私钥,私钥虽然具有身份唯一性,但并未与实际身份绑定,区块链用户仅以无序的字符号作为身份识别标志,难以确定缔约主体的民事行为能力,也无法判断其精神状况及年龄情况。对于在互联网交易中虚构或隐瞒身份的行为似乎难以确定,这也引发了关于智能合约主体生效要件重塑的探讨。此外,缔约主体不适格亦会导致合同效力待定,包括限制民事行为能力人独自订立未经法定代理人事先同意的智能合约以及无权代理人以被代理人名义与他人订立智能合约的情况。

(二)智能合约的不可篡改性与合同可撤销之间的矛盾

可撤销合同是指当事人因意思表示不真实等原因而对其享有撤销权的合同。然而,智能合约具有不可篡改性。虽然智能合约的不可篡改特性能够提高交易效率,但从另一个角度看这是合同履行的僵化。智能合约不可篡改特性与传统合同制度最大的矛盾在于,选择了智能合约就似乎永久放弃了撤销权的行使。对此需要厘清的问题是,智能合约在技术上的不可篡改是否影响其在法理评价上实现可撤销?一旦智能合约部署上链,经相对人电子签名确认作为要约的承诺后,智能合约成立并生效。根据区块链的底层技术特性,缔约者想要修改甚至是撤销智能合约几乎不可行。当事人就重大误解、欺诈、胁迫等情形进行事中救济似乎不再可能,只能“先执行,后争议”,如此一来违约救济成本极高。如果智能合约在技术上实现可修改,便失去了其不可篡改性所带来的优势。此时可修改、可撤销的智能合约与普通电子合同无异,丧失了“技术担保”的特性。对此,可能的解决路径是保持智能合约的不可篡改性,以纸质的传统合同作为修改、撤销的补充协议。此种“线上+线下”的折中办法仍无法扭转或停止实际合意撤销后在智能合约的“执行路径”。因此,在智能合约上先执行,再以纸质合同作为权利救济的依据,本质上仍然是一种事后救济,救济进程被推迟了。此外,可撤销合同必须经过法院或仲裁机构确认才自始没有法律约束力,而确认智能合约可撤销将给法官、仲裁员判断解读代码、厘清智能合约法律关系带来巨大的挑战。

1. 智能合约重大误解的认定。在智能合约缔约过程中,除了缔约双方,还有编写代码的程序员和区块链运营维护平台等主体。如果程序员或平台在“翻译”文本合同时未能准确区分文本合同和代码合约之间的差别,就会违背智能合约缔约者真实意思表示。也就是说,在智能合约缔约者无法理解代码的情况下,程序员作为第三人输出的代码未能准确反映缔约双方的真实意思表示,这种情况能否作为智能合约重大误解事由而由当事人行使撤销权?此外,代码瑕疵或代码漏洞到什么程度才能够被认定为“重大误解”?

2. 智能合约欺诈的认定。上文提到,某些智能合约是格式合同,例如自动扣费合同。如果提供智能合约格式合同的一方,利用自身通晓技术的优势通过代码实施欺诈,将使另一方处于不利地位,此时消费者能否以欺诈主张合同可撤销?

3. 智能合约胁迫的认定。一方或第三方利用胁迫手段违背受胁迫方的真实意思表示,强迫智能合约上的交易,能否以《民法典》第一百五十条加以规制?

(三)智能合约的自动执行性与合同无效之间的矛盾

合同的无效是指虽然合同已经成立,但因违反法律、行政法规的强制性规定或损害社会公共利益而自始不发生法律效力的合同。在智能合约缔约中,由于难以识别智能合约的代码是否承载了违反法律、行政法规强制性规定的意思表示,这加大了智能合约无效的认定难度。毕竟,计算机代码无法识别法律评价上的违法性要件,只要触发条件便以违反法律规定的方式执行,此时“法律至上”的原则将不能在区块链环境下得以遵循。

(四)智能合约的去中心化与责任承担之间的矛盾

智能合约去中心化的优势意味着交易环境的可信赖,同时也意味着发生争议时寻求权利救济没有“第三人裁判”。因此,基于智能合约发生的违约或侵权损害赔偿等权利救济存在困难。

1. 第三人侵害。区块链上有两种类型的“欺诈攻击”,即不诚信矿工隐瞒挖到新区而得到奖励的“女巫攻击”和以霸占网络通信为手段隔离验证节点的“日食攻击”,无论哪种攻击都是没有达到51%算力的攻击者干扰区块链工作的手段。此外,部署在区块链上的智能合约也可能因技术上的“诱骗障眼法”的干扰而使得受害者在交易未完成的情况下就点击交付而遭受财产损失。此时,受害者能否向第三人主张侵权损害赔偿也是法律与技术交叉的困境。

