核心观点：
1、就业歧视是指在劳动者录用、任用、报酬等与就业相关领域对特定人群采取不正当的差别对待的用人政策，损害被歧视者就业权利的行为。
2、常见的就业歧视有基于性别的就业歧视、基于特定地域人口的就业歧视、基于既往病史的就业歧视等。
3、劳动者平等就业的权利受到宪法、法律法规和司法保护。
4、当前基于新冠肺炎既往病史的就业歧视受到最高人民法院和其他有关国家机关的强烈关注和坚决制止。
就业是民生之本，发展之基，承载着保障公民生存、自我实现和促进社会融合发展的重要价值，就业平等是其中极为重要的一环，然而现实中一直存在着不当侵害劳动者平等就业权利的就业歧视问题。就业歧视会剥夺劳动者平等就业、生存的机会，贬损受歧视劳动者的人格尊严，阻碍劳动者实现个人价值和社会融入，造成劳动力资源的凝滞和浪费，引发对特定劳动群体的社会排斥和社会偏见，危及社会和谐与稳定。禁止就业歧视、保障公民平等就业权利一直是公共治理和社会舆论层面的普遍共识，今年全国两会期间公布的《政府工作报告》即特别强调了国家在就业歧视问题上“坚决防止和纠正性别、年龄、学历等就业歧视，大力营造公平就业环境”的治理决心。保护平等就业权利事关重大，反就业歧视刻不容缓。
一、就业歧视的概念与构成要件
就业歧视是指在劳动者录用、任用、报酬等与就业相关领域对特定人群采取不正当的差别对待的用人政策，损害被歧视者就业权利的行为。就业歧视与合法的雇佣决策有根本区别，基于不同职业对劳动者能力要求不同的客观现实，以及劳动力市场对经济理性的天然追求，雇佣单位不可避免会在形成雇佣决策的过程中对劳动者作一定差别对待，就业平等追求的并非消灭一切差别对待的“绝对平等”，而是禁止缺乏正当理由、构成歧视的差别对待。正确界定就业歧视，对于平衡劳动者平等就业权和用人自主权之间的关系，现实保障劳动者平等融入就业市场而言十分必要。
一般认为，在认定构成就业歧视时需考虑四个要件：第一，存在针对特定对象的差别对待行为，此种差别对待行为会产生以某种标准将人群归类的效果；第二，差别对待行为所依据的归类事由不具有正当性，包括法定禁止事由和其他不正当的归类事由。“归类事由”指的是差别对待行为据以区分不同劳动者群体的实质标准，是区分就业歧视和合法雇佣决策的核心要件；第三，该差别对待行为会对特定对象产生物质或精神层面上的不利后果，且差别对待行为与不利后果之间存在因果关系；第四，不存在阻却违法性的特殊事由。
《就业促进法》以不完全列举的方式规定了构成就业歧视的法定禁止事由，明确不得因“民族”“种族”“性别”“宗教信仰”“残疾状况”“传染病病原携带状况”“农村户籍”等事由施加就业歧视，法定禁止事由往往具有一定的高识别性和典型性。但实践中，除了明显的直接歧视行为以外，还存在大量隐蔽的以“择优录取”之名施加歧视等的间接歧视行为，因此在认定是否存在就业歧视时，仍应结合具体情况，对归类事由是否正当和是否存在阻却违法性的特殊事由作综合判断：
（1）原则上应禁止使用先赋事由，限制使用准先赋事由。按照获得途径的不同，归类事由主要分为先赋事由和自获事由，先赋事由是指劳动者因出生而获得、人力不能控制的因素，如民族、种族、肤色、性别、年龄等；自获事由是指劳动者通过参与社会生活后天习得的因素，如能力、知识、经验等；此外还存在一些虽非生而确定，但一旦确定便具有相当稳定性的准先赋事由，例如宗教信仰、既往病史、犯罪记录等。通常而言，基于先赋事由决定个人就业机会有违社会基本正义，对准先赋事由的滥用会造成对特定群体的不当社会排斥。
