杨同宇:论反不正当竞争法一般条款的适用逻辑
2021年11月17日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
面对日益复杂的不正当竞争行为,反不正当竞争法一般条款的适用逻辑亟待缕清。从规范层面观察,一般条款的文本范围需符合一般性的内在特征,语词概念应呈现自洽的内在体系,通过一般条款与类型化条款的衔接适用保证文本规范的融贯性。从价值层面观察,一般条款的适用需体现立法目的,实现合法性与合理性的统一,亦应保持一定的谦抑性,使得个案认定符合市场竞争的固有规律。一般条款在网络环境中的适用需将基本原理与技术面向相结合,为维护网络竞争秩序作出有效的回应。 
[ 内容摘要 ]
反不正当竞争法一般条款的适用逻辑亟待缕清。从规范层面观察,应通过一般条款与类型化条款的衔接适用保证文本规范的融贯性。从价值层面观察,一般条款的适用需实现合法性与合理性的统一,亦应保持一定的谦抑性,使得个案认定符合市场竞争的固有规律。一般条款在网络环境中的适用需将基本原理与技术面向相结合。
[ 内容 ]

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一、问题的提出

《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的规制采用“一般条款+类型化”的条文结构。与《反不正当竞争法》第二章列举的各类不正当竞争行为不同,《反不正当竞争法》第2条因具有抽象原则、语言凝练的特征,在司法适用中承担着一般条款的功能。一般条款乃《反不正当竞争法》原则性条文,不具有明确的构成要件,在司法适用中存在着广泛的解释空间,因此确定反不正当竞争法一般条款的适用逻辑显得尤为重要。有学者认为,不正当竞争行为,较有因国别、产业别之不同而各具特色之情形,具有不断翻新、层出不穷之倾向,不正当竞争法上使用概括条款之必要性较高。从源起来看,一般条款在反不正当竞争法的发展进程中扮演着重要的角色。德国于1896年首创世界上第一部《反不正当竞争法》,这部法律只列举了五类不正当竞争行为,在实践运训中无法完全涵摄具体情事,而引用民法典的侵权法一般条款又有严格的适用条件,因此在1909年修法时采取了“一般条款+典型列举”的立法条例。近二十年来,德国《反不正当竞争法》一般条款历经多次调整,然而这一立法体例并未发生改变。

面对日益复杂的不正当竞争行为,反不正当竞争法一般条款的适用发挥了规制作用,但在一定程度上也呈现出泛化的趋势,“向一般条款逃逸”带来的问题不断凸显。我国一些法院忽视类型化条款的构成要件,片面适用一般条款认定不正当竞争行为。如在福森公司诉万和公司等一案中,法院虽认定万和公司构成虚假宣传,但未从虚假宣传行为的构成要件展开说理,而是认为对行为的认定应当首先依据一般条款;在爱奇艺公司诉飞益公司等一案中,一审法院认为飞益公司等使用技术手段增加视频访问量的行为不属于《反不正当竞争法》列明的不正当竞争行为,应受一般条款规制,二审法院则认为对一般条款的适用应当保持谦抑,涉案虚构视频点击量的行为属于明确列举的虚假宣传行为,无需引用一般条款另行评判;从反不正当竞争法一般条款的文本范围来看,不同法院对此有所分歧,存在笼统适用《反不正当竞争法》第2条、明确适用第2条第1款、明确适用第2条第2款、明确适用第2条第1款与第2款、适用第2条第2款与第3款等多种情形;还有的法院将反不正当竞争法一般条款与类型化条款并用,却未结合涉案行为阐析二者并用的依据,或是简单援引一般条款认定不正当竞争行为,亦未展开充分细致的说理。如在“吴良材”商标及不正当竞争案、尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司诉金鸿德公司等中,法院将一般条款与类型化条款并列适用,但对于一般条款如何涵摄案件事实则说理泛泛。有学者就指出,“一些法院在适用具体规则时,缺乏应有的熟练和自信,而随意将原则拿来增加保险系数,以保万无一失。”可是,如此适用一般条款真的能够万无一失吗?作为总则条文,一般条款具有丰富的规范内涵,反映着反不正当竞争法的固有品性与基本价值,其适用甚至影响反不正当竞争法整体的逻辑架构。因此,一般条款适用绝非逃逸之策,判决说理不甚充分、标准尺度不尽统一实则低估了一般条款适用的复杂技艺。

反不正当竞争法一般条款在司法适用中的种种问题,说明一般条款的适用范围、判断标准、价值定位等仍未理清,一般条款的适用逻辑亟待明晰。从研究现状来看,现有研究对一般条款在不正当竞争行为认定中的价值予以肯认,多立足于反不正当竞争法的基本原理探究其价值基础,但相对较为笼统零散。笔者尝试通过规范与价值二分法考察反不正当竞争法一般条款,在规范层面侧重于回归法规范适用的基本原理,在价值层面对反不正当竞争法的基本原理细化考察,并结合反不正当竞争法的经济法属性,以期丰富一般条款适用的学理内涵。

