第27期:大陆法系民法典编纂历史——比较视角
发布日期:2015/1/12      正文字号:
[ 导语 ]

历经10余年的等待,民法典编纂借依法治国的号角,在四中全会公报中再次被提上议事日程,无疑令社会各界欢欣鼓舞。长久以来,我国民法的法典化历程凝结着民法学人对民事立法体系化、科学化的殷切期望,然而,大陆法系各国的民法典编纂历史充分表明,民法典的编纂是特定制度和经济社会发展需要的推动下,各学科智慧高度凝结而成的杰作。因而我们应当充分了解其他国家的法典编纂史,由此及彼,深入思考我国编纂法典所需要的各方面条件。民法典的政治宣示意义固然重要,然而编纂工作的扎实推进,还需要历史的眼光、理性的思辨。

[ 内容 ]

导言

历经10余年的等待,民法典编纂借依法治国的号角,在四中全会公报中再次提上议事日程,这无疑令社会各界欢欣鼓舞。长久以来,我国民法的法典化历程凝结着民法学人对民事立法体系化、科学化的殷切期望,然而,大陆法系各国的民法典编纂历史充分表明,民法典的编纂是特定政治制度和经济社会发展需要的推动下,政治、经济、法学等各学科科学与智慧高度凝结的杰作。作为理性的法律人,应当充分了解其他国家的民法编纂历史,由此及彼,审视民法典编纂所需的各方面条件,进而深入思考我国编纂民法典在构建形式和实质法治进程中的价值。民法典的政治宣示意义固然重要,然而编纂工作的扎实推进,还需要历史的眼光、理性的思辨。

 

>>>法国民法典(Code Civil des Francais)的编纂历程

《法国民法典》记录和巩固了法兰西的社会改革成果和统治秩序,对拿破仑政权和新生的资本主义发挥了巨大的功用。随着《法国民法典》的传播,一个以《法国民法典》为样板和基础,奉行法典编纂传统的资本主义最大的法系——大陆法系逐步确立起来,这也是19世纪欧洲法典化运动的最主要成就。作为大陆法系的一面耀眼旗帜,《法国民法典》集中体现了大陆法系的精神风貌与性格特点,与本国的现实国情紧密结合,带有时代印记和民族特征,并深刻影响了后世的立法实践。

 

一、历史背景

1804年颁行的 《法国民法典》是法国资产阶级大革命的成果之一,是民法法系演变和发展过程中的一部丰碑性巨著,它既是近代法典化的开端和起点,也是近现代人类社会制度创新的光辉典范。

从社会基础来看,民法典的制定符合当时社会的现实需要,这是民法典诞生的基本动力。汹涌的大革命破除了一切旧有的社会秩序,包括法律秩序,造成了法律真空,而资本主义的发展又迫切需要稳定的社会条件,有保护其人身、自由、财产的法律,大革命过程中社会各阶层递交的《请愿书》和国民会议制定的宪法都要求“迅速颁布统一的民法典”、“全王国通行的民法典”。虽然在民法典的批准过程中出现了波折和起伏,但那只是对“我们需要怎样的民法典”的争论,对于“我们需不需要民法典,需不需要统一的成文法典”则是没有任何争议的。

从政治基础来看,雾月政变后代表大资产阶级的拿破仑建立了稳固的政权,这是民法典诞生的基本政治保障。在法国民法典制定之前曾经有三个民法典的草案,结果都流产了,其原因是多方面的,但政权更迭、战争频繁、政局动荡肯定是一个非常重要的原因。

 

二、编纂过程

在法国大革命爆发之前,王室就在酝酿统一的民事立法,路易十六决定召开三级会议确定的三大任务之一就是改革民事立法和刑事立法。当三级会议转变成制宪会议时,同样没有忘记民法典的工作,1791年制定的宪法中要求“制定在全王国通行的民事法典”。

应制宪会议提出法律编纂的倡议,成立了以康巴塞雷斯为首的民法起草委员会。该委员会于1793年8月9日提交了第一民法典草案,共697条,但由于其过于宽泛和复杂被拒绝。1794年9月9日,委员会又起草了第二个草案,共计297条,国民会议又嫌其过于简单没有通过。1796年6月14日,委员会提交了第三个草案,共计1104条,但由于政局的动荡没有获得批准,结果不了了之。

