先占取得的正当性缺陷及其法律规制- 论文集萃

2019年3月8日第33524篇《中外法学》　2018年第4期

先占取得的正当性缺陷及其法律规制

作者：张力　西南政法大学　

标签：所有权取得先占

内容摘要

先占取得的正当性，既不缘于其在推动私有制起源方面的效率价值，也不能通过标的物的“无主”状态自证，而是在于“为他人保留足够多与同样好”的分配正义承诺的可实现。在先占客体由财富“流”向财富“源”上溯的背景下，因在实证法中无法有效形成对正当占有的辨别机制，而无法确保实现先占取得的正当性。这令效率追求难以为继，引发对古典先占及其所创造财产秩序的系统反思与制度改造，并形成在不可有物的宪法上所有权控制下的，可有物在部门法上的类型化分享路径。先占取得在民法中的制度保留并不当然处于“国不与民争利”及“法无禁止即自由”的私法保障范围内。自由先占模式仅对为满足生存需要的先占取得适用，超出这一限度的先占需通过先占权模式实现。相对于自始无主物，对嗣后无主物的先占取得因不涉及先占人对财富源的垄断风险，可在符合环保与资源再生利用原则的条件下适用自由先占模式。

关键词

自由先占；先占权；正当性构成；正当性缺陷

结构框架

一、自然法上先占取得正当性的构成
（一）先占客体“无主”的拟制：先占人与原始共同体的关系
（二）“最先”占有人的竞争性确定过程：先占人与其他人的关系
二、先占取得正当性的缺陷
（一）主权者情境对缺陷的突显
（二）先占取得正当性缺陷的实质
（三）先占取得正当性缺陷的社会根源
三、公法主导下先占取得的制度改造与限缩
（一）直接措施
（二）根本措施
四、先占取得在民法中的制度保留
（一）无主物范围限定规则
（二）先占取得条件的区分限制规则
五、结语

（实习编辑：包丁裕睿）

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