一般条款与类型化条款的适用顺序如何界定?一般条款的适用如何体现反不正当竞争法的价值品性?如何使一般条款适用更好地回应实践需求?笔者重点回应上述问题,通过规范分析和价值探究两个层面梳理反不正当竞争法一般条款的适用逻辑,归纳典型案例的裁判思路,并以网络环境为视角对其展开实践考察,从而提出符合一般条款适用逻辑的应然路径。

二、一般条款适用的规范分析

作为反不正当竞争法规范体系的组成部分,一般条款具有规范性,应遵循法规范适用的基本原理。一般条款的文本范围需符合一般性的内在特征,语词概念应呈现自洽的内在体系,这是实现内部规范性的关键步骤。同时,规范分析也离不开外部规范性的探讨,即一般条款与类型化条款如何衔接适用才能保证文本规范的融贯性。由此,从规范层面分析一般条款适用,梳理一般条款具有的规范内涵,有助于丰富反不正当竞争法体系的形式逻辑,为司法适用提供相对明确的指引。

(一)一般条款的文本范围

虽然学界普遍视《反不正当竞争法》第2条为一般条款,但关于第2条中的三款条文是否均为一般条款则聚讼纷纭。笔者认为,作为反不正当竞争法一般条款应符合一般性的内在要求:一是可作为认定各类不正当竞争行为的共性标准;二是含有不确定法律概念且具有价值评价上的开放性。依此判断,《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款为一般条款:第2条第1款规定了正当竞争行为应遵循的一般原则,且含有开放性的价值用语;第2条第2款是对不正当竞争行为共性特征的抽象凝炼,语词概念外延宽泛,其规范意旨需通过个案事实的价值评价方能认定。

与第1款和第2款不同,《反不正当竞争法》第2条第3款不符合一般条款的内在要求。第3款规定是对“经营者”这一概念的定义,并未指出不正当竞争的行为后果,而根据《反不正当竞争法》第1条和第2条第1款、第2款,竞争行为正当性的认定还需考察消费者、社会公众等合法权益,第3款无法作为不正当竞争行为认定的共性标准。此外,该条款的语词概念是描述性的,运用价值补充的余地不大。正如学者所言,“反不正当竞争法在乎的是权利来源和行为方式本身的正当性,而并不在乎作出这一行为主体的身份如何。”第2条第3款与反不正当竞争法一般条款的原理相去甚远,不宜作为一般条款。

(二)一般条款的语词概念及其体系

《反不正当竞争法》第2条第1款规定了三个方面的原则:1.自愿、平等、公平、诚信的原则。该原则在2017年《反不正当竞争法》修改时变动不大,仅将“诚实信用”改为“诚信”,对其概念内涵未有影响。这四方面原则在《民法典》中也有所规定,因此其概念内涵可参照民法基本原则体系予以界定。2.遵守法律原则。2017年《反不正当竞争法》修改时增加该原则,以使《反不正当竞争法》与其它法律有机衔接,而其中的“法律”一词应作限定。有学者认为,此处的“法律”应理解为以保护竞争为目的的规制市场行为的法律。笔者认同这一观点,反不正当竞争法是市场规制法的重要组成部分,仅规制属于不正当竞争行为的违法行为,因而将“法律”限制为与市场行为规制相关的法律符合反不正当竞争法的调整范围;3.遵守商业道德原则。2017年《反不正当竞争法》修改时将“商业道德”前面的修饰语“公认的”删去,笔者认为删去“公认的”有一定道理。在百度网讯公司等诉搜狗信息公司等一案中,法院指出相对于不断出现又快速变化的商业模式或经营方式,公认的商业道德的形成和发展需要一定的时间。随着新兴技术的发展,竞争行为所呈现的样态日益多元,商业道德很难在短时间内形成普遍认识。

《反不正当竞争法》第2条第2款是对不正当竞争行为的界定。2017年《反不正当竞争法》修改时将“扰乱社会经济秩序”表述调整为“扰乱市场竞争秩序”,并置于“损害其他经营者或者消费者的合法权益”之前。“扰乱市场竞争秩序”符合不正当竞争行为之核心要义,相较“扰乱社会经济秩序”更为切中肯綮。在秩序经济学看来,竞争秩序相对于可能的可选择秩序而言值得偏重之处在于其“社会收益”,也即在于它符合公共利益(Boehm, 1973年,第40页),其合意性在于如果所有人都遵守这一秩序的游戏规则所可能带来的互利。市场竞争秩序的形塑离不开经营者、消费者、社会公众等在内的多元主体,在认定不正当竞争行为时不能仅局限于当事人一方,应立足于市场整体考察行为所带来的不利影响。2017年《反不正当竞争法》修改时将损害消费者的合法权益纳入行为的认定标准,这与“扰乱市场竞争秩序”的规范内涵相符,亦为个案考察提供了基本遵循。从规范意义而言,“合法权益”可解释为“合法的权利和利益”。依据不同的存在形态,可将权利划分为应有权利、习惯权利、法定权利、现实权利四类,其中的法定权利即属于“合法权益”的范畴;就利益而言,并不是所有的利益都具有合法性,只有在符合法律保护目的和规范要求的前提下,才能够对特定的利益予以保护,而且利益存在上升为权利的可能。“合法权益”所具有的规范内涵决定了反不正当竞争法一方面保护经营者和消费者的法定权利,与有关市场行为规制的其它法律相互衔接;另一方面保护经营者和消费者尚未形成法定权利的合法利益,包括有一定影响的商品名称、包装、装潢、域名与商誉等,以及竞争秩序下抽象的竞争利益与消费者福利。

