2023年2月24日晚18:30，第524期民商法前沿论坛暨第1期建纬论坛在中国人民大学明德法学楼602教室线下举行。在本场讲座中，上海市建纬律师事务所韩如波副主任以“工程总承包模式司法审判重点实务问题”为主题发表报告，中国人民大学法学院高圣平教授与上海市建纬律师事务所邵万权主任出席论坛并参与讨论。
（图一：韩如波副主任）
韩如波副主任先以对《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》的文件精神之解读为出发点，借助了思维导图的展现形式，全面而清晰地介绍了施工总承包DBB（Design Bid Build，以下简称“DBB”）和工程总承包EPC（EngineeringProcurement Construction，以下简称“EPC”）/DB（Design-Build，以下简称“DB”）这两种最为主流的施工组织实施方式。施工总承包模式下，业主先行委托设计单位完成工程设计和初步勘察工作。施工的承包商按照业主已经完成的施工图纸和招标图纸进行施工，保证建筑物和构筑物的工程质量合格，达到国家强制性的验收标准。施工总承包模式最重要的特征为设计和施工环节相分离。有别于施工总承包模式，工程总承包模式中的承包商，即工程总承包单位，具体承担并负责项目全流程的设计、采购、施工工作，即所谓“总包负总责”。承包商不再按“图”施工，而是按“约”施工，即在承包范围内根据自行编制的施工图纸进行施工。换言之，除了在安全性、结构性、耐久性、知识产权等方面满足国家强制性标准之外，工程总承包模式下的承包商还需承担实现发包人合同预期目的的合同责任。国际上称此种固定总价合同的招标模式为“FFP”。
韩如波副主任认为，国内建筑业改革引进的工程总承包模式在一定程度上借鉴了国际咨询工程师联合会（Fédérationlnternationale Des lngénieurs Conseils，以下简称“FIDIC”）的合同模式。韩如波副主任分析，FIDIC合同体系中的红皮书、黄皮书、银皮书分别对应的是施工总承包DBB模式、工程总承包DB模式与工程总承包EPC模式。以2017年版本的FIDIC系列合同模式为例，韩如波副主任认为上述三种承包合同模式存在以下四大差异：
其一，在适用范围上，红皮书对应的DBB模式适用于承包商按照业主提供的设计进行施工的项目，广泛适用于传统类型的土地、房屋和基础设施；银皮书对应的EPC模式适用于采用设计、采购和施工的交钥匙模式的工厂、基础设施或类似工程，如大型基础设施项目、厂房以及工业综合体；黄皮书对应的DB模式则适用于传统的生产设备较多的项目，如能源、供水、污水处理、厂房和工业综合体等。DB模式与EPC模式均包含设备采购环节。
其二，在计价方式上，韩如波副主任指出，红皮书对应的施工总承包为单价合同，采用计量支付的支付条款，根据对工程量的核定按时调整合同价格并进行清算。银皮书和黄皮书的承包模式则采取总价合同的计算方式，根据支付计划表，按照约定的永久工程主要工程量或者约定的里程碑分期支付。韩如波副主任还谈到，在黄皮书模式中，除了总价合同之外，出现分布分项或者有特殊要求的情形时，双方可以约定采用其他的价格形式。
其三，在风险分配规则上，红皮书模式中的承包商仅承担施工风险，而设计变更、设计深度不足、设计错误、工程量变更与不可预见的物质条件或例外事件带来的风险，均由业主自行承担。黄皮书模式下，业主承担不可预见的风险和例外事件的风险，承包商承担设计风险、工程量变化的风险以及“满足合同规定的工程预期目的”的风险。在银皮书中，业主只需承担例外事件的风险，承包商承担其余一切风险。从红皮书、黄皮书到银皮书，三种承包模式的风险分配呈现出承包商承担的风险不断递增的规律。至此，韩如波副主任总结，黄皮书与银皮书模式在适用范围与计价方式上均不存在明显差异，两者的主要区别体现在风险管理和风险控制上。
在此基础之上，韩如波副主任指出，黄皮书模式中的业主承担不可预见的风险之前提为有经验的承包商事先经过仔细审核而不能发现该风险的存在，即承包商也难以提前预见。司法审判的法律实务中的一大难点，就在于如何确定“承包商是否应当提前预见”。韩如波副主任以英国法院审理的一起国际工程诉讼案件为例，指出应当结合业主披露的信息、现有风险因素的扩大可能性与承包商应对风险的处置措施等因素，综合分析承包商在具体案件中是否尽到审核义务、是否应当预见相关风险。