1799年11月拿破仑发动 “雾月政变”,自任第一执政。 为了制定民法典,拿破仑于1800年8月12日成立了民法典起草委员会,任命了四名委员:巴黎高等法院院长特隆歇 ( Tornehet ) 、司法部长比戈·德·普雷亚梅纽 ( Bigot de Premeneu ) 、高级行政长官波塔利斯 (Portalis) 、高等法院法官马勒维尔 (Maleville)。该委员会仅用了四个月的惊人时间就完成了民法典的草案。草案首先被送至最高法院和各上诉法院征询意见,然后提交参政院讨论,最后上立法会议审查通过。但是这一过程中出乎意料地艰难,遭到了众多的强烈反对和抨击有人攻击草案背离了革命的原则,有人攻击草案与法国的旧法有着千丝万缕的关系,有人攻击草案是对罗马法奴隶般的模仿。在这样的情况下,拿破仑撤回了全部的立法方案规划,并说是如此重要规划所需要的冷静与和谐尚未达到。但是这只是一种策略,1802年4月1日,拿破仑颁布法令修改了批准法典的程序,随后他又将参政院和立法会议中敌视自己的人清除出去。一年之后,拿破仑重又提起立法程序,自1803年至1804年,法典的36章在没有任何异议的情况下分批陆续获得通过。

1804年3月21日,法典正式签字宣布实施。民法典最初被冠名为“法兰西人的民法典” , 1807年改名为“拿破仑民法典”,1816年波旁王朝复辟又恢复了“法兰西民法典”的名 称 , 1852年拿破仑三世又将法典改名为“拿破仑民法典”,直到1870年才正式称为“法国民法典”。

 

三、法典编纂中的主要人物及其功绩

当时只有34岁的拿破仑在民法典起草制定过程中发挥了不可替代的作用,显得分外夺目和耀眼。从指导思想、具体制度乃至法典语言,我们都能发现拿破仑的影响。他说“革命的任务已经完成,从此历史开始了,现在不是空谈哲学的时候,要做的是统治。不能以形而上学来进行统治。国家不是靠意识形态来赢得其光荣的”,他还说 “制定法典是为了治理国家,而不是进行抽象的哲学思维”。

拿破仑·波拿巴

根据他的设想,民法典必须是每个法国公民人手一册的通用读物,它将和《圣经》放在一起成为指导每个公民的行为准则。法国民法典被后世公认为语句优美行文流畅的文学杰作,与拿破仑不能说没有关系。他没有受过专业的法律训练,但是他能迅速将人们的注意力吸引到生活的现实而不是纠缠于法律技术上,他反应敏捷,常常避繁就简、一针见血地指出问题的实质。据说在草案的讨论过程中,参议院举行了102次会议,其中至少有 57 次是由拿破仑亲自主持的。当法典在立法会议上遭到抨击面临否决时又是他采取灵活的手腕迂回地达到目的。正因为如此,拿破仑才特别珍爱这部法典,1807 年将它改名为“拿破仑法典”。随着他在欧洲大陆上南征北战,“拿破仑民法典”也被流播到各地,当他后来被流放到圣赫勒拿岛时他说:“我的荣耀并不在于赢得了40 次战役,因为滑铁卢一役便使得这些胜利黯然失色,但是我的民法典却不会被遗忘,它将永世长存、万古流芳”。

此外,民法典起草委员会各位委员的背景在民法典的制定过程中具有非常重要的作用。起草法典的四位委员都是出生于法律世家,可谓家学渊源。特隆歇之父是巴黎最高法院的检察官,波塔利斯出身于普罗旺斯的名门资产阶级家庭,其父是艾克斯大学的教会法教授,普雷亚梅纽的父亲是巴黎最高法院的律师,马勒维尔虽然不是出身于法律世家,但其家庭与当时重要的法律家有着密切的交往。在大革命中曾经起草三个民法典草案的康巴塞莱斯在拿破仑政权中先后出任第二执政、法兰西第一帝国宰相、司法大臣、贵族院议长,在法典制定过程中也起到了重要作用,他也是出生于蒙彼利埃的法律世家,而当时蒙彼利埃是法国罗马法研究的重镇。他们都信奉扬森派的思想,满怀着对传统的尊重。因此,尊重社会生活的连续性,尊重传统的指导思想通过起草者被植入了民法典。

【推荐阅读】

谢怀栻:《大陆法系民法典研究(一)法国民法典》

叶秋华、洪荞:《论法国民法典的历史演进——纪念法国民法典编纂二百周年》

陈卫佐:《法国民法典的影响——与德国民法典的比较》

 

>>>德国民法典(Bürgerliches Gesetzbuch)的编纂历程

一、历史背景

德国民法典适应了19世纪中后期德国经济、政治和社会文化思潮的演进对民事法律统一化的需要。19世纪中叶以来,德国在半个世纪的发展进程中,迅速实现了从农业国向先进工业国的经济模式转型,各加盟共和国之间的商业活动频繁,但各国家、地区交易规则的巨大差别和习惯法的普遍适用对德国国内商业规范的统一化造成了诸多不便;从1818年开始以普鲁士为首形成“北德意志联邦”,并在南方巴登、萨克森和巴伐利亚三国加入联邦后,于1871年建立德意志帝国,完成德国统一。北德联邦的宪法经过修改成为德意志帝国宪法,该宪法为法律的统一化和法典化提供了法律依据;在19世纪德国人民反对分裂,争取民主与自由的过程中,民族主义强调价值观统一、尊重民族传统与文化的思想核心深刻影响了德国人的思想,与当时盛行于各地方的地方主义围绕法典的制定展开的论证,直接作用于法典的编纂;除民主主义外,代表德国资产阶级政治要求的自由主义思潮强调个人民主权利和经济自由,强化议会权力,与当时占统治地位的保守主义对民选和议会制的反对进行的激烈论争,深刻影响着法典的价值取向,最后是主张保留封建政制的保守派占据上风,塑造了德国民法典内容上保守的特征。