《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款共同构成一般条款,并通过语词概念呈现逻辑自洽的内在体系。笔者认为,第2款中的“扰乱市场竞争秩序”抽象凝炼了不正当竞争行为的共性特征,可作为一般条款的核心要素。循此展开,损害其他经营者或者消费者的合法权益是扰乱市场竞争秩序的客观表征,遵循自愿、平等、公平、诚信的原则和商业道德为维护市场竞争秩序的主观要求,再辅之以遵守法律原则,从而形成完整的不正当竞争行为规制体系。反不正当竞争法一般条款适用需遵循这一体系性的要求,以市场竞争秩序为核心要素,从主观和客观两个层面对具体竞争行为的正当性予以认定,此乃实现一般条款内部规范性的应有之义。

(三)一般条款与类型化条款的协调适用

一般条款与类型化条款的协调适用,是反不正当竞争法一般条款外部规范性的体现。一般条款居于总则,与类型化条款各有其内在体系,在适用顺序上存在先后之分。一般条款只能适用于无法用类型化条款规制的不正当竞争行为,而符合类型化条款构成要件的行为应受类型化条款规制,不存在一般条款的适用空间。从逻辑角度观察,二者乃是抽象与具体的关系,类型化条款的适用是将市场中已经出现并成型的经验加以归纳,所直接呈现的是已存在的固定模式;而一般条款的适用更多地是在没有经验可资借鉴的情形下的某种演绎适用,往往只有形而上的法律价值判断依据,并且是模糊的、不稳定的。由规范意义而言,界分一般条款与类型化条款需遵循法规范适用的基本原理,二者的协调适用不能悖于反不正当竞争法的规范逻辑。

1.“穷尽规范”原则的运用

“穷尽规范”原则是指一般条款仅在同法之其他规定未穷尽评价某行为之不法内涵时,始有适用之余地。如果其他条文已经完整涵盖对于某行为不法内涵之评价,则只有该行为是否构成该个别规定之问题,而无一般条款补充适用之问题。反不正当竞争法一般条款是对不正当竞争行为共性特征的抽象凝炼,符合类型化条款构成要件的行为自然也违反一般条款,在这种情况下应秉持“穷尽规范”原则适用类型化条款,弃构成要件不顾径行适用一般条款不符合法规范适用的基本原理。有学者认为,“之所以‘禁止向一般条款逃逸’,原因在于法律推理必须遵守‘特别法优于一般法’的适用顺序。相对于原则Pr这个正当性基础而言,规则R显然属于特别规定,因此在既有R又有Pr时,裁判者必须首先适用规则R,而不能径行适用原则Pr。”面对一项竞争行为,首先应通过法律解释和类推适用判定其是否符合类型化条款的构成要件,不能同时适用一般条款予以双重评价。一般条款与类型化条款只能分别用于评价不同的竞争行为,二者并用会对类型化条款的构成要件产生冲击,有损反不正当竞争法规范体系的稳定性。倘若所有的类型化条款均无法涵摄该种竞争行为,需先判定其是否具剩余之不法内涵,再决定应否适用一般条款。“所谓具剩余之不法内涵,系指如不管制涉案行为,本法所欲保护之法益将有遭到破坏之虞者。”行为虽然不符合类型化条款的构成要件,但有悖于反不正当竞争法的立法目的,即具剩余之不法内涵,需适用一般条款予以规制;反之,如不具剩余之不法内涵,则应认定为正当的竞争行为,以避免一般条款的泛化适用。

2.一般条款适用劣后于类推适用

在拉伦茨看来,类推适用是指将法律针对某构成要件而赋予的规则转用于法律所未规定而与其相类似的构成要件,二者在与法律评价有关的重要观点上彼此相类似,故而应作相同的评价。就反不正当竞争法观之,类型化条款含有诸多例示性规定,无法穷尽法律情事,故而存在类推适用的可行空间。在中国药科大学诉福瑞科技公司一案中,法院认为原告中国药科大学的名称虽非企业名称,但通过附属企业的经营活动,已经使其成为药品具有竞争力的象征。原告与被告具有潜在的竞争关系,被告盗用原告的名称将影响原告的名望,从而损害原告从药品市场上应得的利益。笔者认为,虽然“中国药科大学”不能归入企业名称可能的词义,但法院立足于个案的具体事实,以名望具有的竞争力为评价基础,类推适用《反不正当竞争法》第5条第3项关于企业名称的规定对其予以保护。作为法律适用的一种方法,类推适用在评价结果上仍需依据类型化条款,不过这一类似性的判定已经超越了可能的词义,并非法律解释层面的涵摄技术。

