2022年1月13日 第36120篇《华东政法大学学报》 2021年第6期
定义、定性与法律适用——买卖型担保案型的法律适用问题研究
作者:孙维飞 华东政法大学 
内容摘要
由于意思自治,仅定义性规范本身并不会对合同成立与否产生影响,因而在无其他强制性规范的情况下,代物清偿如何定义不会影响“买卖型担保”案型中合同的成立或生效。就此,应分清两种不同的要物性。另外,探讨以“朱俊芳案”为典型的“买卖型担保”案型,应遵循的方法为:先分析显示出的意图,再分析真实的意图;先分析自治的内容,再分析管制的内容。就自治内容的分析,应注意定性乃实至而名归,而非相反,否则会犯从概念解释当事人意图的错误;就管制问题的分析,应就具体的管制规范的法条,列明其意图处理的案型与待解决案型的相似与不相似处,从而进一步探讨适用或类推适用的可能性,其中,管制规范的意旨尤其重要。“朱俊芳案”中的约定,从自治角度,宜定性为“借款合同+以债务人不履行偿还借款债务为停止条件的债之更改”;从管制角度,其应类推适用利息管制规范。
关键词
买卖型担保;代物清偿;定义性规范;通谋虚伪;债之更改;意思自治;管制规范
结构框架
一、问题之提出
二、两种要物性——定义与法律适用
三、“A约定”——通谋虚伪与定性
四、“A约定”——定性与法律适用
(一)以自治角度的法律适用视角探讨“A约定”的定性问题
(二)以管制角度的法律适用视角探讨“A约定”的定性问题
五、结论


(实习编辑:卢琛)
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编辑:江超男

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