丰富、细密的各地方民事普通法以及法国、奥地利的法典化实践为德国民法典的编纂提供了广泛的资料来源,包括普鲁士普通邦法、巴伐利亚民法典、奥地利普通民法典、普通商法典、撒克逊民法等。另外,当时的法典编纂理论与学说也具有雄厚的积累,19世纪后半期最终形成的潘德克顿法学建构了德国民法典的基础,以温德萨伊德(Windshield)为集大成者,这一学派由罗马法(学说汇纂)发展而成,聚集了德国诸多民法学造诣精深的学者,德国民法典的编制、结构、概念和语言正是潘德克顿法学家们智慧的结晶。

 

二、制定过程

 

1、1814—1848:法典思想的产生和理论酝酿时期

在民法典正式编纂之前,法学界两位泰斗,历史法学派的代表人物萨维尼和海德堡大学的蒂堡教授围绕着编纂法典的合理性与可行性等基础性问题进行了激烈论战。蒂堡在1814年《论统一德意志民法典的可能性》中呼吁以自然正义与理性为指导思想制定统一民法典以促进法律和工商业的发展,进而实现国家统一;但这一观点被萨维尼在历史法学思想的代表作《论当代立法和法理学的使命》加以批判:萨维尼认为普鲁士、法国和奥地利等国的法典化实践多有不理想,是因为编纂者尚不具备充分的立法理论。法律反映民族内在的情感和民族精神,与人民的性格和特质之间存在有机的联系,犹如语言文字,在尚未建立起统一民族国家的时代环境下,德国编纂民法典的理论基础还不牢固。

实际上,萨维尼和蒂堡围绕法典化的分歧表面上是当下是否应制定法典的问题,实际是编纂方法的问题,蒂堡倾向于适用罗马法的抽象方法,而萨氏主张应当从德国的历史和文化中抽象出法典编纂的一般原则,不能以罗马法或其他外国法代替德国本土的法律。在论争中,萨氏的观点逐渐上升为主流观点,得到统治者的支持,他法律本质和来源的思想,对包括起草人温德萨伊德在内的下一代法学家有深刻影响。

 

2、1848—1867:统一化的法典编纂上升为社会共识

19世纪50年代以后,包括保守派在内的社会各界对法律统一化的共识进一步加强。保守主义派别中有人提出,法典化有利于克服各邦联单独立法的危险,有助于加强邦联的力量以反对革命的民主主义。随着时间的推移,法律改革与加强邦联之间的密切联系逐渐上升为社会共识,1861年通过的《统一商法典》即为法律统一化思潮的实践成果。虽然在随后的民法典统一的提议遭遇普鲁士的否定,但在政治纷争以外,法律统一的必要性和可行性已然深入人心,各种推进法律统一的组织纷纷出现,如1860年成立的德意志律师协会,将“推进民事、刑事和诉讼法律的统一”作为终极目标。对于这一阶段法典化共识何以达成,1860年柏林法律协会的一次会议上的发言指出,“法律统一的共识来自于经济生活的物质利益,这一因素远胜于共同的法律意识的作用,正是出于物质利益的考虑,保守派政治家们才逐渐认识到法律统一与政治实力的联系”。

这一时期德国社会对法典态度的变化,是法典编纂的前提,同时因这一时期各邦积极制定邦法,使得德国民法典不仅是法典化的产物,更是统一的结果。

 

3、1873—1888:民法典草案的撰写

在法典正式开始编纂前,还需要突破1867年北德意志联邦宪法和1871年德意志帝国宪法对联邦和帝国关于司法立法权限的限制,经过拉斯克尔·米克尔的提议,帝国国会于1873年12月通过了其提议,将帝国关于私法的立法权扩及至全部民法,并在宪法第2条规定了“帝国法优于邦法”的原则,以求立法权的集中于法律的统一。

在正式条文制定前的纲要中,编纂委员会主张:注重现存法律、尊重地方利益;法典化的进程主要是形式化和技术化,其任务是解决德国法律发展中地区多样性与系统化的需要之间的矛盾;对于法典编纂形式主义倾向,利伯认为,法典不应满足于编辑,而应当是一件理性化的、系统性的甚至是艺术性的作品,上述指导意见在编纂过程中被广泛采纳。