其四，在项目管理上，红皮书模式中的业主对承包商在项目管理人员、机械设备、施工工艺等方面进行严格全面的监管，甚至严格把控项目人员的工作进度与工作界面。而黄皮书模式的项目管理较为宽松，业主一般仅监管承包商的人员工作安排与主要机械设备。前述两种承包模式中，均存在工程师一职对整体项目管理工作进行把控监督。在价格高度锁定、承包商自主管理自主施工的银皮书模式中，并不存在工程师一职，业主也很少对承包商的项目工作施加管理，否则可能会对承包商的成本控制和工期控制产生较大的干预。然而这一模式与我国现行法中“强制监理”的规定有所抵牾。对此，韩如波副主任以对推动银皮书对应的EPC模式在我国建筑业本土化落地的具有里程碑意义的一大项目——港珠澳大桥的建设项目为例，指出国内建筑业推行的“建设项目工程总承包合同”示范文本融合借鉴了黄皮书和银皮书的承包模式。
在第二部分，韩如波副主任介绍了国内工程总承包相关的政策文件和立法导向。我国《建筑法》虽在第24条对建筑工程总承包作出了概括性的规定，但并不足以应对司法实践中的各种争议与矛盾。目前，在国内工程总承包模式推广和使用的过程中，国家住建部和发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“12号文”）对以下核心争议问题均作出了积极的回应：工程总承包概念适用及发包阶段、工程总承包方式及招标文件的编制、工程总承包单位的资质、风险分配、价格形式、项目管理、分包方式、工程总承包的质量安全工期责任、事中事后监督等等。
在第三部分，韩如波副主任分别围绕“总包负总责”“工程总承包项目质量验收应当满足发包人及合同预期目的”等重点，选取了以下六个实务典型案例进行分析讲解。
在案例一中，一家跨国公司在广东省中山市与顺德市分别投资了两个物流仓储项目，合同约定承包商广东某建设集团对该物流仓储项目采取EPC总承包方式承包，对承包范围的质量负责。然而，在履行过程中，工程虽经竣工验收合格，但质保期内发生多个单体地坪不均匀沉降事件，导致项目不能正常使用。业主主张承包人应当按照“总包负总责”承担维修费用；但承包商以业主和设计单位之间另外存在设计图纸为由，主张应由业主承担设计不当引发的质量问题。仲裁庭认为案涉项目暂无证据显示业主免除了总包单位的设计责任，故最终裁决承包人应当根据合同约定对承包范围工程的设计施工及采购量负责。
在介绍案例二前，韩如波副主任先简单介绍了工程总承包模式下“发包人要求”在合同目的、投标人报价、权利义务分配等方面的体现和重要意义。在案例二（2013）浙甬商终字第1069号中，业主锦华铝业与承包商态宝环保约定由后者承接锦华粉尘废气处理工程，达到系统正常运行。完工后，当地的环境保护监测站出具的《监测报告》显示锦华铝业的再生式熔铝炉有组织的烟尘浓度符合标准。然而，在安装调试过程中，大量烟气聚集在室内致使业主单位无法正常进行室内工作。法院最终判决锦华铝业无法实现该工程降低粉尘浓度的合同目的，承包人构成根本违约，并支持了业主主张解约的诉讼请求。对此，韩如波副主任总结，对“发包人要求”实现与否的判断，并不能仅基于国家工程建设强制性标准，还应当考察业主的实际使用需求是否得以保障。
紧接着，韩如波副主任借案例三探讨了“发包人要求”和基础资料错误的风险分配在国内外合同体系约定下的差异。以国际FIDIC合同体系为例，黄皮书与银皮书模式下的发包人要求错误的风险分配有所差异。在黄皮书中，如果发包人要求中存在错误，导致承包商的工期和费用受到影响，且该错误是一个有经验的承包商经过仔细审核不能发现的，承包商可以索赔。韩如波副主任举了一个案例解释黄皮书的规定：一公路工程的业主在采用黄皮书的招标书中明确，施工地与最近的居民楼之间的距离为10米，承包商需自行开展现场勘探，一旦承包商投标则视为已完成现场勘探。某承包商未进行现场勘探即投标并最终中标。根据承包商给出的施工方案，此工程的某一标段需要使用大体量炸药和大吨位机械设备将其炸开。在实际施工时，该承包商发现此标段距离居民楼仅2米，无法按照原有施工方案实施，只能使用小剂量炸药炸开并使用小型机械运输。这大大增加了施工成本。于是，承包商向业主提出索赔，将其诉至法院。承包商主张业主提供了“10米距离”这一错误信息，要求其赔偿相关费用。而业主则辩称该数据只要经过现场勘探就能发现问题，并非一个有经验的承包商经过仔细审核所不能发现的错误，不满足索赔条件。最终，法院驳回了承包商的诉讼请求。