私法与公法的二元划分是大陆法系的传统，早在古罗马时期，罗马法学家即从技术上厘清二者的关系，尽管其目的在于将政治敏感度高的公法排除在研究范围之外。及至资产阶级革命，公私法的二元划分才具有了实质意义。私法作为市民社会的法律与作为政治国家的公法相对应，它强调私权神圣与私法自治，成为维系市民社会运行的重要基础和防止公民权利受侵害的重要保障。反观我国，历史上的中华法系呈现诸法合体、民刑不分的法制风格，从形式上看没有独立的私法部门。尽管古人对法律也有“定分止争”的功能认识[1]，但在封建社会下，民权不兴而遭受公权的任意践踏却是不争的事实。清末变法图强的自救运动宣告了中华法系的终结，我国开始走上师法西方的法治发展道路，但这条道路却并非一帆风顺，私法在中国的命运可以反映个中的曲折。1949年后，高度集中的计划经济扼杀了私法存在的空间，在一系列的政治运动中，与具有政治正确性的“公”相对应的“私”更是遭到了猛烈批判，不仅私法规范没有生存空间，私法权利、私法学说甚至私法观念均无一幸免。经历十年动乱，领导人痛定思痛，在党的十一届三中全会开启了改革开放的道路，所谓“拨乱反正”即是重新回到自清末开启的现代化进程的轨道上来。从依靠人治到依靠法治观念的转变，三十年多年来中国的法治取得长足进步，而这一进程的核心则是私法不断发展与私权不断彰显的过程。如何总结这一时期中国私法的发展，如何看待这一“私法进程”，如何分析这一“进程”的动因以及如何看待这一“进程”的未来是非常具有现实意义并值得思考的问题。《当代中国私法进程》一书展现了上述问题的答案，全书以专题的形式从“民商事立法”“司法解释”“公众参与”“民法学说”“法人制度”“土地制度”“对西方私法借鉴”等角度全景式的呈现了当代中国私法进程的外观和内因，“以史为镜可以知兴替”，了解过去才能更好的理解现在也才能更好的展望未来，本书为笔者提供了不少启示，谨以下文谈谈自己的一些感想。
一、私法、私法进程与私法秩序
关于私法的含义，可以从外观和实质两个方面把握，前者是指叫做“民法”“商法”的法律，但徒有私法之外观却并不一定都是真正的私法，例如苏联也有民法，但体现的却是国家管制与计划经济思想。因此，更重要的应从实质上理解私法的含义，即包含了私权神圣、私法自治以及私法优位等价值理念的法律，这种法律即使没有私法的外观，也可以称作私法。书中认为，私法还应具有法律秩序的含义。法律秩序是通过法律对社会关系的调整而形成的社会关系以及社会行为的规范化状态，是法律所创设的权利义务关系的现实生活状态。我们可以把法律秩序看成是法律的实现，私法秩序即是私法规范从文本走向现实，成为现实的社会关系。而私法进程就是由私法规范逐步构建起私法秩序的过程，也就是说，私法进程的核心不在于私法规范的建立，而在于私法秩序的构建，诚如书中所言，“私法不仅意味着拥有一批民商事法律，也不只是意味着这些民商事法律充分彰显了私法的价值理念，更在于通过这些民商事法律对社会关系的调整形成一种法律秩序，使得民商事法律所设定的权利义务关系成为现实。”而这种私法的现实又是通过司法的过程与人民的法律意识表现出来。
经过三十年的改革开放，我国颁布了一系列的民商事法律，《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《公司法》《票据法》《保险法》等构建起中国私法的大厦，可以说，从外观上看，私法的名称早已脱离意识形态的偏见而被立法者、学者以及广大人民群众所接受，我国已经具有了一大批私法规范，有法可依的问题基本得到解决。在价值理念层面，三十年的法治进程也实现了观念的更新。首先是私权神圣观念的确立，长期以来，与资本主义法律观相区别，社会主义公共财产被认为是神圣不可侵犯的，私人财产权的地位当然的低于公共财产，这种地位的不平等体现在方方面面，然而，从《民法通则》到《物权法》的颁布，我们可以清晰的看到这种观念的转变，《物权法》确立了国家、集体、个人财产平等保护原则，私人财产权不再被视为带有天然的原罪，至少在法律上被明确为与公共财产同等的地位，受到法律的平等保护。