2. 区块链的平台监管义务。区块链网络平台的服务者在某种程度上提供的是空白合同,[39]即平台服务者不介入智能合约的缔约、编程当中,仅提供智能合约的区块链环境。一旦智能合约内容涉及违反法律、行政法规强制性规定,或者违背公序良俗,如缔约者通过智能合约雇凶杀人或者购买器官,区块链平台在没有审核义务的情况下,区块链环境就易沦为违法犯罪的温床。但若苛以区块链平台过重的监管义务,又似乎违背了其去中心化的设计优势。此种矛盾使得如何认定区块链网络平台监管责任的范围成为了智能合约领域的一大难题。

四、智能合约中技术特性与合同效力的契合路径

受制于区块链的技术特性,智能合约不能像传统法律合同一样实现自由撤销,其合同效力的认定存在诸多障碍。但实现智能合约在技术与法律上的契合并不是一道无解题,而是一道新解题。破除智能合约技术性与效力性之间的鸿沟,需要在技术与法律之间搭建桥梁。

(一)智能合约生效要件的认定

和传统法律合同一样,智能合约生效要件也包括当事人具有缔约能力,意思表示真实,不违反法律、行政法规强制性规定和公序良俗

1. 缔约主体适格。缔约能力是主体订立合同的法律资格,有学者建议删除订立智能合约的主体要件,笔者认为这是对智能合约缔约主体认定的回避。实际上,智能合约的主体适格已有《电子商务法》加以规制。《电子商务法》规范的是电子商务行为下的电子合同,是应用计算机系统缔结的合同;而依托计算机区块链技术的智能合约无疑也是电子合同,它与普通电子合同的差别在于其能自动执行。因此,对于智能合约缔约主体的认定可参照我国《电子商务法》的规定。《电子商务法》第四十八条规定:“电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力。但是,有相反证据足以推翻的除外。”在网络上考察合同相对人的缔约主体能力,成本高、难度大,不积极考究智能合约缔约主体能力不等同于智能合约的成立不需要行为主体要件。为了保障网络交易的便捷高效,对智能合约缔约主体的民事行为能力作反向认定未尝不可。在技术层面上,要实现区块链的实名注册、智能合约的身份认证并非难事,而倘使身份信息的收集与认证只在后台存储备份,不在区块链“账本”上公布,亦不会影响智能合约匿名性的优势,这也是区块链平台加强监管的有效途径之一。

2. 意思表示真实。意思表示真实是指缔约主体的表示行为真实地反映效果意思。智能合约具有不可撤销性和强制约束力,这对缔约主体的注意义务具有极高要求:其一,当事人在对智能合约的基础技术构造及实现效果有框架性认知的前提下,自愿选择智能合约作为合同载体,应当承担不可撤销和强制约束的风险。其二,智能合约的代码描述具有精确性,代码承载的意思表示能够更精准地表达合同权利义务内容,但意思表示的代码翻译不得歪曲、变更当事人之间的合意内容。如果智能合约缔约者意思表示有瑕疵,这就涉及智能合约是否可撤销的问题。

3. 不违反法律、行政法规强制性规定和公序良俗。智能合约代码本身是具有中立的,没有合法与否之分,但是代码所组成的智能合约能够表达合法与否的意思,因此需增强对智能合约违法要件的把握和审查。对此,可以建立智能合约的备案与审核机制,尽管这样会影响交易效率;也可以在智能合约代码中接入外部法律数据库作为可信数据源,但其在技术上的可行性还需探讨。笔者认为,“以代码治代码”或许可行。通过代码实现自动化监管的科技驱动型监管模式,将法律规定、合规政策、监管规则代码化,[40]以“监管代码”自动审核待运行的智能合约,这不会削减区块链下智能合约“去中心化”的优势,因为法律背书下的“去中心化”才更可信、更安全。

(二)智能合约可撤销的认定

有学者认为智能合约因其自动执行性在技术上不可撤销,因此受制于技术在法理上也无法实现可撤销。实际上,智能合约的修改、撤销或解除可以通过“区块链覆盖”“自毁”指令来实现,智能合约撤销或解除后产生的责任承担和权利救济需请求法院或仲裁机构来判断。但即使智能合约在技术上可以实现可修改、可撤销、可解除,修改机制或毁灭机制也不得随意使用,必须加以严格限定,否则智能合约的自动执行和不可篡改特性会丧失其原有的优势。

在因重大误解从而主张智能合约可撤销的情形中,需严格把握“重大误解”的程度是否严重影响了交易结果、造成一方重大损失。智能合约上的重大误解还可以是因第三方代码编写错误或者外部数据接入错误从而导致智能合约背离了双方意思表示,这种情况下合同撤销产生的损失应由第三方承担。智能合约的主要内容错误且影响权利义务关系的,可以在法院或仲裁机构认定智能合约可撤销后强制自毁,智能合约在自毁以后自始无效;但是动机错误、判断错误不影响智能合约的继续执行。