而在银皮书中，发包人仅对发包人要求中特定内容的正确性负责，如合同预期目的的定义、竣工检验标准和性能标准、承包商无法核实的内容等；对于合同中没有特别说明的内容，发包人不对任何错误、遗漏以及数据或资料的准确性和完整性负责。案例三就是一个典型的采用银皮书的国际项目案例。一家英国海上风力发电厂业主在发布的采用银皮书的招标文件中明确要求工程需采用国际等级与证明机构专为海上风力涡轮装置制定的设计标准。一家公司被选为承包商后严格遵照招标文件中包括设计标准在内的各种要求进行施工。此后，海上风力发电厂的基础部分发生坍塌并产生大额维修费用，经鉴定确认引发因素是设计标准本身存在的错误。该设计标准由权威机构出具，其错误并非业主或承包商任何一方的过错。英国最高法院认为：在EPC合同中，即便业主方指定或批准了某一设计，但最终的建筑产品仍应符合既定的合同根本目的，即让建筑物使用二十年以上；业主的任何指定、指令、指示和对承包商的设计文件和施工组织方案的批准、批示、同意均不减轻或免除承包商的合同责任。在国内，相关风险的分配可以参照《建设项目工程总承包合同（示范文本）》，该文本第12条明确了由发包人承担风险。总结来看，中国作为承包商实施一带一路等国际工程时，采用EPC合同风险最大，采用DB合同风险最小。
第四个案例（2019）沪民终72号中，业主计划将现有厂房改造为数据中心，采用EPC总承包方式，其在招标书中表明现有厂房的抗震烈度为7级。在施工过程中，经同济大学房屋质量检测发现该房屋的抗震烈度不满足7级，于是承包商增加了加固工程600余万。双方就此费用的承担产生争议。法院认为此工程量的增加是由业主给出的前期数据错误导致的，故裁定由业主承担责任。
韩如波副主任介绍了设计变更与工程总承包合同价款调整的关系。施工总承包模式下设计由业主承担，故设计变更将带来价款的调整，承包商可以就此索赔。工程总承包模式下，设计是承包商的承包范围，故设计变更不会带来价款调整，除非设计变更是由发包人要求变化而导致的。第五个案例（2019）最高法民终1536号涉及到了这一问题。在此案中，某EPC承包项目在发包前已进行初步设计，承包商所承担的施工图设计相较于初步设计有重大变化和工程量增加。承包商向法院起诉，要求业主承担初设图到施工图的变更带来的新增费用。在承包商不能提交证据证明变更系业主提出的情况下，法院认定初设图到施工图的变更属于承包商履行其合同义务所必须进行的优化，该部分不能计入涉案工程总造价。
最后，韩如波副主任提出了联合体责任中的“对下”连带责任问题，并表示该问题在司法实务界存在较大争议。《招标投标法》和《政府采购法》规定了联合体对作为上家的招标人和采购人承担连带责任，此为“对上”责任。然而，这两部法律并未规定联合体“对下”是否需要承担连带责任。《建筑法》第27条规定：“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”。其中，“承包合同的履行”之理解存在争议，就其是否包括总包合同项下的分包等问题仍未达成共识。案例六（2015）川民终字第664号中，作为EPC合同联合体牵头方的A公司是设计单位，B公司和C公司是施工单位，C公司将部分专业工程分包给了D公司。D公司因C公司未付报酬而向法院提起诉讼，要求A公司、B公司和C公司就此承担连带责任。四川高院认为分包合同属于对总包合同的履行，于是支持了D公司的诉讼请求。但在（2016）鄂09民终1114号案中，湖北法院明确反对四川高院的判决，认为其构成对合同相对性的突破。韩如波副主任鼓励同学们对这个问题进行更深入的研究，并提供了一些研究材料。其一为《新疆维吾尔自治区房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理实施办法》和浙江省《关于进一步推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展的实施意见》。这是唯二的两份支持“对下”承担连带责任的省级文件。其二为《民法典》第465条。相较于《合同法》第8条，此条文在“对当事人具有法律约束力”前增加“仅”一字，强调了合同的相对性。
