主办单位：中国法学会民法学研究会

承办单位：山西大学法学院

时间：2022年11月26日

主会场——第二单元：大会主题发言

主持人汪渊智教授（山西省法学会民法学研究会会长，山西大学法学院教授、博士生导师）：好的，谢谢谭启老师精彩的报告！下面我们有请中国法学会民法学研究会副会长，武汉大学法学院教授，博士生导师孟勤国老师发言，他的题目是《论典型担保非典型化——民法典388条的释义路径》，有请孟老师发言。

孟勤国（中国法学会民法学研究会副会长，武汉大学法学院教授、博士生导师）：谢谢大家！今天，我从头到尾聆听了各位专家的发言，关于司法解释我同大家一样持相同的意见。第一，司法解释是必要的，最高法院作出的巨大贡献应高度赞扬。第二，司法解释应该具有谦抑性，非解释不可的才作司法解释。第三，司法解释应随时注意合法性前提，避免出现异化、扭曲法律甚至背道而驰的现象。针对《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》，我提交了一篇意见，主张合同编通则司法解释的约一半条款没有必要应予删除，而且相当多的用词可能引起更多的法律适用歧义。

今天，我想讨论的是典型担保非典型化。“典型担保非典型化”一词是我提出，相关论文已投稿。

《民法典》第388条新增的“其他具有担保功能的合同”该如何理解和解释？目前已有很多相关的解释和注释，将其简单地归结为一句话即是“非典型担保典型化”，也就是说，将所有权保留买卖、让与担保、融资租赁、有追索权的保理合同等非典型担保，通过释义的方式纳入担保物权的范畴。这一释义路径按照担保物权的原理和理念解释非典型担保，将非典型担保作为准担保物权。这不符合《民法典》第388条的立法旨意。

《民法典》第388条新增部分解决什么问题？文义很清楚，解决的是担保物权和其他物的担保的关系问题。《民法典》之前，我们把典型担保纳入物权范畴，同样作为物的担保的非典型担保却留在了合同范畴。这种将《担保法》一分为二的做法造成了担保的分裂化。对此，我一直持批评态度。这次新增“其他具有担保功能的合同”，本质上，是将典型担保和非典型担保在担保功能的基础上重新统一起来，是立法对当年《物权法》肢解《担保法》的不当的矫正。我很赞成王利明教授、高圣平教授等的担保功能主义。功能主义是《民法典》第388条的基本含义。因此，释义应该采取我提出的释义路径即典型担保非典型化，使得典型担保在担保功能基础上与其他的非典型担保形成统一。

我提出的典型担保非典型化是实质性地去物权化，也就是说，典型担保不再是实质意义上的物权，典型担保继续留在物权编，继续保有担保物权的名份或者形式，但是担保物权与其他非典型担保共处时，其所谓的物权性不影响其功能性。典型担保非典型化有三个依据。第一，我在中国最早提出担保物权不是物权，将部分物的担保作为物权是德国民法教义学的逻辑错误，这是典型担保非典型化的理论依据。第二，《民法典》第388条打通了典型担保和非典型担保的通道，使两者在担保功能上达到了统一。这是典型担保非典型化的立法依据。第三，典型担保非典型化不是学者个人想法或者立法者主观所为，而是现代经济担保制度统一化的客观需求和历史趋向，这是典型担保非典型化的现代生活依据。

典型担保非典型化不存在任何法律障碍。《民法典》已经确立了各种担保的顺位确定原则。顺位确定原则有四个。第一是法律直接规定的顺位优先，比如建设工程价款优先权。第二是公示的优先于没有公示的。第三是先公示的优先于后公示的。第四是均无公示的按照同顺位比例原则受偿。在这四个顺位确定原则之下，是否为担保物权根本不重要，物权性在担保领域没有任何意义。

其实，目前主流的释义路径对民法的科学性可以造成极大伤害。物债两分是物权法的基础，也是德国民法教义学的逻辑体系，按照非典型担保典型化的释义路径，债权和物权混杂，再怎么以债权物权化诡辩也难以令人信服其逻辑性。所以，我在论文中说“对于传统民法学理和德国民法教义学来说，典型担保非典型化仅损害他们的枝节，可以保全整个德国民法教义学的逻辑体系。如果按照非典型担保典型化的释义路径，则因小失大。”

由于时间关系，我的发言就此结束，谢谢主持人！

主持人汪渊智教授：谢谢孟老师的精彩报告！到目前为止，全部专家均完成了发言。十几位专家的主题发言都非常地精彩。他们各自从不同的角度、不同的领域对民法理论、《民法典》和相关司法解释的适用发表了高屋建瓴的、具有引领作用的深刻见解，为大会提供了丰富的理论盛宴和学术大餐。再次感谢各位专家的参与！

【以上整理的发言内容未经各位发言人审阅】