由于类推适用是反不正当竞争法类型化条款适用的一种方式,一般条款适用应劣后于类推适用。类推适用的核心在于类似性的判定,这是区分一般条款适用与类推适用的关键。“类似性的判定,是一个多层次的、由不同因素综合起作用的过程,这其中虽然具有价值判断的因素,但主要是事实判断问题。”类似性判断的重心在于竞争行为与法定案型是否符合构成要件的类似性,在此基础上再辅以立法目的之考察,对该行为的违法性予以验证。类似性不意味着等同性,实际上类推适用的前提是反不正当竞争法对涉案行为并无明确规定,通过类似性的判定作出与类型化条款相同的评价,可以填补法律上的漏洞。

3.大一般条款适用劣后于小一般条款适用

反不正当竞争法的混淆行为条款和网络条款在例示性规定之外,含有小一般条款。小一般条款位于类型化条款的子项,提炼的是所属类型化行为的共性特征。与大一般条款相比,小一般条款具有相对明确的构成要件,仅能适用于上述两项类型化行为所包含的范围,故而小一般条款适用仍属于类型化条款适用的一种方式。

由于小一般条款适用不能脱离类型化条款的基本框架,大一般条款适用应劣后于小一般条款适用。小一般条款只规制一定类型的不正当竞争行为,从文义解释来看,“其它”一词说明其旨在裨补所属条款例示性规定之阙漏。比如,网络条款中的小兜底条款只能评价与网络条款中的类型化规定高度近似的行为,而不能评价所有的网络竞争行为。而在爱奇艺公司等诉千影公司一案中,法院认为适用该条款应当满足如下条件:1.使用技术手段影响用户选择或直接替代用户选择;2.结果导致其他经营者合法提供的网络产品或服务不能正常运行;3.上述行为有违自愿、平等、公平、诚实信用的原则,公认的商业道德。该案列举的前两项条件紧扣所属类型化行为在客观层面的一般特征,后一项条件为大一般条款的主观要件。作为类型化条款的组成部分,小一般条款一方面不能违反大一般条款的判断标准,另一方面与例示性规定具有一定的类同性,所以在适用顺序上应优先于大一般条款。小一般条款的构成要件已涵摄所属类型中除例示性规定之外的行为,其适用并没有超越可能的词义,因而含有小一般条款的类型化条款不存在类推适用的空间。倘若行为既无法被例示性规定规制,亦非小一般条款的规制范围,便无法适用所属类型化条款,应通过是否具剩余之不法内涵判定可否适用大一般条款,如此方符合一般条款适用的规范内涵。

三、一般条款适用的价值探究

一般条款是反不正当竞争法的组成部分,理应凸显反不正当竞争法的基本价值。立法目的是反不正当竞争法一般条款适用的价值基础,其要义在于维护公平合理的市场竞争秩序。面对日益复杂的不正当竞争行为,一般条款适用应实现合法性与合理性的统一,亦需保持一定的谦抑性,使得个案认定符合市场竞争的固有规律。

(一)一般条款适用应遵循立法目的

作为反不正当竞争法体系下的一般条款,不应与立法目的条款相悖,其构成要件不明确、语词本身的模糊性亦需仰赖立法目的之解释。反不正当竞争法以保护竞争为目的,着力于构建公平合理的市场竞争秩序,其视角不仅局限于经营者利益,还聚焦消费者与其它主体利益,以通过利益衡量形成完整的保护体系。局限于经营者利益而忽视市场竞争秩序下的其它主体利益,不符合市场竞争秩序的应然要求。因此,“竞争关系”作为必要条件之观念已日益被司法裁判所摒弃。

对市场竞争秩序的追求使得竞争行为之正当性成为反不正当竞争法的关键要素。虽然反不正当竞争法源于侵权法,但是二者的价值取向有所迥异。不正当竞争行为的构成和判断通常基于行为本身的正当性,而不是受损害权益的合法性。反不正当竞争法旨在维护公平合理的市场竞争秩序,故而应立足于自身的竞争法属性,以正当性作为竞争行为的评价准据,这也是经济法社会本位理念的应有之义。在市场竞争环境下,对竞争行为正当性的评价不能超脱于反不正当竞争法之外,必须从市场竞争本身出发作出符合市场竞争规律的认定。2017年《反不正当竞争法》修改时将第2条第2款的“扰乱社会经济秩序”表述修改为“扰乱市场竞争秩序”,并置于“损害其他经营者或者消费者的合法权益”之前,这一调整使得反不正当竞争法一般条款的价值序列与第1条立法目的条款相一致,突出强调了作为竞争法的反不正当竞争法具有保护竞争的应然品性。

