民法典中参照适用条款的适用- 论文集萃

2022年1月27日第36062篇《政法论坛》　2022年第1期

民法典中参照适用条款的适用

作者：王利明　中国人民大学　

内容摘要

民法典编纂中大量使用了参照适用这一立法技术，实现了简化条文、规范存储、增进体系化和查缺补漏的功能。在民法典贯彻实施中必须准确适用参照适用规范，以实现上述功能。参照适用规范与直接适用规范存在区别，二者是否需要找法、是否需要辨别相似性、是否可以排除部分规范适用以及裁判者自由裁量权限等方面存在显著不同。参照适用也不同于类推，裁判者在能够通过参照适用条款寻找到裁判规范时，不宜适用类推进行漏洞填补。在实践中，应当区分概括参照与具体参照条款，依据二者的特点分别确定适用的规则和步骤。在参照适用条款的适用中，应当从立法目的出发，判断调整对象的相似性，并最终依据法律体系进行法律适用结果的检验。

关键词

参照适用；直接适用；类推适用；拟制

结构框架

一、问题的提出
二、适用要求之一：区分参照适用与适用
三、适用要求之二：界分参照适用与类推
四、适用要求之三：区分概括参照条款与具体参照适用条款
五、适用要求之四：明确参照适用条款的适用程序
（一）考察立法目的和规范意旨
（二）考量相似性
（三）体系上的检验
六、结论

（实习编辑：张莹钰）

作者其他文章

· 王利明：罹于时效的主动债权可否抵销?
· 王利明：羊公碑尚在读罢泪沾襟｜为谢怀栻先生作序
· 王利明：什么是学问？
· 王利明：百辑为序再启华章——《判解研究》第100辑序语
· 新书快递 | 《法学方法论教程》：建立一套符合中国国情的法学方法论

发表评论