2020年4月7日 第34792篇《法学家》 2020年第2期
商标侵权中“商标性使用”的地位与认定
作者:吕炳斌 南京大学 
内容摘要
明确“商标性使用”的是与非,既是解决新型商标纠纷的实践需求,也牵涉商标法原理的基本构造。基于法定主义的立场,商标侵权构成中的“使用”应当是“商标性使用”,即来源识别意义上的商标使用。“商标性使用”是商标侵权构成中与混淆可能性并列的一个独立要件。从理论上而言,“商标性使用”对应于商标财产化的程度,即对来源指示功能所产生的财产利益的保护。商标性使用的判断标准应采用“行为人主体标准”,行为人使用行为的定性需要进行主客观的综合考察。行为人的主观意图并非不可知悉,在法律构造上需要进行的是主观判断的客观化努力。行为人主体标准在涉外定牌加工、关键词广告等边界案件中具有很强的适用性。
关键词
商标侵权;商标性使用;并列的独立要件说;行为人主体标准;边界案件
结构框架
一、问题的提出
二、“商标性使用”独立要件之证成
(一)“商标性使用”的是非之争
(二)“商标性使用”独立要件的论证
三、“商标性使用”的判断标准
(一)抽象定义的界定问题
(二)“消费者识别标准”及其问题
(三)“行为人主体标准”之提倡
(四)“行文人主体标准”在边界案件中的适用
结语


(助理编辑:朱鸿嘉)
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