在智能合约欺诈的认定上,《民法典》第一百四十八条和一百四十九条分别规定了普通欺诈和第三人欺诈的情形,要求相对人知道或应当知道欺诈的事实方可撤销,智能合约的欺诈亦应如此。如果一方利用自身通晓计算机代码的技术优势篡改代码使得智能合约的执行未遵循合意,或者不正当地修改代码积极促成或推迟交易触发机制,使得双方权利义务不对等,并导致一方遭受重大不利,这本质上是欺诈行为,可以认定智能合约可撤销。上文提到的“欺诈攻击”就是利用技术或者网络特性实施的违背相对人意思表示的行为,其促成或加快了交易的执行,亦应归入可撤销的范围之内。与此同时,在区块链账户注册时应加入实名认证,但实名制不予在区块链上公布,仍然以一串毫无意义的代号作为智能合约缔约者的身份证号在区块链上显现。一旦一方主张欺诈事实要求诉诸法律,由运营平台“显名”,法院可以根据原告提供的证据对被告的行为能力、主观状态、行为综合判断是否实施欺诈行为。

在智能合约胁迫的认定上,《民法典》第一百五十条规定胁迫情况下的合同可撤销,智能合约缔约者如果能够举证合同订立受到胁迫,智能合约亦可撤销。

(三)智能合约无效要件的认定

一是缔约主体不适格。这主要存在着两种情形,一是智能合约缔约者的法定代理人不予追认限制民事行为能力人的缔约行为,二是被代理人不予追认的无权代理人的缔约行为。上述两种情形下,智能合约均无效,这亦与合同效力待定规则相契合。

二是合同内容不合法。根据《民法典》第一百五十三条、第一百五十四条之规定,违反法律、行政法规的强制性规定(强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外),违背公序良俗,恶意串通等合同无效。举例而言,黑客在智能合约缔结中,利用代码漏洞攻击世界上最大的众筹项目The DAO实施“代码套取”的行为。黑客在发现The DAO中的智能合约递归调用存在漏洞后,攻击网络并劫持了价值6000万美元的以太币,其在发布的公开信中宣称其获取以太币的方式合法正当,只是利用了代码本身的功能,不是盗窃行为。根据 The DAO 主页上所宣称的不可伪造、不可虚构、不可篡改的主旨,表面上看其获取代币的行为属于普通的“代码套利”行为,并没有违反代码运行逻辑。但从黑客恶意的动机、手段、结果可以看出,这种“代码至上”的套利行为实质上是法律意义上的盗窃行为,是违反《民法典》第一百三十二条滥用民事权利损害他人合法权益的行为。代码不能凌驾于法律之上,智能合约的代码漏洞不是法律的漏洞,利用代码漏洞盗取代币毋庸置疑违反法律规定。

结语

互联网本身的开放特性确实为法律法规的制定和执行带来了新的挑战。应对此种挑战,就需要法律保持一种“开放的保守性”:一方面,法律要“坚持”自己的保守性;另一方面,法律也要主动去顺应变化。法律必须顺应新技术有所调整,调整的幅度又不宜过大。智能合约目前仍处于发展的初级阶段,冠之以“智能”之名还为时尚早,其仍存在技术和法律层面的双重梗阻,称其为“弱智能合约”似乎更为恰当。就现行法律体系下的解释和适用来看,智能合约是书面法律合同的特殊样态,有着特殊的适用和效力认定规则。在《民法典》已经出台的背景下,智能合约合同效力的认定将与总则编和合同编并轨契合。在未来,智能合约的更新迭代也可能引发法律的深度蜕变,将智能合约作为民法典合同编的合同类型也不失为创新之举。



本文作者李东蓊,广州市南沙区人民检察院党组成员、副检察长;张佳琪,广州市南沙区人民检察院第六检察部检察官助理。本文内容仅代表作者本人观点,不代表中国民商法律网。

[ 注释 ]