民法典正式编纂始于1874年7月,联邦议会认命了以温德萨伊德为委员长的11人编纂委员会,遵照平衡帝国内各地方的主要法律体系的出发点,分别吸纳了通晓德意志普通法、法国法、普鲁士法和南方三邦符腾堡、萨克森和巴伐利亚地方法的专家进入委员会。委员会的各成员在1881年以前很少碰面,而各自忙于收集德国各地的法律材料,成员间交流很少,每年只有一次秋季年会,用以拟定立法原则,解决法学理论冲突,保证编纂者在撰写法律时思想自由,不易受他人影响。1881年以后,委员会在温德萨伊德的领导下开始讨论,温氏几乎全程主导着讨论,有学者认为德国民法典呈现出的极端抽象性和难以理解的表达形式,很大程度上“拜他所赐”。

实际上,德国民法典高度抽象性的表达方式,是对编纂过程中所面临的最大问题的一种回应:如何处理体系化与保存各地历史差异性之间的关系。地区差异性与体系化的矛盾仍来自于萨维尼理论中关于“法律的确定性”的矛盾:人们的法律意识与立法者关于真正法律来源的认识和选择之间往往存在差异,如何解决这一矛盾,使制定的法律具备合理的确定性,一种被公认的解释表明,人民对民法典的需求促使着立法者编纂法律的权力,故人们的法律意识与立法者的编纂是一致的。而为实现民事立法的统一化,法律中许多实质性的争议就不应回避,因此有必要解决现存法律实践中的矛盾,在争议的事项上作出决定。解决矛盾和争议的方法便是采用高度抽象的概念法学的技巧,通过逻辑抽象的方法,从有限的法律规范中创造出法律的确定性。除了概念法学,编纂委员会还强调由法学家起草法典,从而能够系统性地研究现有法律。

虽然立法者借助概念法学的高超技术,力求避免政党和经济利益集团对法典编纂的操纵,但其在立法进程中不可避免地吸纳了资本主义政治和经济理念。立法者对于19世纪80年代垄断资本主义发展所产生的新的政治社会问题缺乏严肃考虑,使得法典本身成为阻碍社会变革的工具;法典严格区分公私法,将认为存在封建残余的内容归入公法并留归各邦自行规定,使得法典保留了一部分落后的法律制度;概念法学主张的“非政治化”之下,存在着一套明确的社会和政治观点,如形式平等、所有权自由、缔约自由等,维亚克尔曾说,德国民法典是古典自由主义的“晚生子”。

总的来看,虽然立法者针对错综复杂的德国国情并运用了抽象玄奥的法学理论,但1888年公布的民法典草案不过是资本主义性质的人权保证书和适应经济发展、确立资本主义性质经济关系的法律文件,且由于草案是以1874年以前德国的社会状况为基础,其深刻鲜明地反映的其实是自由资本主义的法律原则。

 

4、1888—1896:民法典草案的修改与公布

1888年德国民法典草案公布以后,社会反响热烈,在这8年间约有400多人,80个团体参加了法典的讨论,各界对草案形成了许多批评意见。为了广泛听取社会各界的意见,立法机关开始组织修订委员会,尼伦施莱格尔作为委员会主席,先后任命了农业专家、经济学家、法学家、律师和工人运动代表、商业、金融业的代表参与到修订中,当然,委员会组成人员的庞杂已经预示了不可能对草案进行实质性的改进,为了使法典早日修订完毕并通过,委员的缺席普遍受到鼓励。

对法典草案的批评焦点集中于它的自有资本主义理念。吉尔克以其对中世纪德国团体制度的研究成果来解决社会不公、法律保护强者的问题,但又被自由主义者斥为封建复辟,这反映出由封建社会向资本主义社会过渡过程中必然遇到的问题,即限制自由竞争究竟是封建因素对自由经济的阻碍,还是国家对经济的必要干预?作为社会主义者的安东、门格尔也表示,“没有什么比平等对待不平等的人更不平等的了。”争论的结果使保守派还是社会主义者都赞成保护社会弱者,限制所有权和合同自由,但对于限制到什么程度算作必要的干预或阻碍,争论双方难以达成一致,从而法典草案在社会效率和社会公平的权衡问题上始终悬而未决。实际上,委员们对社会变革施以充分关注,也同情改革者的要求,但更强调保存法典体系的完整性和法典内容的确定性,以期迅速完成法典,正因如此,委员会对存有争议的社会问题与法律问题并不付诸于法典修改,而留待单行法和特别法解决。

 

三、德国民法典的编纂历程对后世的借鉴意义

从德国民法典制定的全过程来看,有许多可供我国法学界在法典编纂时加以借鉴和学习。

德国民法典的制定经历了一个相当长的酝酿和讨论阶段,在制定之前,德国法学界发生过历史上著名的“法典论争”,这个论争就德国应否制定一个统一的民法典、可能制定与否、以及应制定一个怎样的民法典、应如何制定等,做了充分的讨论。论证的双方由此进一步研究德国“过去的法”,终于完成了潘德克顿法学的建立,为德国民法典的制定做出了最大的贡献,可以说法典论争为德国民法典的制定完成了思想的准备,潘德克顿法学为民法典完成了学术上的准备。