(二)一般条款适用应实现合法性与合理性的统一

反不正当竞争法一般条款适用于无法通过类型化条款予以规制的新型竞争行为,这些行为仅通过合法性规则很难得到有效规制,加之一般条款本身因具有道德属性而存在一定的开放性,对于市场竞争秩序的判断亦需结合个案事实进行合理性评价,因此一般条款适用应实现合法性与合理性的统一。

归纳司法裁判经验,反不正当竞争法一般条款适用经历了三个发展阶段:

1.2010年审结的“海带配额案”是反不正当竞争法一般条款适用的第一阶段。最高人民法院认为,反不正当竞争法一般条款的适用应当同时具备以下条件:一是法律对该种竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。在这一阶段,对行为的认定紧扣1993年《反不正当竞争法》第2条第2款“损害其他经营者的合法权益”这一要件,以结合个案事实判断行为是否悖于诚实信用原则和公认的商业道德等。

2.2014年审结的“360扣扣保镖”软件商业诋毁纠纷案确立了正当商业模式标准,可谓反不正当竞争法一般条款适用的第二阶段。最高人民法院认为,经营者在市场竞争中通常可以根据市场需要和消费者需求自由选择商业模式,以此谋求商业利益的行为应受反不正当竞争法保护,他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。在这一标准下,对不正当竞争行为的认定不限于现有权益的损害,通过市场形成的正当商业模式亦可作为认定标准;2014年审结的“百度诉360插标案”确立了“非公益必要不干扰”原则,该原则以不干扰为常态、干扰为例外,实际上也是正当商业模式标准的一种体现。最高人民法院认可了这一原则,指出奇虎公司需证明干扰行为的必要性和合理性,行为具有一定的公益性不能反推“不允许该行为就有害于公共利益”。“非公益必要不干扰”原则对尊重正当商业模式的行为予以积极评价,同时将社会公共利益作为干扰行为正当性的判断依据,顺应了竞争法的社会本位属性。但遗憾的是,该原则并未提出在市场竞争环境下考察社会公共利益的具体方法,由此认定不正当竞争行为仍然不甚明晰。

3.近年来,司法裁判倾向于运用利益衡量方法认定不正当竞争行为,对于社会公共利益的考察更为细化,进入了反不正当竞争法一般条款适用的第三阶段。在2017年审结的天猫公司诉载和公司等一案中,法院认为从利益衡量的角度来看,应综合考虑经营者、消费者等各方的利益,以及其他经营者因竞争行为遭受的损害与停止竞争行为对行为者利益造成的损害。在2018年审结的腾讯公司诉世界星辉公司一案中,法院认为符合公认的商业道德的竞争行为通常应有利于社会总福利,可通过分析被诉行为对社会总福利的影响来验证其是否违反公认的商业道德。社会公共利益(或社会总福利)既包括消费者利益,也包括经营者利益,其中经营者亦包括其他同业或相关经营者。此外,该案法院既分析了被诉浏览器广告过滤行为对多元主体利益的影响,也从现阶段利益和长远利益两个层面展开说理。利益衡量是一种综合、动态的考察方法,其针对多元市场主体的利益构成展开得失比较,从而结合个案事实作出符合市场竞争机制的行为认定。公平合理的市场竞争秩序是社会公共利益在反不正当竞争法中的体现,可由市场主体间的互动博弈予以观察,因而利益衡量方法为一般条款适用提供了相对明确的指引。

笔者认为,反不正当竞争法一般条款适用渐趋于合法性与合理性的统一,二者相辅相成,不能偏于一端。合法性指一般条款的适用受反不正当竞争法体系的约束,并非游离于反不正当竞争法体系之外。虽然一般条款规制的是无法通过类型化条款约束的不正当竞争行为,但其适用仍需坚持《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款所确立的标准范式,符合立法目的条款所搭建的基本框架,依循反不正当竞争法不同规范之间的适用规则有序展开。合法性提供了反不正当竞争法一般条款适用的基本方向,然而原则抽象的概念术语仍需进行合理性考察,以通过价值补充跨越事实与规范之间的鸿沟。合理性面向使得反不正当竞争法宗旨与市场竞争规律有机结合,在经验逻辑基础之上丰富一般条款适用的实质意涵,前述司法裁判所历经的三个阶段就是合理性面向不断提升的反映。具体而言,反不正当竞争法一般条款适用的合理性要求以市场竞争秩序为导向,通过比较经营者、消费者、社会公众等各方主体的得失损益,在社会公共利益视角下评价竞争行为的合理性。利益法学派代表人物海克认为,真正的、立法者的衡量标准是“决定性利益”,也就是“共同体(的整体)利益”才是决定价值判断的标准。