（2）允许基于真实职业资质的差别对待行为。真实职业资质即一项特定职业的必然内在要求，是完成特定工作所必不可少的基本条件，往往会构成阻却违法性的特殊事由。例如公交公司在雇佣公交车驾驶员时基于视力状况、颜色辨识能力对劳动者作出差别对待，尽管视力状况等因素属先赋或准先赋事由，但基于真实职业资质的要求，其不具有违法性。真实职业资质的认定应受严格限制，必须是与职业本身性质有必然联系的底线要求，实践中雇佣决策者须证明相应归类事由的实质必要性。
（3）充分评估差别对待行为对特定群体带来的归类后果。这一点对于治理间接歧视现象十分重要，间接歧视行为往往表面看似“公平”，在归类事由的正当性判断上较为模糊，但从长期观察会对特定群体甚至于社会结构等带来负面影响。反就业歧视旨在保障人格尊严、促进社会融合，并与强化保护易受歧视损害群体的权益息息相关，应基于此充分评估差别对待行为的社会效应。
二、就业歧视的常见种类
实践中，常见的就业歧视种类包括：
一是性别歧视，指基于性别取消或损害劳动者就业方面的机会或待遇平等的行为。性别歧视既包括对女性性别的歧视也包括对男性性别的歧视，实践中多见对女性性别的就业歧视。例如在“郭某与杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校一般人格权纠纷”案中，招聘单位对文案策划岗位的求职申请以女性不合适为由拒绝，性别作为典型的先赋事由与该文案策划工作的真实职业资质并无关联，属典型的性别歧视行为。
二是地域歧视，指雇佣者以劳动者的籍贯为标准对劳动者就业方面采取不利决策的行为。与地域歧视类似的还有户籍歧视，二者差别在于地域歧视以劳动者籍贯为标准，户籍歧视主要以城乡户籍为标准。例如在“闫某某诉浙江喜来登度假村有限公司平等就业权纠纷”案中，被告以原告属河南籍贯为由拒绝了原告对“法务专员”“董事长助理”岗位的求职请求，这一差别对待行为以籍贯这一先赋事由为标准对就业者作群体归类，而个人籍贯与求职职业的真实职业资质并无关联，属侵害原告平等就业权的地域歧视行为。
三是疾病歧视，指因劳动者罹患某种疾病（多为传染疾病）而对劳动者就业方面施加不利决策的行为，广义的疾病歧视还包括对劳动者既往病史的歧视。过去实践中出现大量对“乙肝病毒携带者”“艾滋病患者”就业歧视的争议，针对此类现实问题，《就业促进法》《传染病防治法》将“传染病病原携带状况”规定为法定禁止事由，因为“传染病病原携带状况”与大部分职业的真实职业资质并无关联，但同时法律允许禁止传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作，体现了基于公共利益对归类效果的考量。除此之外，“身高”“长相”“年龄”“残疾”“社会出身”“生育状况”“健康状况”等也为常见的就业歧视事由。
三、我国关于禁止就业歧视的规定
我国《宪法》第33条第2款规定了公民在法律面前一律平等，第48条规定了性别平等，构成了公民平等的宪法依据。在宪法规范的统摄和价值引导下，进一步形成了以法律为主体的劳动者平等就业权利保护规范体系，并呈现出特定人群保护和特定领域规制相交叉的特点。
主要包括两类，第一类是对易受歧视损害人群平等权利作保护的法律规范，其中包含了对特定群体就业平等权利保护，例如《妇女权益保障法》《残疾人权益保障法》等中的相关法律规定；第二类是针对劳动就业领域作规制的法律规范，如《劳动法》《就业促进法》等中对禁止就业歧视的专门规定。主要的法律规范内容可参见下表格：
四、司法实践对平等就业权的保护
平等就业权兼具公私属性，宪法对平等权的规定主要起到提供立法根据和价值指引的作用，随着相关法律法规的发展完善，我国平等就业权的司法保护逐步从仅依靠“宪法保护”转向保障“不受歧视”。当前保护平等就业权的法律规范主要体现为确权、法定禁止事由和司法救济三个部分，2008年《就业促进法》首次明确了公民在遭受就业歧视时享有诉请司法救济的权利，而当前司法实践对平等就业权的保护即主要体现为通过诉讼程序获取司法救济。
