职场性骚扰用人单位责任疑难案例研讨会
发布日期:2021/8/24      正文字号:
[ 内容 ]

2021年8月20日下午,由青岛大学法学院、山东劳和律师事务所主办,青岛大学慈善和社会保障法研究中心承办的第五期“新法学”沙龙在青岛大学研发大楼B座506会议室举行。参会嘉宾有青岛市中级人民法院女法官协会、执行一庭法官龙骞,青岛市市南区劳动人事争议调解仲裁院院长李燕滨、仲裁员孟祥娜、工作人员徐凯伦,山东劳和律师事务所主任何德宝、律师韩伦辉、张栋、房晓甜,法学院优秀毕业生刘奕琳律师,青岛大学法学院院长蔡颖雯,青岛大学法学院教师魏振华。青岛大学慈善与社会保障法研究中心副主任张朝霞主持会议,并对各位嘉宾的参会表示热烈欢迎和衷心感谢。


会议伊始,张朝霞老师对近期热点话题阿里女员工举报出差被上司性骚扰的807事件进行了回顾介绍,明确本次研讨会主要聚焦于该事件中职场性骚扰用人单位的法律责任探讨。与会嘉宾从民法、劳动法等多个视角,分析探讨职场性骚扰用人单位的法律责任的法理基础、单位履行防治性骚扰义务的困境及应对、单位防治性骚扰体系建设等方面,各抒己见,现场气氛热烈。之后,山东劳和律师事务所进行了实务分享,青岛市市南区劳动人事争议调解仲裁院院长李燕滨做会议总结。本次研讨会希望通过对案例的研讨,促进法律理论和实务的结合,在问题性思考的基础上实现体系性思考,同时也进一步推动法学教学案例库的建设。


青岛市中级人民法院女法官协会、执行一庭法官龙骞:

“性骚扰的立法工作一直处于一种艰难探索的状态。我国自上世纪九十年代便一直探讨如何规制性骚扰行为,直至2005年《妇女权益保障法》才在我国法律中首次提出了“性骚扰”的概念,而后又经历十几年才正式编入《民法典》,同样的是最高人民法院2000年10月30日发布的《民事案件案由规定(试行)》中并无性骚扰的身影,最高人民法院在2018年12月12日在《民事案件案由规定》中在第九部分“侵权责任纠纷”的增加一个侵权责任角度下第三级案由“性骚扰损害责任纠纷”,为性骚扰行为的民事诉讼救济开拓了通路。应当说,《民法典》1010条的出台,对于性骚扰的立法工作具有很强的进步意义,相对遗憾的是没有对责任形态予以明确的规定。但比较以往的倡导性规定,已经从义务性规定的角度予以了规制。

《民法典》将性骚扰的保护置于广泛的人格权之下,对于1010条的责任认定方式,雇主责任是一个较好的处理思路,但学界倾向认为雇主责任属于严格责任,对于性骚扰的单位责任界定,仍更多倾向于其为一种过错责任,即用人单位对性骚扰行为存在过错并形成损害时才承担相应责任。而且1010条所规定的用人单位防范义务,也不宜完全等同于用人单位的安全保障义务。当然学界对于该条的民事责任形态也有不同的探讨声音,也有其相应的法理基础,不同角度的探讨对于性骚扰立法具有积极的推动作用。而从劳动法体系考察用人单位应提供劳动用工条件保障以及女职工所享有的特别保障义务是一个鲜少切入的新颖角度。《民法典》对于用人单位防范性骚扰的义务性规定,也提供了从劳动法视角下规制性骚扰的思考路径。但《劳动合同法》第三十八条的规定难以单独支撑实务操作,劳动法体系中对性骚扰的救济尚处于请求权基础薄弱的状态之下。总的来说,司法机关要提供救济时,仍然要依据案件事实和法律规定。因此,要更好的厘清用人单位在工作场合等性骚扰所承担的民事责任形态,打通劳动法领域对性骚扰规制的路径,尚需要立法等工作进一步细化,完善。”


青岛大学法学院教授蔡颖雯:

“《民法典》第1010条分为两款首次在民事法领域规范了性骚扰的一般侵权责任以及用人单位的性骚扰防范义务。第二款并非倡导性条款,当用人单位未合理履行性骚扰防范义务时,受害人可以引用该条款请求用人单位承担相应的法律责任。