(三)一般条款适用应保持一定的谦抑性

反不正当竞争法一般条款具有开放性,可以涵摄无法用类型化条款规制的不正当竞争行为,同时其也应保持一定的谦抑性,使行为规制的范围有所限定。从价值层面观察,竞争优势的获得以给竞争对手带来不利影响为前提,这种不利影响是否会损害市场竞争秩序,需经一番利益衡量方能认定。“向一般条款逃逸”实则模糊了个案事实与价值属性的关联,不利于从个案本身出发验证行为标准,加之判决说理相对不甚明晰,一般条款的应然价值无法在个案中得到彰显,也在一定程度上损害了反不正当竞争法的确定性。反不正当竞争法在本质上是一种对竞争自由的限制,这就从根本上决定了其必须保持谦抑,以避免将正当的市场行为归入不正当竞争的范畴。

一般条款适用的谦抑性强调不能妨碍自由、公平竞争,应遵循反不正当竞争法的立法目的,实现秩序与自由的统一。市场竞争秩序的运行离不开自由竞争,事实上,自由竞争也不能脱离市场竞争秩序。反不正当竞争法一般条款的适用不是为了阻抑自由竞争,而是通过保障竞争的公平有序来维护市场竞争秩序,这与自由竞争并不矛盾。因此,坚持一般条款适用的谦抑性就是将反不正当竞争法价值宗旨与市场竞争原理有机结合,以避免滥用一般条款使不正当竞争的范围随意扩大,从而对市场环境形成的实践需求作出回应。

四、一般条款适用的实践考察:以网络环境为视角

网络技术的迅猛发展使得新型竞争行为日益涌现,这为一般条款适用带来了新的课题。面对网络竞争行为呈现的多元样态,一般条款应在实践层面验证并深化自身的理论逻辑,从而为维护网络竞争秩序作出充分且有效的回应。基于此,笔者以网页广告屏蔽行为和“爬虫协议”相关行为的正当性认定为例,对网络环境中的一般条款适用展开实践考察,进而管窥一般条款适用的回应性。

(一)网页广告屏蔽行为的正当性认定

许多网络运营商最主要的商业模式是“免费+广告”与付费会员制两种方式的结合。以视频网站为例,“免费+广告”指非会员视频用户可以免费观看视频,但在此之前必须观看一定时间且不能关闭与快进的广告;付费会员制指用户通过付费后成为会员便可以免费观看视频广告。一些公司利用技术手段开发出可以过滤视频广告的屏蔽软件,非会员用户使用后可以直接跳过广告观看视频,然而这会给视频网站运营商带来收入的损失。就反不正当竞争法适用而言,视频广告屏蔽行为不属于网络条款的规制范围,应受大一般条款的调整。有学者指出,被告可以提出“合法提供的网络服务”对于视频网站来说仅仅包括视频播放而不包括被屏蔽的广告的抗辩,另外虽然视频广告屏蔽行为符合用户意愿,但与之最接近的网络条款中的干扰行为则明确以违背用户意愿为前提,因此屏蔽行为不受一般条款的调整。

司法裁判对于网页广告屏蔽行为的正当性认定存在不同的结论。在前述腾讯公司诉世界星辉公司一案中,法院认为屏蔽行为不利于社会总福利,其不仅对于消费者利益及视频平台利益均具有明显损害,也不必然导致增加广告投放者及浏览器经营者的利益。视频网站的收入相当部分仍来源于广告,屏蔽行为会导致视频网站难以获得广告收入,其主要商业模式将由“免费+广告”变为收费模式,而网络用户较难接受收费模式,原有的付费用户也会因屏蔽软件的使用转为免费用户,这将导致视频网站丧失生存空间,也会给消费者利益带来损害。同时,屏蔽广告减少了广告的投放渠道,增加了广告商的广告成本,并将其最终转嫁到消费者身上。若认可屏蔽行为的合法性,其它浏览器也会同样采用屏蔽功能,因此不会影响各浏览器的用户量,反而增加开发功能的成本。从域外观之,德国“白名单案”则给出了相反的裁判结论,认为屏蔽行为并非不正当竞争行为。在该案中,原告的运营模式是在网站上提供免费新闻,通过网页上的广告模块盈利,被告无偿为网络用户提供屏蔽广告的软件,并设置了向运营商收费的“白名单”,进入“白名单”中的广告可以不受屏蔽。法院认为,不正当竞争行为的认定需要对个案情况进行全面评估,并考虑到竞争者、消费者和其他市场参与者的利益。带有“白名单”功能的广告屏蔽软件的提出是被告建立销售市场的前提,原告的销量受损是正常竞争的结果,被告并没有显著妨碍原告的自主决定权,而显著妨碍的前提是被告施加的压力使原告无法避开此压制,被压迫得无法生存。除了加入白名单外,原告还有各种各样的方式来解决此问题,如拒绝屏蔽广告的用户进入网页,至少提出要求让用户将屏蔽软件关闭,做出技术上的改进以防止广告被屏蔽及开辟其它的融资模式等。因此,被告并未违反妨碍商业行为的规定。