既有法律规范并未对就业歧视概念、构成以及责任承担方面等作特别规定，法院多基于侵权行为理论，结合相关就业歧视法律规范认定就业歧视行为。2018年12月最高人民法院修改了《民事案件案由规定》，在“一般人格权纠纷”项下增加了“平等就业权纠纷”案由，改善了过去相关案件“借名诉讼”的状况。而司法实践中普遍将就业歧视认定为侵害自然人人格权利的逻辑，关注到了就业歧视与人格尊严贬损的关联性，体现出我国就业歧视司法救济以保障人格尊严为主的价值取向。
司法实践中，法院在认定是否构成就业歧视时，主要考虑差别对待行为、归类事由正当性、不利后果和因果关系要件。在对归类事由的正当性判断上，法院并不局限于法律明文禁止的归类事由，而是考虑具体归类事由的性质以及其与真实职业资质之间的关联。在“闫某某诉浙江喜来登度假村有限公司平等就业权纠纷”案中，一审法院在判决书中先说明“《就业促进法》第三条在明确规定民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由时使用‘等’字结尾，属于不完全列举的开放条款”，明确“等”的范围应当是与前述事由性质一致的其他不合理事由，而后再进一步分析，案件中的“籍贯”属人生而获得并不能改变的“先赋因素”，“先赋因素”与工作内在要求没有必然联系，故构成地域歧视。［详见杭州互联网法院（2019）浙0192民初6405号民事判决书］
在认定构成就业歧视后，歧视者的责任承担方式主要为向被歧视者赔礼道歉和支付精神损害抚慰金。在部分基于歧视而取消被歧视者就业机会、待遇的案件中，法院还支持了被歧视者要求赔偿平等就业权受侵害后的工资损失的诉讼请求。
五、坚决制止基于新冠肺炎既往病史的就业歧视
值得注意的是，当前新冠肺炎疫情下个别地方和用人单位出现了基于新冠肺炎既往病史的就业歧视行为。新冠肺炎既往病史作为个人健康信息，与个人尊严隐私密切相关，属于应在符合特定目的、充分必要性和采取严格保护措施下处理的敏感个人信息。部分单位和个人滥用“健康码”等检测查询工具，超出疫情防控需要非法查询或要求获取特定个人过往新冠病毒核酸检测结果，侵犯了特定人群的隐私权和个人信息权益。根据新冠病毒传播机理，新冠肺炎患者经治疗后病毒核酸检测阴性，并达到解除隔离管理、出院标准，其日常工作、学习或生活接触不会导致新冠病毒传播，基于新冠肺炎既往病史对曾经检测阳性的康复者在就业领域实施差别对待，严重侵害了劳动者平等就业权利。
针对此等问题，最高人民法院在党组扩大会议研究分析上半年人民法院审判执行工作运行态势中，明确坚决禁止针对曾经新冠病毒核酸检测阳性的康复者的就业歧视。随后，2022年7月29日人力资源社会保障部、国家卫生健康委发布了《关于坚决打击对新冠肺炎康复者就业歧视的紧急通知》，要求相关部门应当科学认识新冠肺炎病毒传播机理，规范新冠病毒核酸检测查询，依法维护新冠肺炎康复者就业权益，依法查处、曝光相关就业歧视违法行为，加强宣传引导，强化责任落实；2022年8月10日人力资源社会保障部、最高人民法院发布了《关于加强行政司法联动保障新冠肺炎康复者等劳动者平等就业权利的通知》，通知中再次强调严格禁止歧视新冠肺炎康复者等劳动者，对此，人力资源社会保障部门应加强对用人单位、人力资源服务机构招聘活动监管，司法机关应加强就业歧视案件审理工作，在确保公正的前提下，提高司法保护的效率。人力资源社会保障部门和人民法院应协调配合，加强行政司法联动，切实保障新冠肺炎康复者等劳动者平等就业权利。