德国民法典的制定工作本身也经过了很长时间——23年。因为当时德国的统治阶级(软弱的资产阶级与当权的容克贵族阶级)并没有法国资产阶级对于一部新的民法典的急迫需要,因为他们不希望通过民法典去实现深刻的社会变革,也不希望用民法典改变私法方面的各种关系,而只想通过民法典统一各邦的法制,以加强帝国在政治上的统一,至于在法律上,德国已有几个邦的普通法典。因此,统治者在制定法典时不要求迅速完成,而要求起草者尽量细致地完成工作,当时对第一个委员会提出的任务是:对德国现行的私法要从合适与否、内部真实与否各方面加以探讨。第一委员会的工作长达13年,不仅提出了草案,而且提出了5卷理由书,以后的修改并未对这一草案做大的变动,这种细致的工作在历史上也是少有的。

德国民法典在长达20余年的制定过程中历经两个起草委员会、一个议会的专门委员会的讨论,这个专门委员会开了53次审查会,两次将草案公布向公众征询意见。参加委员会的不仅有专门的法学家,还有经济学家和各种实务工作者,而参加讨论的更是广泛,如奥托·基尔克、安东·门格尔等都从极不相同的角度提出批评性意见。对第一草案的意见经帝国司法局汇编为六册,可见其多。可以说,民法典的制定工作集中了全国法学界与学术界的精英,集中了全国的智慧进行的。英国法学家梅德兰说,“我认为,从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一次立法行为之中”。

德国民法典的制定者不仅为本国制定了一个法典,也为本国和各国的法学学者留下了以一整套系统、完整的立法资料,包括第一委员会的《立法理由书》、第二委员会的《议事录》、帝国司法局长呈交议会的《意见书》以及帝国议会专门委员会的《辩论记录》。这些资料成为后人研究了解德国民法典的最好的材料,更是法制史的最好材料。这种完整地保存立法资料的做法是我们应该学习的。

                                                   ——谢怀栻《大陆法国家民法典研究(续)》

【推荐阅读】

谢怀栻:《大陆法国家民法典研究(续)》

张梅:《德国民法典的制定背景和经过》

 

>>>日本民法典的编纂历程

19世纪与20世纪之交制定的《日本民法典》,深受西方列强资本主义民法典的影响,在制定之初就贯彻了资本主义民法传统原则,建立在所有权绝对、契约自由、过失责任等三大基本原则的基础之上, 因而这是一部属于近代化的资产阶级性质的民法典,符合资本主义发展需要。而作为亚洲第一部民法典,它以其思想意义和历史上的扩散力,开创了亚洲近代法史。它的制定, 是对各国法律综合比较、鉴别、筛选的结果,无论是在编排体系还是在法典内容上均体现了对不同国家、不同法系法律的融合。

 

一、历史背景

日本民法典的编纂, 应该说是在废除治外法权这一大前提下,各种社会利益集团相互妥协的产物。19 世纪初西方列强开始在亚洲扩张势力范围,通过坚船利炮洞开了日本的大门。西方列强与日本签订不平等条约,迫使日本丧失了司法主权的独立与关税自主权,强迫日本承认包括司法在内的本国法律制度在日本领土上对本国国民进行裁判的效力。在当时, 废除这些不平等条约, 成为日本国民的强烈愿望和政府的首要职责。明治政府上台以后,头等大事就是力争修改日本在德川幕府末期与西方列强签订的一系列不平等条约。1871年日本派伊藤博文等人赴欧美与各国交涉, 西方列强则要求日本以西方的法律制度为楷模, 制定各种法典, 作为废除不平等条约的交换条件。面对实力强大的西方列强, 明治政府为了达到废除治外法权的目的, 不得不在短时间内开始了大规模的立法工作, 以建立起一套完整的法律制度,民法典的编纂就是其中一项重要的工程。

为了消除封建割据与封建社会法律不统一带来的弊端 , 促进资本主义生产方式的发展,新成立的明治政府迫切需要制定统一的民商法典。总之,统一分散的封建法制的要求与社会经济发展的客观现实, 成为催生民法典诞生的根本动力。

 

二、编纂过程

在法典编纂过程中,为了能使民法典达到西方列强的要求 , 同时虑及法国民法典是世界范围内最具影响的民法典, 因此日本聘请了法国学者博瓦索纳德加入到法典编纂工作中, 在博瓦索纳德和日本国内法学者的共同努力下, 1890 年日本旧民法公布于世。但日本旧民法公布后立即遭到了国内强有力的批评,从而在延期派与断行派之间引起了一场激烈的“法典论争”。延期派认为民法典亲属法部分的现代化规定与日本的传统家制习俗格格不入 , 甚至出现了“民法出、 忠孝亡”的言论。最终, 延期派战胜了断行派 ,日本旧民法被迫延期。