(二)“爬虫协议”相关行为的正当性认定

“爬虫协议”是指ICP(网络内容服务商)告知搜索引擎是否允许或禁止其抓取某一具体的网站内容或网页并将其作为搜索结果提供给用户的协议。违反“爬虫协议”等形式的数据抓取行为其实质是“分享”被抓取网站既有的商业利益,因而不属于网络条款所规制的具有“妨碍、破坏”特质的不正当竞争行为。从最初作为少数工程师推出的技术规范到后来逐渐被网络运营商广泛采用,“爬虫协议”已经成为网络环境中的行业惯例,并被《互联网搜索引擎服务自律公约》(以下简称“《自律公约》”)这一行业规范所认可。由于行业惯例是商业道德的重要表征,“爬虫协议”相关行为既然不属于类型化条款的规制范围,便可通过一般条款予以调整。

根据相关司法裁判,违反“爬虫协议”的行为应属于不正当竞争行为,但是却不能由此反推遵守“爬虫协议”的行为必然正当。在北京百度公司等诉北京奇虎公司(“3B大战”)一案中,法院认可爬虫协议应当被认定为行业内的通行规则和公认的商业道德,被告在推出搜索引擎服务之初没有遵守原告网站的爬虫协议,其行为违反了反不正当竞争法一般条款。同时,法院也指出搜索引擎的推广使得网站可以据此获得更多的访问量,由此获得更多的盈利或获利机会,结合《自律公约》的精神,若双方因爬虫协议设置不合理产生纠纷,应当遵循“协商—通知”程序处理。原告在合理的期限内没有明确提出其拒绝修改爬虫协议的合理理由并书面告知被告,故而在《自律公约》签定之日后无法认定被告的行为不正当。在汉涛公司诉百度公司等一案中,法院则认为,爬虫协议只涉及搜索引擎抓取网站信息的行为是否符合公认的行业准则,不涉及抓取后的使用行为是否合法。百度公司虽然没有违反爬虫协议,但对点评信息的使用方式已在实质上替代大众点评网向用户提供信息,其行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则,具有不正当性。

笔者认为,“爬虫协议”相关行为的正当性认定应紧扣反不正当竞争法一般条款的基本原理,网络环境中的行业惯例不是正当性认定的唯一因素。事实上,符合行业惯例与竞争行为具有正当性不能完全划上等号,“爬虫协议”相关行为正当性的评价仍需诉诸一般条款。违反“爬虫协议”等行业惯例的行为之所以受反不正当竞争法规制,其根本原因在于个案事实违反商业道德等一般条款的构成要素,而遵守“爬虫协议”等行业惯例的行为亦需依循一般条款以证成自身的正当性。由于“爬虫协议”等行业惯例不属于反不正当竞争法规范,即便具有一定的技术维度,也不能据此判定行为的正当性,只能视其为法院裁判说理的参考因素之一。

(三)小结:一般条款适用的回应性

根据回应型法理论,应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性,使法律成为社会调整和社会变化更能动的工具。面对迅速变化的网络环境,反不正当竞争法一般条款应保持一定的能动性,通过多元主体的利益衡量及时回应技术发展带来的实践需求,以期维护网络环境中的竞争秩序。有学者认为,“反不正当竞争法并非技术发展的追赶者,而是以包容性规则迎接技术挑战的‘守成者’”。反不正当竞争法一般条款的构成要素足以回应网络环境中诸多个案情境的实际需求,因而不必根据日新月异的技术发展来确立新的适用规则。在一般条款体系的基础上提升技术面向,将一般条款的基本原理与网络环境的个案实际相结合,有利于技术在合法性的轨道上有序运行。

五、一般条款适用的完善路径

(一)运用利益衡量方法贯通一般条款的内在体系

利益衡量方法符合一般条款逻辑自洽的内在体系,为不正当竞争行为的司法裁判提供了合宜的说理方向,有利于实现一般条款适用合法性与合理性的统一。反不正当竞争法一般条款在司法实践中的泛化趋势一定程度上源于对内在体系的忽视,实际上一般条款适用的必要性通过独立的规范内涵予以证成。根据《反不正当竞争法》第2条第1款与第2款的规定,一般条款的内在体系以市场竞争秩序为核心要素,其客观表征体现为损害其他经营者或者消费者的合法权益,主观要求乃在于遵循自愿、平等、公平、诚信的原则和商业道德,再辅之以遵守法律原则,从而构成行为认定的形式逻辑。这些构成要素搭建起一般条款适用的基本框架,利益衡量方法则贯通其间,为原则抽象的语词概念提供价值补充,通过对多元市场主体的利益构成展开得失比较,形成一般条款适用的基本方法。