其次是私法自治理念的确立，这一理念主要表现在立法过程中契约自由原则的逐步确立。1981年的《经济合同法》尽管冠以合同法之名，但其所贯彻的仍是计划原则，从合同的订立到合同的履行、违约责任，强调的是国家计划对合同的约束与合同对国家计划的服从。与其说这是一部民事法律，还不如说这是一部关于经济合同的行政管理法，是公法而非私法[2]。在中共十四大提出建立社会主义市场经济的方针后，1993年《经济合同法》作出36处修改，删除有关国家计划对合同约束的内容，向着确认契约自由迈进了一大步。1999年制定的《合同法》在规范层面确立了契约自由原则[3]，是中国私法进程的一座里程碑。而在私法秩序的构建上，私法理念逐步渗透到司法裁判之中，例如在司法解释中对《合同法》第52条第5项作了限定性解释，“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，体现了司法对契约自由的尊重。在人民群众的法律观念里，私权的观念也逐渐深入人心，例如在著名的“重庆钉子户”事件中，房屋的所有者手持宪法和物权法抗议暴力拆迁，且不论效果如何，这至少反映了公民私权意识的觉醒。
尽管取得了长足的进步，但由于历史传统和意识形态的原因，中国的私法进程仍然步履蹒跚，不仅私法制度的构建阻力重重，私法秩序的建立更是其路漫漫。前者从《物权法》的颁布可见一斑，一封质疑《物权法》违反社会主义原则、背离宪法的公开信严重阻滞了立法进程，差点使《物权法》难产，很难想像在21世纪的今天，传统苏联模式的社会主义意识形态仍然具有广泛的影响力。此外，在土地权利上，由于土地所有权国家与集体二元主体的规定，以及对集体土地权利的种种限制，不仅使集体土地所有权成为一种不完全的所有权，而且集体中的个人也不能真正的获得土地转让的利益，实际上公民的土地权利在一定程度上被剥夺了。至于后者，一方面在司法领域有法不依、有法乱依的现象仍然屡见不鲜，例如在笔者知道的一个案件中，房地产开发商在售房广告中许诺销售的是独栋别墅，在房屋买卖合同中对此未作规定，但实际交付的却是连体别墅，买受人将房地产开发商起诉到法院，要求其承担违约责任，但由于该房地产是当地纳税大户，受到相关压力，法院判决原告败诉，诸如此类法律外因素干扰法院审判、侵害私权的例子还有不少。另一方面，虽说《宪法》和《物权法》均规定了公民合法财产不受侵犯，但手持上述两部法律却不能阻挡挖掘机的强拆，私权尽管有了一定的生存空间，但在公权力面前，还是显得如此的脆弱。
二、中国私法进程的推动力量
关于中国私法进程的推动力量，书中总结了两个方面的原因：一是经济体制改革为私法的生长奠定了经济基础，二是对法治的追求为私法的成长提供了政治保障。可以看到，这里既体现了中国私法发展的特性，也反映了与其他国家私法发展同样的共性。通过对私法产生的历史考察可知，私法作为市民社会的法律，它调整平等主体之间的人身关系和财产关系，市民社会是私法赖以生存的土壤，只要有地位平等的主体，只要存在着主体之间基于自愿的商品交换，就有私法生存的必要和空间。古罗马时代，奴隶主和奴隶之间是不适用私法的，但奴隶主之间的人身财产关系仍然有赖于私法的调整，这也正是罗马私法昌盛的原因。及至近代，随着商品经济的发展，新兴的资产阶级高举自由平等的大旗，打破身份的束缚，为私法的兴盛奠定了经济基础。正如马克思主义理论的经典规律，“经济基础决定上层建筑”，市场经济是私法的基础，我国的私法进程也是如此，在新中国的前30年，随着社会主义改造的完成，私有制被消灭，高度集中的计划经济的建立使得自由的商品交换不可能存在，在这种情况下是不会有私法生存的空间的。直到改革开放，特别是党的十四大宣布建立社会主义市场经济之后，私法才有了生存的土壤和发展的空间，这是由私法的本质属性决定的。如果说前者反映了私法发展的共性，那么自上而下的推动则是我国私法进程的一大特点。这种自上而下的推动来源于历史经验的教训以及执政党乃至领导人意识的转变。新中国建立后，决定学习苏联模式，消灭一切私有制，用国家计划取代自由的商品交换，但是，这种乌托邦式的社会主义理想走向极端带来的即是文革的灾难性后果，动乱之后，执政党回归理性，重新走上尊重历史发展规律的现代化道路，对法治的追求成为治国的基本方略，当执政党利用对社会的强有力控制来进行经济建设和法治建设时，这种体制展现出极高的动员能力和工作效率，仅用二十余年时间，即完成社会主义法律体系的构建，在经济发展和社会建设上走完了西方百余年的道路，其效率不得不让人惊叹。