1893 年日本政府着手重新起草民法典,设置了法典调查委员会,以伊藤博文为总裁,西园寺公望为副总裁,同时任命帝国大学教授穗积陈重,富井政章和梅谦次郎为起草委员会委员。这次起草,在维持日本旧有习俗 , 特别是家族制度的原则下 , 在旧民法典的基础上, 参照当时的德国民法第一草案与第二草案的基本精神 , 并结合日本实际情况 , 完成了日本新民法典的编纂工作。1896 年通过公布了总则编、物权编和债权编 , 1898年通过公布了亲属编与继承编,全部民法典于 1898 年7月16日正式施行。

总之, 来自不平等条约的压力催生了日本民法典的制定, 条约改正运动成就了日本民法典的编纂事业。正如日本学者富井政章所言:“在法学尚未发达的今天 , 短期内成就如此庞大的立法事业,主要是出于政治上的原因”。

【推荐阅读】

焦富民:《论日本民法典的基本特点——兼及对中国民法典指定的启示》

何勤华:《传统性与现代性之间——日本民法典编纂过程与问题研究》

 

>>>瑞士民法典(Schweizerisches Zivilgesetzbuch)的编纂历程

在瑞士民法典制定和通过时, 有大陆法系的两部代表立法:《法国民法典》和《德国民法典》可资借鉴, 但瑞士并没有完全受这两部权威法典的约束, 而是在继承的同时, 在很多方面进行了大胆的创新。如其重在适用,文本灵活、首创民商合一的立法体例, 将人法、亲属法、继承法置于物权和债权之前、明确赋予法官以解释法律和充实法律的权利, 在法典中不设总则编等等。瑞士民法典的这些创新未必一定成熟, 但给人耳目一新的感觉, 也给后世各国立法昭示了一条编纂民法典的新思路。瑞士民法典的创新, 形成了其自身的这些特色,使瑞士民法典成为各国立法参考的重要民法典之一。

 

一、历史背景

瑞士是位处于欧陆腹地紧邻法、德和意大利三国的一个联邦制小国。瑞士作为一个国家,独立的历史并不长,直到15世纪时, 组成瑞士联邦的各个州才逐渐从罗马帝国脱离出来, 集合到一起,到 17 世纪中叶才被欧洲诸大国所承认。1848 年, 瑞士联邦共和国正式建立, 并制定了联邦宪法。自此, 瑞士联邦才正式开启 国家法制建设的进程。可以说, 瑞士民法典也正是瑞士由分立走向统一,由民事立法权的分立走向统一的结果。

在社会基础层面,1848年瑞士联邦建立后,基于联邦的体制, 其宪法明确规定民法 ( 私法 )的制定权属于各州 , 联邦国家不具有制定统一民法典的权利。由于建立联邦国家后, 各州与州之间在社会生活及经济贸易方面的往来日益密切和频繁, 各州私法的不统一给人们之间的交往造成了很大的障碍, 使得在全瑞士联邦范围内统一私法的要求日益强烈和紧迫。

在理论建构层面,为了推动私法的统一, 1884 年,瑞士法律家协会委托著名的法学家欧根·胡贝尔 ( Eugen Hubel)研究瑞士各州的私法, 为统一瑞士私法作理论上的准备。自 1884年至1893年, 胡贝尔先后发表了他的四卷本著作《瑞士私法的体系与历史》, 系统研究了瑞士的私法体系及其发展的历史, 对于日后制定统一的瑞士私法无疑具有非常重要的理论基础意义。

 

二、编纂过程

1898 年瑞士再次修改其宪法, 赋予联邦制定统一民法的立法权。胡贝尔被司法部正式授命负责起草民法典。由于有先前的理论基础和起草民法草案的基础, 胡贝尔很快便在第三年即 1 900年完成了民法典草案。该草案由人、亲属、 继承、物权四编组成, 被称为司法部草案。1902 年, 瑞士政府一方面将司法部草案附以理由书予以公布, 另一方面同时交由专家组成的专门委员会进行讨论。

1904年, 根据各方面的修改和讨论意见进行修改后形成了联邦议会草案, 正式提交给瑞士联邦议会。1907 年12月10日经联邦议会一致通过该草案, 并予以公布, 确定于1912年1月1日正式实施。

由于瑞士在 1881 年已经先行制定了债务关系法 ,其内容涵盖比较广, 且实施多年, 反映良好。 为了保持债务关系法的稳定性和延续性, 胡贝尔在起草民法典草案时只涉及人法、亲属法、继承法和物权法, 而没有涉及债法。但为了使民法典具有完整性, 瑞士联邦政府在胡贝尔完成并提交了法典草案后, 对债务关系法进行了简略的修改 (实际上只是对契约法部分略作了修改, 其余部分未作变动 ), 于1905 年提交给联邦议会。联邦议会于1911 年 5 月 30 日讨论通过, 以关于补充瑞士民法典的联邦法律 (第五编: 债务法) 予以公布, 与民法典其他四编一起于1912年1月1日实施。至此, 瑞士民法典正式走上了历史舞台。

