主办单位：中国法学会民法学研究会

承办单位：山西大学法学院

时间：2022年11月26日

主会场——第二单元：大会主题发言

主持人：

汪渊智（山西省法学会民法学研究会会长，山西大学法学院教授，博士生导师）

下面我们请中国法学会民法学研究会副会长、复旦大学法学院教授、博士生导师刘士国老师作主题发言，题目是《关于合同条款与委托代理司法解释的意见》，有请刘老师！

刘士国（中国法学会民法学研究会副会长、复旦大学法学院教授、博士生导师）：谢谢主持人，各位上午好，借此机会对合同编司法解释提出两点建议。

第一点建议，就是关于合同编司法解释中的第一条第一款的规定。这款规定：人民法院依据民法典第一百四十二条第一款、第四百六十六条第一款规定对合同条款进行解释时，应该以常人在相同情况下解释的词语含义为基础，结合合同的相关条款、合同性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。其中“常人”一词，正像有的学者提出的建议中认为的那样，这个词用词不准确。法解释学强调以诚实信用之人的理解做出解释，或者强调以人们通常的理解做出解释，其中诚信之人、通常并非都是指常人的理解。常人顾名思义就是指一般人、通常的人。合同虽然大多数是发生在常人之间的，但是也有不少合同是发生在非常人之间，比如技术合同、知识产权合同、生态环境修复合同、高度危险作业的保险合同，甚至高端产品的买卖合同等等，这些合同非常人所能为。当然不能以常人的理解为基础进行解释，比如说生态环境修复合同中约定要达到恢复生态功能。生态功能或者是生态服务的基准值标准，常人不理解也不知道，甚至许多法律人也不知道，不理解。因此国家开始培训环境法医专业人士，要以这些人的通常的理解为标准。

再比如有可能出现的核事故污染赔偿，法律还有不少欠缺。比如其中的核事故的保险赔偿范围问题，一般的理解应该是污染区受到了污染造成的损害才赔偿。核事故污染划成了重污染区、轻污染区，但是在轻污染区之外的一定范围的农产品也卖不出去，所以这些农产品必须检测，检测合格才可以卖出去。按照通常人的理解你不是污染区，检测又是合格的，谁赔你？不赔。这样行不行？不行。

所以有些合同它不是以常人解释为基础的，因此我认为这条司法解释的“常人”应当修改为“通常”，就是把这个常人在相同情况下解释删除，改为通常理解。并且还要增加涉及到专业术语要以术语的基本含义为基础的规定。

第二点意见，就是关于对《民法典》第170条的司法解释，现在解释条文草案规定是职务代理，我建议要慎用“职务代理”这个词，有三点理由：

第一点理由是职务代理这个词在《民法总则》制定时已经从条文中删除了。就是在讨论室内稿的过程中，原来室内稿明确规定是职务代理，有些专家包括我本人反对这个职务代理的表述。所以在后来的总则草案当中，以及最后通过的总则和通过的《民法典》当中都没有再出现职务代理这个词，而是改用职务范围内的事项来表述，这个职权范围与职务代理不是一个概念。这是《民法典》第170条那两款的形成，那两款的目的是要解决一个相关的表见代理问题。

第二点理由是《民法典》第170条的渊源来自于《民法通则》第43条，就是企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担责任。通则规定涉及合同责任和侵权责任，后来我们有了《侵权责任法》规定了用人单位责任，所以后来的法律就是剩下合同责任怎么办，因为侵权责任已经有规定了。《民法典》第61条规定了法人的法定代表人行为的承担责任，所以进一步就剩下了其他工作人员的行为归属怎么办。这就是《民法典》第170条的规定。也就是说在80年代后期有的教授写教科书提出来职务代理这个概念，当时包括的范围是很广的，法定代表人、售货员、采购员、推销员都包括在内，但是因为我们国家后来法律的演变，逐渐剩下的就是法定代表人之外的其他工作人员的行为归属怎么办，关键就是发生了表现代理怎么办的问题。

第三点理由是《民法典》第170条，从体系上是规定在委托代理这一节的，是属于委托代理的一种。《民法典》第163条第一款明确规定代理包括委托代理和法定代理。在《民法典》的规定中就是这两种代理，所以最高人民法院做司法解释不能另创职务代理。另创职务代理是不是有越权的嫌疑了，也不符合我们《民法典》的体系。实际上它就是解决法定代表人之外的其他人表见行使职权的问题。《民法典》条文所规定的执行法人或者非法人组织工作任务的人员，这个含义也是很宽的，但它不再包括法定代表人，所以司法解释也应该对此做限缩解释，将其解释为法定代表人之外的其他工作人员。那么相关的问题是什么？就是表见行使职权。如果一定要用一个词来表述的话，那就是表见行使职权，而不是什么职务代理。这就没有超出民法典的规定，是作为委托表见代理加以解释的。

我的意见就这两点，谢谢。

主持人汪渊智教授：好的，感谢刘老师的精彩报告！

【以上整理的发言内容未经各位发言人审阅】