论习惯作为民法渊源- 论文集萃

2017年1月4日第30953篇《法学杂志》　2016年第11期

论习惯作为民法渊源

作者：王利明　中国人民大学　

内容摘要

我国正在制定民法总则，我们有必要确认习惯是重要的民法渊源，这有利于丰富民法规则的内容，保持民法规则体系的开放性和有效实施。习惯要成为民法渊源，其应当具有长期性、恒定性、内心确信性以及具体行为规则属性，且不违反法律的强制性规定和公序良俗。在法律适用方面，习惯应当优先于民法的基本原则而适用，但其适用顺序应当在具体法律规则之后。

关键词

习惯；习惯法；民法渊源；民法总则；

结构框架

一、民法总则应当确认习惯是重要的民法渊源
二、民法总则应当规定习惯成为渊源的条件
（一）积极条件
（二）消极条件
三、民法总则应当明确习惯法与基本原则的关系
四、民法总则应当明确习惯法与法律规则的适用顺序
（一）有法律依法律，无法律依习惯
（二）当事人的特别约定和商事交易习惯应当优先于法律的任意性规定
（三）将习惯法作为解释和适用法律规则的参考

（实习编辑：王路遥）

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