 

三、法典编纂中的主要人物及其功绩

胡贝尔(Eugen Huber)

在瑞士民法典的制定过程中,主要是依托胡贝尔个人。在法典起草前, 为了进行理论上的准备, 1884年, 瑞士法律家协会委托胡贝尔个人先行进行民法理论研究, 胡贝尔完成了个人巨著: 瑞士的私法体系与历史, 形成了瑞士民法典的学理基础。1898年,司法部正式委托胡贝尔起草民法典, 经过两年, 胡贝尔完成了法典草案, 从而成为之后讨论和修改并获得通过的法典基础。因此, 瑞士民法典从法典草案的起草角度看, 是主要依托法学家胡贝尔个人的。正如沈宗灵先生所言: 瑞士民法典是由瑞士法学家胡伯 ( 即胡贝尔, Huber, 译音不同,笔者注)一人单独起草的, 这也是它的一个特色。因为这个缘故, 甚至有人将瑞士民法典看成是胡贝尔的个人作品,由此可见胡贝尔对《瑞士民法典》的巨大贡献。

【推荐阅读】

康·茨威格特、海·克茨,谢怀栻译:《瑞士民法典的制定及特色》

陈华彬:《瑞士民法典探析》

李克武:《瑞士民法典及其对我国民法典制定的启示》

 

>>>中华民国民法典的编纂历程

从法典的条文体系与理论构造来评判,民国民法典是20世纪中国最好的民法典,而用大陆法系各国民法形式理性的标准来衡量,民国民法典也堪称当时最好的民法典之一。台湾民法学者梅仲协从法典条文的渊源方面评价说,“集现代各国民法之精英,而弃其糟粕,诚巨制也”。美国法学家庞德从比较法的角度高度评价说,“中国法典的制定很好,民法和民事诉讼法足以跻身最优良的现代法典之林”。而当代著名民法学者谢怀栻的评价更为深切:“这部民法在当时与同时代的各国民法也可并肩而立,而它在改革中国数千年的法制、开创私法制度与司法文化方面,较之法国民法尤有过之,这是中华民族可以引以为豪的一部法典”。

                                    ——张生、李彤《民国民法典的编订:政府与法学家的合作》

 

一、历史背景:立法体制的专制化

1927年“四·一二”以后,蒋介石在南京建立南京国民政府,并在一年多的时间内基本实现了全国统一,这为民法法典化创造了政治前提。南京国民政府是一个由新知识精英参与执政的政权,在法制建设方面拥有更多可供调动的人力资源,这使得对立法者素质要求较高的民法典编纂拥有了现实的人力支持。

民国民法典的编纂同样反映了统治者对于巩固专制统治的需要。专制化的政府对民法典编纂的强势推动,依靠的是专制化的立法体制。在政府统治集团和人员构成上,以蒋介石为领袖的军人在国民党和南京政府中获得了决定性的政治地位,军人集团又以党化形式结合在一起,从而使个人独裁、军人掌权最终落实到国民党的一党专政上。因而,南京政府确认因政府处于训政时期,作为党政机构的最高权力机关最高立法权,由此这种体制实现了对专权需要的呼应,具体表现为由国民党中央执行委员会以及国民党中央特设最高政治指导机关——国民党中央政治会议掌握最高的立法权力。凡宪法性法律,如国民政府组织法、军事委员会组织大纲、国民革命军总司令部组织大纲等,均由国民党中央执行委员会议决通过,除出宪法性法律以外的其他国家法律多由国民党中央政治会议议决通过,而在立法过程中,一般由中央政治会议确定立法原则,再由专门机关据此起草法律条文。

国民党中央还通过立法机关的党化,进一步保证各项法律符合党的精神。从1927至1947年间,南京国民政府的立法机关(中央法制委员会、法制局、立法院),其委员均非民选产生,而是由国民党中央执行委员会任命,在中央政治会议的指导下行使立法权。虽无法律明文规定,但自第一届立法院院长胡汉民开始,出任该职务者必须是国民党中央执行委员会政治会议的常务委员,而立法院之立法委员由院长提名,由国民政府任命;而从第一届立法委员来看,上至院长下至立法委员,均为国民党党员,实现了立法机关的国民党党化。

专制化的政府带来了专制化的立法体制,使得民国民法典的制定在强势政府的推动下主动推进。在这种立法体制下,立法方针、立法原则与立法人员都由政府决定,体现政府意志,民众的呼声没有顺畅表达的渠道。

 