第一,用人单位履行性骚扰防范义务的内容。根据第1010条第二款的规定,用人单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,完善内部专门的反职场性骚扰政策。如《中国农业银行女职工权益保障(暂行)办法》第二十五条就规定:禁止对女员工进行性骚扰,各级银行均有义务防止工作场所的性骚扰,制定适当的调查性骚扰指控的制度,建立反对性别歧视的良好工作环境。通过设置受害人权利机制、用人单位义务机制,履行用人单位的教育培训职能等,建立健全职场反性骚扰合规制度体系。

第二,用人单位未合理履行性骚扰防范义务时的法律责任。“合理性”判断是用人单位担责的关键,若用人单位未合理履行义务,则可能承担民事责任、行政责任等。就民事责任而言,该条款并未明确责任性质和责任类型,究竟是一般的侵权责任还是特殊的侵权责任,究竟是雇主责任还是违反了安全保障义务承担的责任等。我国台湾地区及澳大利亚相关法律都规定雇员因性骚扰行为受到损害,雇主与行为人承担连带赔偿责任,除非雇主能够证明已经采取了可以避免性骚扰的合理措施。笔者持不同意见:用人单位履行性骚扰防范义务的理论来源之一是职场保护主义,受害人因职场性骚扰行为受到损害,由侵权人承担责任;单位承担补充责任;若单位能够证明已尽到防范性骚扰义务的,不承担责任。若侵权人没有利用职权、从属关系等与单位有关联的关系实施性骚扰行为的,用人单位不承担责任。就行政责任而言,若用人单位未建立健全职场反性骚扰合规制度,雇员可否向劳动主管部门投诉,由劳动主管部门基于民法典的规定要求用人单位整改?期待民法典架设好与劳动法间的桥梁,实现职场性骚扰防范法律规制的多元化。


青岛市市南区劳动人事争议调解仲裁院院长李燕滨:

“用人单位预防和制止性骚扰的措施建议:

(一)创建有利于预防性骚扰的工作环境。建立开放、通透的办公环境,尽量避免设置独立或私密性过强、隔音性过强的办公空间;配备安保人员,对安保人员进行专业培训;在不侵犯员工隐私权的前提下,在工作场所安装监控设备,且尽量不留监控死角。

(二)依法制定禁止职场性骚扰的规章制度。将禁止职场性骚扰明确写入规章制度,明确性骚扰的定义,可采取概括及具体罗列的形式描述性骚扰的行为。用人单位还应在规章制度中明确规定性骚扰行为的处罚措施,比如根据具体性骚扰行为的严重程度分别归属一般违纪、较重违纪或严重违纪,并规定不同程度违纪行为具体对应的处罚措施,如警告、调岗、降级、撤职、降薪或解除劳动合同等。

(三)对于重要职位做好充分背调。职场中的性骚扰很对发生在上下级之间,很多是上司利用之间职务之便,利用地位不平等,利用下属对于录用、升迁、培训机会、加薪机会等等,逼迫或者变相逼迫下属屈从一些带有性骚扰性质的行为或言语挑逗。所以,HR在拟录用员工特别是一些相对重要的职位员工时,最好在个人品性特别是这方面做好充分背调。像此次阿里巴巴事件,对于公司声誉、股价肯定都会造成相当负面印象,仅仅是单纯应对本次负面舆情,估计阿里巴巴也会花费巨资。如果公司人手有限、背调手段也有限,可以聘请第三方专业公司进行这方面的背调。当然在此需要注意的是,此前在面试等过程中,要向应聘者说明背调征得其同意后,让其签署相关同意文件,不要陷入公司侵害求职者隐私信息纠纷。

(四)建立明确的处理机制畅通投诉渠道。建立专门受理职场性骚扰投诉或举报的机构或专门委员会。该机构可设在人力资源、工会等有关部门,其成员的性别应相对均衡,以免投诉或举报人对异性难以启齿,同时强调并要求负责处理投诉或举报工作人员额外签署保密协议。在规章制度中要明确该机构的具体职责及处理程序,对投诉或举报事件及时进行调查核实,并规定处理的期限。为便于职工投诉和举报,应设置热线电话、传真、专用信箱(包括电子信箱)等。对于具体的处理程序,可以画出流程图,并列举详尽的注意事项(如:投诉的同时需要提交初步证据)。应规定投诉的时效性,比如仅受理5个月内发生的性骚扰行为,以此鼓励受害人积极、及时维护自身权利,也有利于用人单位及时调查事实、固定证据并及时作出处理,将不良影响尽快消除,同时起到警示作用。