利益衡量方法融合个案事实与价值属性,尤为强调规范与价值层面的相互统一,从而作出符合市场竞争机制的行为认定。面对网络不正当竞争行为的日益涌现,利益衡量方法在遵循一般条款内在体系的同时,亦需提升技术面向以回应网络环境形成的实践需求。一些司法裁判在评估竞争行为正当性时已引入技术因素,如在腾讯公司诉世界星辉公司一案中,法院在确定涉案行为对社会总福利的影响时,参考了与广告过滤功能相关的经济学分析报告。提升技术面向需要对行业特征有所关注,这能够推动一般条款适用更具回应性,为竞争行为的正当性认定带来助益。

(二)确立一般条款与类型化条款协调适用的相关规则

在反不正当竞争法体系下,一般条款与类型化条款各有其适用价值,不能将二者笼统混用。确立一般条款与类型化条款协调适用的相关规则,梳理各种适用方法的先后顺序,实际上就是界分反不正当竞争法不同规范的适用范围,以使其符合反不正当竞争法体系的规范内涵。协调适用的相关规则依托于反不正当竞争法文本的体系结构,以法律解释、类推适用等法规范的基本原理为遵循,可为不正当竞争行为适用何种规范予以规制提供相对明确的指引。

具体而言,面对一项竞争行为,首先应对照《反不正当竞争法》第二章“不正当竞争行为”的构成要件,通过法律解释判定其是否属于例示性条款的规制范围。如果该行为无法直接被例示性条款规制,则反不正当竞争法适用将分为两种情况:对于不含小一般条款的类型化条款来说,应通过类推适用的方法观察竞争行为与例示性条款是否具有类似性;而含有小一般条款的类型化条款没有类推适用的空间,需判定该行为是否符合小一般条款的构成要件。若以上方法均无法规制竞争行为,则说明该行为不受类型化条款规制,便应诉诸反不正当竞争法一般条款,从立法目的出发判定其是否具“剩余之不法内涵”。

(三)类型化整理典型案例以实现一般条款的具体化

反不正当竞争法一般条款原则抽象,对司法裁判提出了更高的要求,为了保证判决的理性与个案正义,一般条款需要予以具体化。类型化整理典型案例是一般条款具体化的重要方法。类型化是指在抽象整体的范畴内划分具体类型,并自下而上提取类型的共通特征,其与自上而下考察各分类内部特性的分类学有所差异。考夫曼曾指出,我们无法将具体事实涵摄于类型之下,只能以一种较高或较少的程度将其归类于类型之下,使之产生对应。有学者认为,“类型化作业的体现是案例群。案例群的作用在于简化法之发现……案群是抽象的一般条款的具体化,是具体的个案的抽象化。”故而,一般条款的具体化是法适用层面的具体化,目的在于统一类案裁判适用尺度,归纳整理司法经验以资适用,因而不会破坏类型化条款本身的构成要件,不易与类型化条款产生混淆。

笔者认为,可通过个案事实与一般条款构成要素的对应,对不正当竞争行为的主体、行为模式、损害后果展开比较,提取出相关行为的共通之处,形成反不正当竞争法一般条款适用的类案模式。在类型化整理典型案例的过程中,亦可对一般条款适用的裁判标准予以提炼,归纳出类案群相同或相似的裁判标准,细化一般条款基本原理的具体适用,从而提高一般条款在司法实践中的可适用性。

六、结 语

对反不正当竞争法一般条款的适用逻辑展开研究,乃通过规范分析与价值探究梳理一般条款背后的理论脉络,剖析一般条款适用的形式逻辑与实质意涵,进而在实践层面考察一般条款适用如何有效回应网络环境中的技术发展。面对市场环境形成的实践需求,应运用利益衡量方法贯通一般条款的内在体系,实现一般条款适用合法性与合理性的统一,同时也应处理好一般条款与类型化条款的关系,确立二者协调适用的相关规则,保证反不正当竞争法体系本身的圆融一贯。一般条款的开放性使得反不正当竞争法一般条款的适用逻辑变动不居,及时整理典型案例以实现一般条款的具体化是丰富反不正当竞争法逻辑内涵的应有之义。通过规范与价值二分法研究反不正当竞争法一般条款,一方面运用一般条款作为法规范适用的基本原理,另一方面考察反不正当竞争法的基本价值及其经济法属性,以期解决司法裁判中存在的抵牾冲突,推动反不正当竞争法的体系构建与原理完善。不过,反不正当竞争法一般条款的适用逻辑仍有待通过实践中的大量案例予以验证,其在网络环境之外的实践效果亦有待深入研究。

[ 参考文献 ]

本文已获原作者及期刊社授权。为方便阅读,省略全文注释,全文参见杨同宇:《论反不正当竞争法一般条款的适用逻辑》,载《中国政法大学学报》2021年第2期。

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编辑:林颖

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