主办单位：中国法学会民法学研究会

承办单位：山西大学法学院

时间：2022年11月26日

主会场——第二单元：大会主题发言

主持人：

汪渊智（山西省法学会民法学研究会会长，山西大学法学院教授，博士生导师）

谢谢刘老师的精彩报告，实在不忍心打断，讲的非常好。下面我们请中国法学会民法学研究副会长，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师李永军老师发言，他的题目是《民法典体系与个别规范的融合》，有请李老师。

李永军（中国法学会民法学研究会副会长，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师）：好，谢谢汪渊智教授。尊敬的各位实务界、学术界的同行，大家上午好！听了前面各位老师的精彩演讲，非常受启发，利明会长和宪忠常务副会长就民法典的总体体系做了非常精彩的报告，其他的各位发言人就民法的各个部分，针对具体问题做了阐述，就某一个方面做了充分的阐述，我觉得都非常有启发，我这个发言算是宏观和微观、体系和具体规范的结合。

我讲三个问题，第一个问题就是从法律体系上来讲，是法律行为和合同编的关系问题。我们民法典目前规定，尽管编纂过程中意见比较大，现在既然成了法典，我们就不再多说了。但现在还有一个问题，我们的法律行为分单方法律行为和双方法律行为，双方法律行为应该就包括合同，它的核心为合意这两个字。但是我们双方合意的问题不是在总则中讲，而是合同中讲出来。如果放在双方行为，双方行为都是用合意，就顺理成章了。我记得利明教授就写过法律行为和合同编的关系的问题，这两个关系在解释民法典的法律行为和合同编的时候仍然是有益的。不管怎么样，合意应该放在总则编当中，也作为整个民法典的统领作用的东西。

具体问题上面，我们的合同编应该解决双方法律行为的问题，但是我们这个合同编并不是这样的，里面还有很多单方的法律行为，比如说债的发生的原因。在咱们的合同编中，并不都是根据双方法律行为发生的，像债的消灭、免除到底是单方法律行为还是双方法律行为，免除是协议的方式还是一种单方行为？我想这个问题在咱们中国的民法界有很多争议，甚至很多人认为是单方行为。实际上德国和很多国家都是双方行为的，就好像赠与一样，其实是双方行为，我们其实都接受了其作为合同这么一个概念的概念。那么免除是什么呢？我们没有定位。

就合同编内部准合同问题，我们笼统地把无因管理和不当得利作为准合同对待，但是这个问题上面我想值得我们大家注意。从源头开始，准合同一开始就从来没有包括不当得利，从历史上来看，不当得利不是作为准合同的一个部分。无因管理和合同的关系更紧密，所以《德国民法典》将无因管理放在委托合同之后，不是没有道理的。《法国民法典》没有规定不当得利作为债的发生原因，在准合同部分仅仅规定无因管理和非债清偿，直到2016年改革以后才把不当得利作为债的发生原因，但是法国民法典说的很清楚，不当得利在有其他的请求权基础存在的情况之下不得适用。在我们民法典中，准合同部分没有这样规定，留下很大的问题，不当得利请求权和其他请求权的关系在司法适用中应该如何来分辨，在我们合同编和总则编的外部关联和内部关系上，有很多地方是值得我们深入研究的。

第二个问题，我想说的是形式和实质的问题。如果离开了形式讲民法典是没有意义的，法典就是体系化、形式化的东西，但是我们的法律向来都必须承认这个，比如说我设立这个公司，我在背后操作公司，那行为还是公司作出的不是我的，除非是公司面纱揭开了，你不揭开这个面纱，不否认法人人格，你不能直接来找我，这就是形式问题，我们民法典大量的东西是这样的，比如说所有权保留，本身就是所有权保留，非要搞成担保。而且我们还有很多物权，没有登记不能对抗第三人，那不就是债权吗 ，却放在物权编中，甚至最高人民法院司法解释还把约定都能作为登记的对象放在抵押权中，这个东西在我们的体系化研究中，都是值得注意的。

最后讲一点，债编的问题，我非常赞同利明老师讲的，但是我们这个债编确实存在很大的问题。首先第一个我们的民法典都没有债，我们有物权编但没有债，我们要不要教义学上搞出一个债编来？这就是我们说知识体系和民法典体系既相融合也不融合的地方。民法典第118条说债是什么时候产生，但是后面的侵权责任到底是不是债，违约责任到底是不是债？我们的民事责任到底对应什么东西？破产是不是债呢？如果是违约有违约责任，侵权有侵权责任，物权有关于物权的救济方式，那么规定民事责任是干什么？法律解释研究的时候，我们要不要体系化通盘解释？时间关系，就讲到这儿吧，有时间我们再交流，谢谢大家！

主持人汪渊智教授：谢谢李老师的精彩报告！

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】