如上所述，由于我国私法发展的力量来自于自上而下的推动，那么这种公权力主导的私法发展模式也存在天生的缺陷，即上文提到的，在面对公权力时，私权显得是那么的脆弱，当私权与公权冲突时，牺牲的必定是私权。但我们也不能忽视另一种力量，尽管中国的市场化是政府主导的市场化，但市场一旦诞生，它就必定获得其自身的生命力，成为一个自我运转自我更新的本体，所谓开弓没有回头箭，改革也没有回头路，随着市场的强大，它必将成为私法发展的最主要推动力量。
三、中国私法的未来及民法典
如果我们关注立法，我们可以为取得的成果感到满意，2011年全国人大委员长宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，有法可依的问题基本得到解决。但如果我们放眼现实，情况却不容乐观，暴力强拆、城管违法等现象屡见报端，文本上的私法并没有转化为现实中的私法秩序，在强势的公权力面前私权仍然弱小。这有赖于政治体制的改革，更有赖于市民社会的成熟与公民的参与，公权力绝不会主动低下高傲的头颅，只有当社会力量足够强大时，才能将其驯服。对此，还有赖于市场经济的完善和发展，更有赖于公民经济收入的提高、公民教育的推进和权利意识的觉醒。
从当代中国私法进程来看，完善中国特色社会主义法律体系的一项重要任务就是实现民法的法典化，一部中国的民法典也是学界一直以来努力的方向，但现实却是令人遗憾，从50年代开始，虽然历经四次民法典的起草，第四次甚至已经纳入全国人大常委会审议，但最后却都无果而终，民法典是如此的难产！从现实上看，尽管我国已经有了包含民法典各编内容的各个单行法，但作为衡量法律体系健全的重要标尺，民法典至今仍未纳入立法计划，它的缺失足以使我们惋惜，甚至我们有理由悲观的认为“民法典正渐行渐远”。
法典化是19世纪以来的立法潮流，通过对各国法典化的历史考察可知，法典化实际上有两方面的原因，一是高度发达的法学理论和立法技术，二是特定的历史事件或历史人物的作用。以法国为例，通过对罗马法的继受以及法学教育和法学研究的开展，17世纪的法国法学已经达到相当的高度，但最终促使法国民法典诞生的直接原因却是大革命和拿破仑的个人因素。德国也是如此，19世纪以萨维尼为代表的历史法学派在德国取得了主导地位，以罗马法为基础的潘德克顿法学的发展为法典化提供了理论和技术支撑，但最终促使德国民法典产生的却是普鲁士统一德意志后帝国法律统一的需要。因此，我们可以认为私法的发达取决于社会经济背景以及法学理论的成熟，但法典化却是某种历史的偶然。如果这一假设成立，那么我们或许不用悲观，随着中国市场化的推进与公民社会的成熟，私法的发达和私权的昌盛是一个必然的趋势，也许在某一个历史的时刻，几种因素的合力就会导致民法典的产生，因此，我们不必悲观，民法典完全可期！
结语
当代中国的私法学来源于西方，是西学东渐的产物。虽然私法理论与私法规范可以移植，但是私法秩序却不可移植，这也是为什么民国时期我们有一部先进的民法典却并不能发挥实际功能的原因。考察中国当代的私法进程，我们看到其历程的艰难和曲折，私法秩序的构建离不开立法和法学理论，但更有赖于市场经济的完善、公民的参与以及政治体制改革。冰冻三尺非一日之寒，尽管道路漫长，但私法的种子早已在中华大地播下，随着市场经济的完善和公民私权意识的觉醒，私法的繁荣昌盛值得期待，正如本文标题一样，尽管艰难，但也充满希望，愿私法的精神能在这片古老的土地上生根发芽！