[1] 马春光、安靖等:《区块链中的智能合约》,载《技术研究》2018年第11期。
[2] Nick Szabo,Formalizing and Securing Relationships on Public Networks,First Monday 1997.
[3]See Smart Contracts Alliance,Smart Contracts: 12 Use Cases for Business & Beyond,https://max.book118.com/html/2018/0523/168252747.shtm(Visited Jan.24,2020)
[4] 2018年工信部发布的《区块链白皮书》第99页,http://www.miit.gov.cn/n1146290/n1146402/n1146445/c6180238/part/6180297.pdf.(2020年1月23日访问)。
[5] 参见《智能合约:架构及进展》,https://www.chainnews.com/articles/509184224570.htm (2020年1月23日访问)。
[6] 参见陈吉栋:《散播信任的技术幽灵—区块链法律研究述评》,载《探索与争鸣》2019年第12期。
[7] 参见方圆、金颖雯:《基于智能合约自动履行特征之法律分析与应用场景》,https://mp.weixin.qq.com/s/dGlIReHuCNrzIYQT9WYKvg (2020年1月23日访问)。
[8] See Smart Contracts Alliance,Smart Contracts: 12 Use Cases for Business & Beyond,https://max.book118.com/html/2018/0523/168252747.shtm(Visited Jan.24,2020).
[9] 前引[1]
[10] 陈吉栋:《散播信任的技术幽灵—区块链法律研究述评》,载《探索与争鸣》2019年第12期。
[11] See REID HAFFMAN,Why the blockchain matters,https://www.wired.co.uk/article/bitcoin-reid-hoffman(Visited Jan.24,2020).
[12] 陈吉栋:《智能合约的法律构造》,载《东方法学》第3期。
[13] 柴振国:《区块链下智能合约的合同法思考》,载《广东社会科学》2019年第4期。
[14] 参见《智能合约的48个应用场景介绍》,http://m.elecfans.com/article/1058844.html (2020年1月24日访问)。
[15] 腾讯研究院:《2019年腾讯区块链白皮书》,https://tisi.org/11408(2020年1月24日访问)。
[16]人大金融科技研究所:《智能合约:是噱头还是未来商业的趋势?》,https://mp.weixin.qq.com/s/Cabtk6Mxg91Kr6R1yj5hfA (2020年1月24日访问)。
[17] 参见王延川:《智能合约的构造与风险防治》,载《法学杂志》2019年第2期。
[18] 工信部在2018年发布的《中国区块链产业白皮书》中提到:“智能合约是由事件驱动的、具有状态的、获得多方承认的、运行在区块链之上的且能够根据预设条件自动处理资产的程序。”
[19] See Josh Stark,Making Sense of Blockchain Smart Contracts,https://www.coindesk.com/making-sense-smart-contracts(Visited Jan.26,2020).
[20] 倪蕴帷:《区块链技术下智能合约的民法分析、应用与启示》,载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第25卷第3期。
[21] 郭磊:《信用证欺诈的认定标准》,吉林大学2019年硕士论文。
[22] 张之眙:《德国无因债权契约理论的历史发展、概念特征和适用情形》,南京大学2019年硕士论文。
[23] 参见陈吉栋:《智能合约的法律构造》,载《东方法学》2019年第3期。
[24] 参见陈吉栋:《散播信任的技术幽灵—区块链法律研究述评》,载《探索与争鸣》2019年第12期。
[25] 陈逸宁:《区块链技术下智能合约意思表示的认定》,载《金融法苑》2018年第5期。
[26] 参见郭少飞:《区块链智能合约的合同法分析》,载《东方法学》2019年第3期。
[27] 参见贺海武、延安等:《基于区块链的智能合约技术与应用综述》,载《计算机研究与发展》2018年
[28] Josh Stark,Making Sense of Blockchain Smart Contracts,https://www.coindesk.com/making-sense-smart-contracts(Visited Jan.24,2020).
[29] 前引[1]
[30] 崔建远:《合同法》,法律出版社2015年版。
[31] HB2417-447016:“Signatures and records secured through blockchain technology; smart contracts; ownership of information……A record or contract that is secured through blockchain technology is considered to be in an electronic form and to be an electronic record.",https://legiscan.com/AZ/text/HB2417/id/1497439(Visited Jan.24,2020).
[32] Uniform Computer Information Transactions Act,https://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Uniform+Computer+Information+Transactions+Act(Visited Jan.24,2020).
[33] 参见王潺、杨辉旭:《智能合约的私法挑战和应对思考》,载《云南社会科学》2019年第4期。
[34] 于海防:《论数据电文意思表示形式问题的体系化解决》,载《法学》2014年第11期。
[35] 柴振国:《区块链下智能合约的合同法思考》,载《广东社会科学》2019年第4期。
[36] 柴振国:《区块链下智能合约的合同法思考》,载《广东社会科学》2019年第4期。
[37] 许可:《决策十字阵中的智能合约》,载《东方法学》2019年第3期。
[38] 参见贺海武、延安等:《基于区块链的智能合约技术与应用综述》,载《计算机研究与发展》2018年55(11)。
[39] 赵志华:《区块链技术驱动下智能合约犯罪研究》,载《中国刑事法杂志》2019年第4期。
[40] 参见杨东:《监管科技:金融科技的监管挑战与维度建构》,载《中国社会科学》2018年第5期。

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