二、编纂进程

民国民法典的制定是国民政府力图完成六法全书的编纂,树立法治政府形象而进行的大规模立法活动成果之一。1929年1月,立法院院长胡汉民制定了民法典起草委员会和顾问,迅速着手民法典的起草工作。从立法过程来看,参与议定、起草民法典的立法者主要有四部分:第一部分成员是立法院院长胡汉民和副院长林森,负责拟定民法各编立法原则,参与起草会议、主持审议民法典各编草案;第二部分成员为民法起草委员会成员,1929年1月,立法院第10次会议决定选用傅秉常、史尚宽、焦易堂、林彬、郑毓秀五位立法委员组成民法典起草委员会,根据国民党中央政治会核定的各编起草原则负责拟定民法典草案的条文;第三部分成员为民法起草委员会顾问,司法院院长、考试院院长为立法院顾问,国民政府法律顾问法国人宝道(George Padoux)被聘为起草委员会顾问;第四部分为参加审议立法原则的中央政治会议常务委员,包括蒋介石、谭延闿、蔡元培、宋子文、孔祥熙、孙科、陈果夫等。上述立法者的名单充分体现出国民政府将其大部分政治骨干和杰出法学家投入到民法典编纂过程中,在中国近代立法史上是空前的一次。

整个民法典编纂历时三年,各编相继完成,次第公布施行。总则编与1929年5月23日公布,同年10月10日施行。债编于1929年11月22日公布,1930年5月5日施行、物权编于1929年11月30日公布,1930年5月5日施行。亲属编和继承编同于1930年12月26日公布,同于1931年5月5日施行。民法典五编,1225条,各编均有“施行法”,与各编同时公布施行。虽然制定民法典这项浩大的工程在三年内便完成,每编的制定时间都只有几个月,但当时立法院对各编开会讨论的情况看,对各编的讨论会都在30次以上,因此也难说草率。

 

三、政治骨干与法学家合作的产物

政府与法学界的合作体现在参与起草的立法者的角色分工被清楚地分成政治组和法律组。代表党治政府权威的政治组成员,可以分为知识派和意识形态派。意识形态派着眼于将孙中山“三民主义”政治理论贯彻于立法基本原则和条文中,如胡汉民作为意识形态派的代表,在立法中发挥着将三民主义意识形态法律化的作用;而知识派注重从政治和社会知识方面考量民法草案,如蔡元培通过议订立法原则,使民法符合理想社会的要求。法律组成员中,王宠惠和史尚宽对私法学的钻研精深,在草拟条文中发挥核心作用,而在民法学权威上稍逊的其他法学家则起到提出立法建议的作用,为权威学者定案提供意见上的参考。

法学家何以与政府精诚合作,顺畅地完成民法典的编纂?合作的基础是法学家对政府秉承的三民主义的价值认同。他们认为秉承三民主义的国民政府能够推动中国社会迅速发展,中国的强大只是时间问题,编订民法是为民族复兴绘定蓝图,是在为生民立命。由此法学家在激情鼓荡之下完成了民法典的编纂工作,且法学家对政府的较大依赖性以及整个职业团体独立性缺失导致民法典的制定过程没有受到学术论争的阻碍和迟延。

精英化的立法团体编著的鸿篇巨制,在近代民法典编纂史上广受赞誉。但法典的杰出却容易是后人忽略过于精英化和政治化的法典在民意征询上的程序缺位。习惯调查和民意征询是使民众间接参与立法的有效方式,然而在当时的历史背景下,这两种方式或是没有发挥实质作用,或是几乎未被采纳,普通民众的话语被习惯性地无视,民国宪法中“主权在民”的承诺被实质性地架空。实际上,立法院在编纂过程中曾试图通过社会调查来沟通民众,但由于时间紧迫,经费有限,内政部和立法院统计处开展的调查工作普遍调查方法不科学,数据不客观,不能客观反映实际情况。调查得到的民事资料也因立法机关立法任务紧迫而无暇分析。因此,民法典的起草工作基本上是在封闭状态下完成的,在极为特别的情况下也曾征求过社会人士的意见,但次数寥寥,根本无从了解舆情。

【推荐阅读】

张生、李彤:《民国民法典的编订:政府与法律家的合作》

谢怀栻:《大陆法系民法典研究(二)》

 

结语

一国民法典的制定是该国在特定时代背景下对社会整体面貌的重构,在重塑社会的过程中最关键的要求是民事法律的统一化和体系化。实现法律的统一和体系化并非易事,它需要以成熟的学说和立法技术为理论基础,完美实现民族传统、习惯与国内外理论学说与既有立法成果的整合汇编。因而,我国民法典的编纂过程固然需要考虑21世纪的时代特征和我国社会生活实际,凸显中国特色,但更需要的是像德国民法典在体系架构和制度设计上的精雕细琢,使我国民法典成为兼具实践价值和理论指导价值的21世纪模范法典。

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编辑:汪伊洋

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