(五)及时对性骚扰的投诉进行调查和处理。一旦发生或有女职工投诉被性骚扰,用人单位应尽快启动调查程序,积极调查了解具体情况并固定证据。结合投诉者提交的初步证据,相关工作人员与被投诉者谈话了解投诉事宜,同时注重留存证据,如对谈话进行录音、要求被投诉者提交书面抗辩及证明材料、要求被投诉者向投诉者道歉等,被投诉者否认性骚扰的还可采取调取监控视频等调查事实。根据调查取证可以证明存在性骚扰行为的,依据用人单位的规章制度,对被投诉者具体进行处罚,并向其下发具体的处罚通知。无论是对投诉者还是被投诉者,用人单位都应当要求处理相关事项工作人员做好隐私保护工作。如果涉及解除劳动合同时,应在解除通知上具体写明解除原因及依据,但是用人单位送达解除通知时应当注意不应扩大范围,避免采取通报、公示、张贴或报纸公告等方式进行公开。

(六)注意性骚扰的证据固定。性骚扰事件非常隐私,本来就难以取证,加上有些受害者羞于指正,骚扰者也有一些反侦察能力,公司等用人单位可以考虑从以下几方面进行完善取证:第一,请涉事当事人尽可能提供双方文字、图片、甚至是相关录音的证据,该类证据鉴于是当事人之间发生,属于直接证据,如内容确凿,往往证明力较强。第二,对涉事当事人及其他员工进行书面访谈,进一步扩大范围搜集和固定相关事件线索、细节,其他多人对于该人的评价。第三,积极搜集公共空间的视频影像资料,通过录屏、公证等方式积极固定微博、微信朋友圈等开放、半开放的网络空间的电子证据。第四,利用已经掌握的证据,梳理相关证据之间的关系,关联度和证明力大小,与性骚扰者进行当面面谈,面谈时要两人在场,做好角色分工,注意话术,证据出示过程中,要有技巧,切不可一股脑拿出所有证据,证据出示要虚虚实实,谈话过程也要注意情感引导,适时注意从逻辑或事实层面戳穿对方,打击对方心里防线。第五,在证据相对清晰的情况下,可以鼓励受害者进行报警,除了相关处理功能之外,也对证据固定起到了进一步固定。”


青岛大学法学院教师魏振华:

“职场性骚扰案件中用人单位到底如何承担责任亦引发热议。从警方通报中可以看出,阿里案中广义上的用人单位可能涉及到三方:阿里集团、华联超市、亚朵酒店。对此,可能存在以下疑问:三方主体是否均需承担责任?如果需要承担责任,又承担何种责任?其各自承担责任的依据为何?

首先,阿里集团可能承担未尽到防制性骚扰义务的责任。《民法典》第1010条第2款规定了用人单位的防制性骚义务,但未明确法律后果;如果用人单位未尽到相关义务(不作为),造成员工受到侵害的,在无特别规定情形下应适用《民法典》第1165条由用人单位承担过错责任。本案中判断阿里集团是否需要承担此过错责任的关键在于,阿里集团是否已积极采取措施尽到防制性骚扰的义务。

其次,华联超市可能承担用人单位的替代责任。《民法典》第1191条规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。本案中,华联超市作为张某的用人单位,在张某侵害周某的情形下是否应由其承担责任的判断依据在于,张某的行为是否属于执行工作任务的范畴。当然,对于执行工作任务的理解不应过于狭隘,也不应超出一般公众的认知。

最后,亚朵酒店可能承担未尽到安全保障义务的责任。《民法典》第1198条规定,宾馆、商场等经营场所的经营者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。据此,本案中亚朵酒店是否尽到安全保障义务是判断其是否承担侵权责任的关键。具体而言,需要考量亚朵酒店是否明知或应知周某处于醉酒状态、是否应允许王某文进入周某入住房间等情节。当然,即使亚朵酒店承担侵权责任,在第三人王某文侵害周某的情形下,亚朵酒店仅承担补充责任。

显然,在华联超市、亚朵酒店承担侵权责任的情况下,其分别可以向有故意或者重大过失的工作人员(张某)、第三人(王某文)追偿。

此外,阿里集团作为王某文的用人单位是否应承担《民法典》第1191条规定的替代责任亦颇值探讨,其涉及第1191条“他人”之范围如何理解、受害人周某是否构成工伤以及《人身损害赔偿解释》第3条如何适用等问题,不一而足。”


山东劳和律师事务所主任何德宝律师:

“职场性骚扰是特定时空环境下的性骚扰,具有职权从属性、场所特定性,与性别歧视相关联。性骚扰的法律规制起源于《妇女权益保护法》,发展于《女职工劳动保护特别规定》和地方性规定,体系完善于民法典,民法典在法律层面上更加明确用人单位承担的具体职责,第1010条规定的措施是义务性条款,但需注意对单位设定的义务是合理的预防及处置措施,应结合单位的规模和人数等进行综合考量“合理”的范畴。职场性骚扰的责任形态是替代责任和补充责任:用人单位的工作人员在执行职务中对其他工作人员进行性骚扰的,雇主应当承担替代责任;未尽职场安全保障义务(劳动条件),致使非雇员的第三人对雇员在职场范围内实施性骚扰行为,造成受害人损害的,雇主承担补充责任。在阿里案件中,针对外部华联人员对阿里员工造成的损害,阿里作为用人单位应承担补充责任。

用人单位履行防范并处置性职场骚扰可施行的规制措施有如下几方面。第一,用人单位应该完善内部的规章制度;第二,在企业内部设立完善的预防与投诉机制;第三,用人单位应该设置一套完整且公平合理的处理纠纷的机制;明确处理机构(相关部门人力、安保、联合工会女工委员会);第四,对于女性劳动者由于性别的原因给予更多的保护措施。

用人单位对性骚扰行为人给单位造成的经济损失的追偿从民事路径和劳动法路径出发均应遵循合法性、合理性。用人单位解除性骚扰行为人的劳动合同首先考虑依据《劳动合同法》第39条第二项严重违反用人单位的规章制度,若用人单位无相应制度,可以考虑能否依据《劳动法》第25条第二项严重违反劳动纪律,并应注意解除劳动合同的工会程序和进行内部调查固定性骚扰的证据。对于受害者是否可以依据用人单位未尽到义务安全保障义务(未提供符合法律规定的劳动条件)而要求解除劳动合同并要求支付经济补偿,还有能否主张劳动合同法领域的精神损害抚慰金,是下一步亟待法律解决的问题。”


山东劳和律师事务所张栋律师做了全国职场性骚扰大数据报告的实务分享:

“通过在威科先行对于关键词“性骚扰”和“用人单位”进行检索的299个案例来看,总体来看案件数量随年份是稳中有升的,因2020年度部分案件可能尚未生效,除2011、2018两个年度案件数量有所下降外其余年份均保持持平或上升状态。随着人们法律意识的增强及法律服务的普及,在一段时间内此类案件还会继续增长。

从地域分布看,广东省、上海市、江苏省案件数量上前三甲,均为南方沿海发达省份,三地占比超过50%,其余省份均占比在10%以下,北京紧随其后占比8%,其次为山东、浙江的6%,其余省份案件数量更少,还有多地无相关案例。青岛市共两例案例,其中一个是很神奇的,全国仅此一份,单位监控拍摄到男主在楼梯间与女主搂抱接吻,单位以性骚扰将男主开除了,但庭审中女主出庭作证双方系朋友关系,最终认定单位解除违法。

从行业分布看,制造业占比最高,可能与制造业企业数量多有关,教育培训行业(尤其是高校)、服务业、批发零售、化学原料、酒店餐饮等占比均超过10%。某些行业从业人员及单位数量均不占主流,但职场性骚扰占比并不低。

从最终人民法院认定性骚扰成立与否的结果看,在性骚扰隐蔽性很强、用人单位证据薄弱的情形下,最终被认定为性骚扰成立的比例仍高达51%,不成立性骚扰的为41%,其余案例存在其他情形因此特别说明。有案例因不存在性骚扰,但单位在其官网称职工存在性骚扰女职工的行为,被职工起诉要求赔偿损失,还有案例中的受骚扰女职工以用人单位未提供劳动保护和劳动条件为由提出解除劳动合同并主张经济补偿,还有案例认为不管是否构成性骚扰,职工的行为对用人单位客观上已经造成了严重影响因此认定单位解除合法。”

青岛市市南区劳动人事争议调解仲裁院仲裁员孟祥娜、工作人员徐凯伦、山东劳和律师事务所律师韩伦辉、房晓甜,法学院优秀毕业生刘奕琳律师亦从不同角度谈了自己的观点。


青岛市市南区劳动人事争议调解仲裁院院长李燕滨做了总结发言。李院长对于沙龙探讨形式和内容给予了高度评价,认为沙龙的举办能够进一步强化实务部门与法学院校的交流,聆听各界嘉宾和新人的发言可以从不同角度将新思想碰撞出新的火花。

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编辑:朱培鑫

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