在第四部分，韩如波副主任总结了工程总承包模式争议解决的十大特征，包括：用于解决该模式争议的针对性法律规定和司法解释较少；争议涉及设计、采购和施工，更为复杂；合同性质不明确，管辖不统一；合同的效力问题认定复杂；“发包人要求”对争议解决至关重要；除法律问题争议外，技术问题明显增加；专家证人和专家辅助人作用明显化；固定总价下，变更索赔争议更为突出；需要更多借鉴FIDIC国际惯例；争议解决方式多元化，ADR作用突显。
第五部分中，结合司法审判实践，韩如波副主任总结了一些理论研究关注的重点，包括：工程总承包项目招标投标法律问题；工程总承包联合体复杂法律问题及设计施工融合研究；“发包人要求”的重要意义及实践问题；独立保函在国内工程总承包模式中应用的法律问题；工程总承包模式下变更与索赔的风险管理；政府投资项目工程总承包的法律问题研究；工程总承包项目价格方式及价格调整研究；工程总承包项目分包项下“背靠背”机制研究；工程总承包项目价款优先受偿权相关问题；ADR解纷机制在工程总承包项目纠纷中的应用。
最后，韩如波副主任总结道，工程总承包模式引进国内后，尚缺乏位阶较高的可操作性法律规定，也尚未形成稳定的市场秩序和市场规则，还有待理论界和实务界进行更深入的探索与研究。
与谈环节，与谈嘉宾与韩如波副主任进行更深入的探讨。
（图二：邵万权主任）
邵万权主任表示韩如波副主任是上海市建纬律师事务所工程总承包部的领头人，在这一领域已深耕多年，对工程总承包模式颇有研究。邵万权主任提出了一些对韩如波副主任报告的理解：首先，邵万权主任指出工程总承包这一主题值得关注。施工总承包与工程总承包存在巨大差异，在工程总承包推广过程中因此产生了许多亟待解决的实务问题。其次，邵万权主任介绍了韩如波副主任在工程总承包领域的实务成就与研究成果。最后，邵万权主任总结了此次报告的五大板块，第一板块介绍了工程总承包的前世今生，重点介绍了FIDIC文本；第二板块围绕12号文介绍了相关的政策文件和立法导向；第三板块提炼出了5大实务问题并讲解了相关案例以加深理解；第四板块总结了争议解决特征；第五板块则列举了理论研究中值得关注的重点。
（图三：高圣平教授）
高圣平教授首先对韩如波副主任精彩的演讲表示了感谢，同时感谢了建纬律师事务所对中国人民大学法学院和中国人民大学民商事法律科学研究中心的大力支持，也期待未来的进一步合作。紧接着，高圣平教授就报告中的争议问题发表了一些看法：第一，建设工程领域存在特别的合同效力认定规则。《民法典》153条采用的表述对司法裁判造成了一定困难，但据此并不能得出违反法律、行政法规的强制规定就一概认定无效的结论，这在学界和实践中都已达成共识。高圣平教授认为根据管理性强制规定和效力性强制规定的区分确认合同无效与否的通常做法过于简单粗暴，在建设工程领域尤其如此。第二，关于《建筑法》第27条，即在工程总承包中连带债务能否向下认定。《民法典》第518条第2款将连带债务的认定限定在法律规定或当事人约定的情形。工程总承包模式中，联合体向招标人和采购人承担连带责任有明确的法律规定和合同约定，而联合体就分包合同是否要承担连带责任并不存在明确的规定。若联合体中的一员确实就分包合同承担了连带责任，则可依据《民法典》第519条进行分担、追偿。第三，关于建设工程价款优先受偿权。承包人在建设工程中投入了大量的资金、材料和劳动，因此赋予其法定优先受偿权有一定正当性。围绕这一立法目标可以合理地解释建设工程价款优先受偿权的主体范围、债务范围等问题。
韩如波副主任感谢了两位与谈嘉宾的交流和分享，并对建设工程合同的效力问题以及联合体向下连带责任问题作出了进一步的回应。最后，韩如波副主任就听众提出的部分问题进行了回答。关于联合体中设计牵头人是否能对工程进行分包的问题，韩如波副主任指出，一方面，国内的承包商必须要在其资质范围内承担工程，设计牵头人若仅具备设计资质，则其承包范围就限定在设计部分，而无法对施工进行分包。另一方面，可能存在施工单位委托设计单位牵头人分包施工的情况，但此时设计单位仅负责签署分包合同，项目工程的管理工作仍然由施工单位负责。关于在推广EPC总承包模式和提倡设计施工双资质的大环境下，工程总承包人能否将设计或施工的主体结构部分分包的问题，韩如波副主任认为可以结合我国引入双资质和EPC模式的政策目的进行理解，即为了实现设计和施工的高度融合、提高建设施工效率、保证责任主体单一、控制投资风险等。若允许分包，则将构成对政策推行之初衷的背离。因此，主流观点认为承包商在EPC合同中标后不得对设计和施工的主体结构进行分包。本次论坛在热烈的掌声中圆满结束。会后，三位老师与各位同学一起合影留念。
（图四：合影）
